【摘 要】立法權限明晰化是地方性立法的基礎。自治區(qū)作為中央統(tǒng)一領導下的特殊地方行政區(qū)域，在根據(jù)憲法、法律行使自治權的同時，也依法行使地方行政區(qū)域的職權，故其地方性立法權限、自治立法權限應當明晰化。明晰自治區(qū)自治立法權限，既要注意維護國家主權的獨立、統(tǒng)一和民族團結(jié)，更要注重保障作為實施民族區(qū)域自治之基礎的自治立法權，并據(jù)此確立明晰自治區(qū)自治立法權限的原則。

【關鍵詞】自治區(qū);自治立法權限;明晰化

【作 者】闕成平，貴州財經(jīng)大學副教授，法學博士。貴州貴陽，550025。

【中圖分類號】DF28? 【文獻識別碼】A? 【文章編號】1004-454X（2018）06-0019-010

無論是在單一制國家還是在聯(lián)邦制國家，只要承認地方立法權，就必然需要探討中央（聯(lián)邦）與地方（聯(lián)邦成員）的立法權限明晰化問題。在中央集權的單一制國家，明晰地方立法權限，是規(guī)制和保障地方性立法、避免中央過度集權，或者地方過度分權的重要手段。對于實行民族區(qū)域自治的我國來說，尤其需要思考自治區(qū)自治立法權限的明晰化。

一、自治區(qū)自治立法之基石：自治立法權限明晰化

在實行地方立法分權的單一制國家中，立法權限的明晰化是地方性立法的前提，也是地方性立法問題的根源。自治區(qū)作為我國的一級特殊地方，自治立法權限明晰化不僅是實行民族區(qū)域自治的基礎，更是實行民族區(qū)域自治的保障。

（一）立法權限明晰化是地方性立法的基礎

地方性立法作為國家立法的重要組成部分，其實現(xiàn)的前提是立法權限明晰化。當前，我國地方性立法存在的各種問題，究其根源，主要在于立法權限不明。

1.立法權限明晰化是地方性立法的前提

立法“是對權利資源、權力資源以及其他有關社會利益，進行制度性配置和調(diào)控的專門活動。立法也是對個人和組織在國家生活和社會生活中的義務或責任的法定制度性確定。立法還是對所有社會主體的社會行為和社會自由的范圍所作的法定制度性界定”[1 ]48?？梢?，立法的實質(zhì)是公權力對私權利的介入，因而必須對其范圍和強度進行限制和制約，以防止公權力對私權利的不當損害。這表明立法權是有限的。隨著近現(xiàn)代以來民主與法治的發(fā)展，任何公權力都是有限的觀念已成為公識：“‘有限政府即‘有限權力是整個法治的靈魂?！?[2 ]立法權作為最重要的公權力，當然更是有限的。這種限度即我們所指的立法權限。關于立法權限的概念及內(nèi)容，目前學術界的研究還較為薄弱，主要有兩種觀點：一是指“包括一個國家中現(xiàn)行全部有關需要由立法加以調(diào)整和控制的事項的權力范圍” [3 ]271;一是指“一個主權國家中現(xiàn)行全部有關需要通過立法方式加以調(diào)整、控制和規(guī)范的事項的權力范圍，即立法主體行使立法職權的權力限度和內(nèi)容范圍”[4 ]。這兩種觀點的表述雖略有不同，但其實質(zhì)是一致的，都是從立法權力的強度、立法的事項范圍兩個方面進行限制。

從權力限度來看，作為權力的立法權，是指立法主體依照法定的職權和程序行使的制定、認可、解釋、補充、修改和廢止法律的權力。 因此，有學者認為“它是一種資格的象征，是一種強制力量，運用它可以達到一定的目的，達到目的的過程體現(xiàn)著特殊的權威性和強制力量”[1 ]198。這種“權威性和強制力量”無疑應當予以明晰，即明確化、具體化，以防止其濫用和恣意，實現(xiàn)“保障這個社會及其成員的權力”[5 ]89的目的。

從立法事項范圍來看，“立法權限范圍，指立法權可以和應當對哪些領域、方面、事項加以調(diào)整，不能對哪些領域、方面、事項發(fā)揮作用” [1 ]205。這就要求立法事項范圍應當像“風能進、雨能進，國王不能進”這樣明晰化。否則，一間茅草房怎能阻擋代表著公權力的、至高無上的國王的進入。

就我國實際而言，無論是中央立法權限，還是地方性立法權限都需要明晰化。但是，明晰地方性立法權限更為迫切。因為我國實行的是中央集權體制，通常認為地方性立法權來自中央的授予和分權，因而地方性立法的健康發(fā)展對立法權限的明晰化更為依賴：明晰地方立法權限，一方面可以規(guī)制和促進地方性立法，另一方面也可以保障地方性立法不受中央立法的侵蝕。

2.地方性立法問題的根源：立法權限不明

新中國成立以來，我國地方性立法走過了一條漫長而曲折的歷程，從新中國成立之初的與中央分權立法走向中央高度集權立法;改革開放以后，又從中央集權立法走向中央與地方分權立法，并穩(wěn)定發(fā)展;到2015年修改《立法法》，將地方性立法權下放到設區(qū)的市一級，地方性立法走上了一個新的歷史階段。

應該肯定，改革開放以來，地方性立法對我國經(jīng)濟社會文化的發(fā)展發(fā)揮了重要作用，但所存在的問題也不容忽視。這些問題集中表現(xiàn)為：（1）享有地方性立法權的人民代表大會沒有發(fā)揮立法的主導作用，“長期以來省級以上人民代表大會立法稀少、立法主導權弱化”[6 ]。（2）在地方性立法實踐中，行政機關起主導作用，具有濃厚的行政色彩。（3）地方性立法在立法技術方面普遍存在合法性問題：從立法依據(jù)來看，很大一部分地方性法規(guī)沒有直接表明立法依據(jù);從立法規(guī)范來看，地方性立法大多偏離了應以對上位法進行明確化、具體化的操作性規(guī)范為主的方向，甚至規(guī)定得更為抽象、原則;從效力范圍來看，地方性立法在空間效力、對人的效力方面或者不作規(guī)定，或者規(guī)定明顯違法;從法律責任來看，突破上位法責任范圍規(guī)定的不在少數(shù)，也有大量的地方性法規(guī)不設法律責任，使其是否屬于“法”范疇值得探討。

地方性立法之所以存在如此多的問題，根源在于立法權限不明晰，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，地方性立法機關的立法權源不明。地方性立法權是中央授予、還是地方人民所固有？根據(jù)《憲法》第二條第一款的規(guī)定：“中華人民共和國的一切權利屬于人民?！边@里的“人民”顯然是指全國人民，因而國家權力只能以“全國人民”的名義行使，立法權作為將人民意志上升為國家意志的權力，當然只能由代表全國人民的全國人民代表大會行使。因此，新中國的第一部憲法，即1954年憲法第二十二條明確規(guī)定：“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關?！币虼?，地方性立法權只能源自中央授予，是國家立法權的重要組成部分。從而，地方性立法應以實施國家立法和維護國家利益為目的。這對地方立法機關來說，是難以做到的，也將導致《憲法》第三條第四款的規(guī)定難以實現(xiàn)：“充分發(fā)揮地方的主動性和積極性?！?/p>

如果說地方性立法權屬于地方人民所固有，則面臨的問題更多。首先，地方性立法權屬于地方人民所固有不符合單一制國家結(jié)構形式的基本要求。如果地方性立法權屬于地方人民所固有，則我國將存在兩套或兩套以上的立法體系和政權機關。這顯然不符合我國單一制國家實際。其次，如果說地方性立法權屬于地方人民所固有，則地方性立法權限不能通過國家立法予以規(guī)定，也不能將地方性立法限定為執(zhí)行和補充國家立法，只能通過具有“協(xié)商”性質(zhì)的憲法或憲法性規(guī)范進行“約定”。最后，地方性立法權屬于地方人民固有也違反我國的人民主權學說。我國的人民主權學說認為，國家權力是一個整體，既不能分離為立法權、行政權和司法權，也不能分離為中央權力和地方權力。因此，地方性立法權無論是作為國家權力的組成部分，還是作為地方人民固有的權力，都在法理上難以自圓其說。

第二，地方性立法權限缺乏明確的規(guī)范規(guī)定。從《憲法》來看，關于地方性立法權的規(guī)定為第一百條：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會備案?！本瓦@一規(guī)定來看，地方性立法權限沒有任何明晰性可言，并且只能由省級人大及其常委會行使，即排除了較大市及設區(qū)市的地方性立法，因為我國人民主權學說及單一制國家體制不允許地方立法分權，即便為了照顧我國各地政治經(jīng)濟文化發(fā)展極不平衡這一實際，也必須將地方性立法權限定在省級地方。盡管這一問題已隨著2018年修憲而解決，但憲法關于地方性立法權限的規(guī)定，無論是立法的權力限度，還是立法的事項范圍都是不清晰的，即便是《立法法》對立法權限作出了專門規(guī)定，也沒有解決這一問題。從《立法法》來看，地方性立法權限規(guī)定在第七十三條第一款、第二款中：“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項?！薄皩儆诘胤叫允聞招枰贫ǖ胤叫苑ㄒ?guī)的事項。”無論是第一款還是第二款，都十分抽象、籠統(tǒng)，缺乏明晰性。

第三，地方性立法實踐的結(jié)果也充分反映了地方性立法權限不明晰。從地方性法規(guī)主要由人大常委會制定、人大沒有發(fā)揮立法主導作用這一角度來看，其直接原因就在于無論是《憲法》，還是《立法法》，均沒有界分地方人大及其常委會各自的立法權限。盡管《立法法》第七十六條規(guī)定：“規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項的地方性法規(guī)，應當由人民代表大會通過?！钡牵啊拘姓^(qū)域在內(nèi)涵上具有較大程度的模糊性，該條①在立法實踐中發(fā)揮的作用不甚明顯”[7 ]。此外，如何界定“特別重大事項”？在地方人大普遍會期短、議決事項多、立法程序復雜等條件的影響下，地方性法規(guī)主要由常委會制定也就理所當然了。

從行政機關在地方性立法實踐中起主導作用的角度來看，根源同樣在于地方性立法權限不明晰。根據(jù)《立法法》第八十二條的規(guī)定，可以制定地方人民政府規(guī)章的事項范圍也是兩個方面：一是“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項”，一是“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”。這一規(guī)定與第七十三條關于制定地方性法規(guī)的事項范圍的規(guī)定并無本質(zhì)區(qū)別。就事項一的規(guī)定來看，為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)，既可以制定地方性法規(guī)也可以制定地方政府規(guī)章，但究竟是制定地方性法規(guī)還是制定地方政府規(guī)章，抑或同時制定呢？就事項二的規(guī)定來看，不過是同一內(nèi)容的不同文字表述而已。由于法律規(guī)定模糊，加上長期以來我國的立法思路基本上是出于行政管理的需要，而行政機關在行政管理方面具有天然的優(yōu)勢，必然導致“法律法規(guī)的立項、起草都由行政主管部門牽頭和負責”[6 ]，并不可避免地走向“政府以立法者的姿態(tài)站在人民面前，往往是給了政府更大的權力而非對行政權的有效限制”[8 ]。

（二）自治區(qū)自治立法權限明晰化是實行民族區(qū)域自治的保障

自治區(qū)具有雙重法律地位：既是民族自治地方，也是地方行政區(qū)域。作為地方行政區(qū)域，其法律地位相當于省、直轄市，享有地方性立法權，無疑需要明晰其立法權限。作為民族自治地方，“自治”的實現(xiàn)更需要以自治立法權限的明晰化為保障。

1.自治區(qū)是地方行政區(qū)域，立法權限應當明晰化

我國是單一制國家，各個組成部分，包括民族自治地方以及特別行政區(qū)，均屬于中央統(tǒng)一領導下的地方行政區(qū)域。就歷史而言，我國自秦統(tǒng)一以來，統(tǒng)一的中央集權制始終是中華民族演進的主線，盡管期間也曾出現(xiàn)過分裂割據(jù)時期，但并沒有改變大一統(tǒng)的中央集權方向。我國《憲法》同樣順應了這一歷史方向，不僅在序言中提出“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家”，并在第二、三條中明確規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”“中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則?！薄爸醒牒偷胤降膰覚C構職權的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！蓖ǔＵJ為，這就是我國實行中央集權的單一制國家的憲法依據(jù)。在這一基本體制下，自治區(qū)自然也是我國的地方行政區(qū)域，并得到了《民族區(qū)域自治法》序言及第二條的明確：“民族區(qū)域自治是在國家統(tǒng)一領導下，各少數(shù)民族聚居的地方實行區(qū)域自治，設立自治機關，行使自治權?！薄案髅褡遄灾蔚胤蕉际侵腥A人民共和國不可分離的部分。”

自治區(qū)作為地方行政區(qū)域，無疑應當享有地方行政區(qū)域的職權，同樣也得到了《憲法》第一百一十五條、《民族區(qū)域自治法》第四條的確認：民族自治地方的自治機關“行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國家機關的職權，同時依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權限行使自治權，根據(jù)本地方實際情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策”，即自治區(qū)自治機關既行使地方性立法權，也行使自治立法權。而且，不僅二者各自的權限不清晰，二者之間的權限劃分更是缺乏明確性，[9 ]急需明晰化以保障自治立法。

2.自治區(qū)是民族自治地方，“自治”以自治立法權限的明晰化為保障

我國實行民族區(qū)域自治的目的是“保證民族自治地方自治機關充分行使自治權，照顧各民族自治地方的特點和需要，使自治機關有大于一般地方的自主權”①。從而，盡管民族自治地方的自治機關既行使地方國家機關職權，也行使自治權，但無疑應以行使自治權為主，這是實行民族區(qū)域自治的本質(zhì)所在。為了行使自治權，就必須加強自治立法，一方面，在“依法治國”和建設社會主義法治國家的歷史背景下，民族自治地方也必須走法治化道路，自治權必須通過自治立法予以明確化和具體化;另一方面，無論是憲法還是法律，均未對“自治權”作出明確的界定。就憲法、法律關于“自治權”的規(guī)定來看，其主要內(nèi)容是變通執(zhí)行國家的法律、政策，[10 ]即通過自治立法對法律、行政法規(guī)進行變通來實現(xiàn)自治。這種變通的幅度、范圍、內(nèi)容等應當明確、具體，進而要求自治立法權限應當明晰化。

對于自治區(qū)來說，自治立法權限的明晰化更為迫切。首先，自治區(qū)作為省級民族自治區(qū)域，“自治”的實現(xiàn)程度既是民族區(qū)域自治制度的重要體現(xiàn)，也對自治州、自治縣實行“自治”具有示范作用;其次，相對于自治州、自治縣而言，自治區(qū)的“自治”更直接表現(xiàn)了“國家統(tǒng)一領導下” 的自治。因為盡管就憲法、法律的規(guī)定來說，自治州、自治縣的“自治”也是“國家統(tǒng)一領導下”的自治，但無論是自治州還是自治縣，均下轄于省、自治區(qū)、直轄市，而沒有直接轄于中央。并且根據(jù)憲法、法律的規(guī)定，自治州、自治縣人民代表大會制定的自治條例、單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市人大常委會“批準后生效”，造成自治州、自治縣的自治仿佛是省、自治區(qū)、直轄市領導下的自治，而非“國家統(tǒng)一領導下”的自治。甚至有學者提出，自治州、自治縣的自治立法屬于省、自治區(qū)、直轄市的內(nèi)部問題。最后，就民族自治地方自治立法實踐來看，各自治州、自治縣基本上已制定了自治條例和數(shù)量不等的單行條例，只有五個自治區(qū)既沒有制定自治條例，也沒有制定單行條例，其根源在于自治區(qū)自治立法權限不明晰，無論是中央與自治區(qū)自治立法權限的劃分，還是自治區(qū)自治立法與一般地方性立法權限的劃分、各自治區(qū)之間自治立法權限的劃分，以及自治區(qū)與自治州、自治縣之間自治立法權限的劃分，都缺乏明確性、具體性。[9 ]

二、明晰自治區(qū)自治立法權限之基礎：注意事項

明晰自治區(qū)自治立法權限不可避免涉及一個重要問題，即如何劃分中央與自治區(qū)的自治立法權限。因為中央與自治區(qū)自治立法權限的劃分事關國家政治經(jīng)濟文化生活的各個方面，對國家的統(tǒng)一、穩(wěn)定和民族團結(jié)、繁榮具有重大影響。一方面，為了國家的統(tǒng)一和穩(wěn)定，實行中央集權的單一制國家，通常不接受地方立法分權，更不接受自治立法分權;另一方面，我國實行民族區(qū)域自治，是為了照顧民族自治地方的特殊性，民族自治地方自治機關“有大于普通地方的自主權”。對此，甚至有人提出“不公平”“不平等”的質(zhì)疑。之所以提出這樣的觀點，是因為質(zhì)疑者忽略了民族自治地方貧窮落后的社會歷史、自然地理等因素，以及整個中華民族共同繁榮的偉大夢想。因此，民族區(qū)域自治是用形式上的不平等實現(xiàn)全民族的實質(zhì)平等。從而，在劃分中央與自治區(qū)的自治立法權限時，首先必須解放關于單一制國家的傳統(tǒng)思想，立足于維護國家主權和保障自治區(qū)自治立法權這一基礎。

（一）改變傳統(tǒng)單一制國家的思維定勢

在我們的傳統(tǒng)思維定勢中，單一制與中央集權、聯(lián)邦制與地方分權是緊密聯(lián)系在一起的，而我國屬于單一制國家，因此在確定中央與地方各自的立法權限時，總是傾向于強調(diào)中央的立法權限，忽略地方的立法權限，并要求地方立法絕對服從于中央立法，對于自治區(qū)自治立法更是嚴格到必須經(jīng)過中央的批準，使“自治”僅限于名義。造成這一現(xiàn)象的主要原因是對單一制國家以及我國實際的誤解，需要重新進行認識。

1.單一制不等同于中央集權制

單一制反映的是國家的結(jié)構形式，集權制反映的是國家權力在中央與地方之間的配置關系，將二者等同為一顯然有違邏輯。一般來說，單一制國家實行中央集權，聯(lián)邦制國家實行地方分權：如果一個國家的各項主權權力由全國性政府獨占，那么就是單一制;如果由全國性政府與區(qū)域性地方政府分享主權權力，那么就是聯(lián)邦制。[11 ]144-147但是，單一制國家同樣可以實行地方分權，如英國不僅通過議會立法規(guī)定了大量的地方權力，賦予北愛爾蘭的地方權力更是超過了聯(lián)邦制國家的聯(lián)邦成員權力;而聯(lián)邦制國家也同樣可以實行中央集權，如印度雖實行聯(lián)邦制，但其憲法所規(guī)定的聯(lián)邦集權程度并不比單一制國家弱，即便以地方分權著稱的美國也呈現(xiàn)出聯(lián)邦不斷集權的趨勢。事實上，當今單一制和聯(lián)邦制之間的界限也越來越不清楚，[12 ]25兩種國家結(jié)構形式愈來愈具有張力和開放性，單一制國家借鑒聯(lián)邦制的優(yōu)點，聯(lián)邦制采納單一制的長處，都是比較常見的做法。[13 ]64-65可見，單一制和聯(lián)邦制關于中央（聯(lián)邦）與地方（聯(lián)邦成員）權力的劃分是相對的，將單一制等同為集權制有失偏頗，在確定劃分中央與自治區(qū)自治立法權限的原則時不應受中央集權制的影響。

2.我國并非典型的單一制國家

前文關于我國是單一制國家的憲法依據(jù)，在邏輯上不能自洽，無論是“統(tǒng)一”，還是“一切權力屬于人民”“民主集中制”都沒有直接反映國家的結(jié)構形式，與單一制不存在對應關系。嚴格地講，憲法并沒有明確規(guī)定我國實行單一制國家結(jié)構形式。相反，憲法關于國家結(jié)構形式以及中央與地方關系的規(guī)定存在許多聯(lián)邦制特征：首先，根據(jù)憲法規(guī)定，我國存在三種形式的地方，即普通地方、民族自治地方和特別行政區(qū)。只有普通地方與中央的關系屬于典型的單一制國家結(jié)構形式下的央地關系，無論是民族自治地方還是特別行政區(qū)都具有一定的特殊性，尤其是特別行政區(qū)不僅享有高度的自治權，可以行使立法權以及獨立的司法權和終審權，而且實行不同的社會制度，明顯具有聯(lián)邦制特征;其次，《憲法》第一百條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會備案?！北砻鞯胤降牧⒎鄟碜詰椃ǖ囊?guī)定，并非完全是中央的授權或委托，也與典型單一制國家的央地立法關系存在區(qū)別;再次，我國實行民族區(qū)域自治制度的目的是使民族自治地方“有大于普通地方的自主權”，并通過憲法、法律賦予了民族自治地方大量的自治權，也不完全符合單一制國家的央地關系。因此，將我國理解為純粹的單一制國家是不妥的。

3.擴大地方立法權限是我國央地立法互動的總方向

《憲法》第三條第四款規(guī)定：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！庇捎谖覈赜蜻|闊，民族眾多，人口龐大，各地經(jīng)濟、文化、社會發(fā)展狀況很不平衡，要發(fā)揮地方的主動性、積極性就必須適當進行地方立法分權，新中國成立以來的央地立法關系互動的方向就是這一要求的反映。新中國成立之初，中國共產(chǎn)黨經(jīng)過大量的調(diào)查研究，認為中國不能照搬蘇聯(lián)的做法實行聯(lián)邦制，而應在少數(shù)民族聚居區(qū)，實行民族區(qū)域自治制度，[14 ]30因而在《共同綱領》中采用了單一制模式設計中央與地方的關系。這也是剛剛結(jié)束一百多年來的分裂、動亂的中國社會渴望“全國統(tǒng)一”“中央集權”的時代反映。到1954年以憲法形式確立了中央的集權立法：“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關，有權修改憲法和制定法律。”①1975、1978年憲法不僅沿襲了這一立法體制，并取消了1954年憲法關于民族自治地方自治立法的規(guī)定，使中央集權立法走到極致。但是，中央高度集權立法嚴重阻礙了地方的積極性，扼殺了全國經(jīng)濟文化的生機和活力。為了迅速改變國家的貧窮落后狀態(tài)，開始探索地方立法分權的道路，于1979年通過了賦予地方立法權的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，到1982年以憲法形式確立了地方的立法權，并不斷向著擴大地方立法權限的方向發(fā)展，“經(jīng)過二十多年的放權實踐，我國地方立法已經(jīng)形成一種‘梯度放權格局”[15 ]308。

（二）立足于維護國家主權和領土完整

無論是單一制國家還是聯(lián)邦制國家，也無論這些國家是實行中央集權制還是實行地方分權制，維護國家主權的立法都屬于中央，不得劃分給地方行使。這是因為維護國家主權是國家獨立的前提，沒有國家的獨立，中央集權、地方分權就失去了依附，也不存在什么單一制國家、聯(lián)邦制國家之說。因此，在確定劃分我國中央與自治區(qū)自治立法權限的原則時，同樣應當堅持這一根本要求。

一方面，國家主權本身具有不可分性。根據(jù)《奧本海國際法》，國家的存在必須具備四個條件：一是必須有人民;二是必須有定居的土地，一個流浪的民族不是一個國家;三是必須有一個政府——就是說，有一個或更多的人來代表人民，并且按照本國的法律進行統(tǒng)治;四是必須有一個主權的政府，主權是最高權威，即一個獨立于世界上任何其他權威之外的權威。[16 ]96-97這里的主權是國家必不可少的條件之一，“含有全面獨立的意思，無論在國土以內(nèi)或在國土以外都是獨立的”[16 ]97。即主權包括對內(nèi)和對外兩個方面：對內(nèi)的最高權和對外的獨立權。對內(nèi)的最高權是指國內(nèi)的一切中央和地方的行政、立法和司法機關都必須服從國家的管轄，還包括國家的屬人優(yōu)越權和屬地優(yōu)越權;對外的獨立權是指按照國際法原則，在國際關系中獨立自主地、不受任何外力干涉地處理國內(nèi)一切事務的權力。[17 ]76-77由此可見，無論是對內(nèi)還是對外，國家主權都是不可轉(zhuǎn)移、不可分割的，“主權既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉(zhuǎn)讓;并且主權者既然只不過是一個集體的生命，所以只能由他自己來代表自己。權力可以轉(zhuǎn)移，但是意志卻不可以轉(zhuǎn)移”[18 ]35。

另一方面，地方行使國家主權將導致國家獨立性的喪失和混亂。國家主權的不可分性決定了地方不能行使國家主權，否則國家就喪失了獨立性或者陷入混亂、割據(jù)狀態(tài)：首先，當?shù)胤娇梢孕惺箤?nèi)的最高權和對外的獨立權時，地方就具備了國際法上國家的條件，其本身就是一個獨立的國家，意味著地方已經(jīng)脫離原屬國家的控制，標志著原國家的解體或分立，至少是原國家的整體獨立性發(fā)生了變化;其次，國家作為一個有機的統(tǒng)一體，其組織機構體系也是一個完整的統(tǒng)一體，但組成國家的地方則不僅是眾多的，而且各個地方的政治、經(jīng)濟、文化和社會發(fā)展狀況也各不相同，即使是在單一制國家，各地方的組織機構體系也不可能完全一致。各個地方不僅缺乏行使國家主權的能力和條件，而且如何將國家主權均衡地分配給各個地方也是一個難以解決的問題。這些問題的存在都是導致國家動蕩、混亂、無序的根源，因而國家主權只能由國家集中行使，既不可能也無法分配給地方行使;再次，在多民族國家，獨立與統(tǒng)一始終是民族互動的歷史主題，更應特別注意維護國家主權。由于民族是具有共同語言、共同地域、共同經(jīng)濟生活以及共同心理素質(zhì)的人們組成的穩(wěn)定的共同體，民族一定程度上具有國家的一些特征，國家也始終與民族聯(lián)系在一起。因而，古今中外，多民族國家的歷史無不是多民族獨立與統(tǒng)一的互動歷史。統(tǒng)一的多民族國家來之不易，更應以史為鏡，高度注意維護國家主權的獨立與統(tǒng)一，避免再次陷入分裂、割據(jù)、動蕩的歷史循環(huán)中。

（三）保障自治區(qū)自治立法權

我國之所以賦予自治區(qū)自治立法權，是因為民族自治地方的經(jīng)濟、文化和社會發(fā)展狀況普遍落后于全國平均水平，在實施依法治國的方略中不能完全適用全國性法律，需要由民族自治地方根據(jù)當?shù)孛褡宓膶嶋H情況對全國性法律、行政法規(guī)進行適當變通，以保證法律、行政法規(guī)的實施，從而決定了在劃分中央與自治區(qū)自治立法權限時應當優(yōu)先保障自治區(qū)自治立法權。

1.保障自治區(qū)自治立法權是實行民族區(qū)域自治的前提

在依法治國的時代背景下，自治區(qū)“民族區(qū)域自治”的實現(xiàn)同樣離不開法治化道路，法治化道路的實現(xiàn)依賴于法制建設的完善，而自治區(qū)的實際情況不能完全實施全國性法律，更多地需要符合當?shù)孛褡逄攸c的自治法規(guī)，這取決于自治立法權的保障：第一，自治立法權是自治區(qū)自治立法的前提。在我國，民族自治立法是指民族自治地方根據(jù)當?shù)孛褡逄攸c所制定的自治法規(guī)，其內(nèi)容以變通法律、行政法規(guī)為主，因而必須以享有自治立法權為前提。任何個人或組織，包括中央立法機關，如果不享有自治立法權，都無權進行自治立法行為。第二，自治立法是自治區(qū)實現(xiàn)民族區(qū)域自治的前提。民族區(qū)域自治制度作為我國的一項基本政治制度，其實現(xiàn)依賴于自治立法。一方面，任何政治制度的實現(xiàn)都需要一定的立法進行規(guī)范，這是法治與人治的主要區(qū)別，沒有一定的立法規(guī)范，就難以避免人治的主觀隨意性，偏離政治制度的目標。影響民族區(qū)域自治制度實現(xiàn)的因素很多，更需要自治立法的規(guī)范。另一方面，我國憲法、法律沒有對“自治”做出明確界定，需要通過自治法規(guī)予以明確化、具體化，使民族區(qū)域自治制度得到落實。第三，民族區(qū)域自治制度的實現(xiàn)也是維護國家統(tǒng)一的前提。多民族國家始終面臨國家統(tǒng)一問題，如何解決國內(nèi)民族問題也始終是多民族國家的重大問題。我國根據(jù)自身實際以及歷史經(jīng)驗，選擇了民族區(qū)域自治制度，并在七十多年的實踐中驗證了其有效性，需要進一步發(fā)展和完善，實現(xiàn)維護國家統(tǒng)一、民族和諧、社會穩(wěn)定的目標。

2.保障自治區(qū)自治立法權是實行民族區(qū)域自治的應有之義

賦予自治區(qū)自治立法權的原因是因為自治區(qū)的特殊性，這種特殊性決定了其優(yōu)先性。一方面，按照哲學原理的要求，在處理一般性和特殊性的關系中，特殊性優(yōu)先于一般性，因為一般性是共性，是個性即特殊性的外在表現(xiàn)，而特殊性是一事物區(qū)別于他事物的內(nèi)在本質(zhì)，是個性，是一般性的載體，是認識事物的基礎。在認識事物以及區(qū)分事物的時候，首先必須抓住事物的本質(zhì)，即事物的特殊性。離開事物的特殊性，也根本無法掌握事物的共性，即一般性。在分析問題、解決問題的過程中，必須優(yōu)先解決特殊問題、特殊矛盾。特殊矛盾、特殊問題的化解是解決一般矛盾、普遍問題的基礎。因而，自治區(qū)自治立法權作為一種特殊的地方立法權，也應當?shù)玫絻?yōu)先保障。另一方面，自治區(qū)自治立法以變通法律、行政法規(guī)為主要內(nèi)容，必然要求優(yōu)先保障自治立法權。授予自治區(qū)自治機關根據(jù)當?shù)孛褡逄攸c變通法律、行政法規(guī)的原因是法律、行政法規(guī)不符合當?shù)孛褡宓膶嶋H情況，既無法得到有效地實施，也不能促進當?shù)孛褡褰?jīng)濟、文化的發(fā)展，因而以變通法律、行政法規(guī)為主要內(nèi)容的自治立法權應當?shù)玫奖Ｕ?，否則自治立法就得不到保障，民族區(qū)域自治制度也將失去實際意義。

3.保障自治區(qū)自治立法權是實現(xiàn)實質(zhì)公平的必然要求

就形式而言，相對于普通地方來說，自治區(qū)自治立法權本身具有不公平性，因為普通地方立法不得與法律、行政法規(guī)相抵觸，而以變通法律、行政法規(guī)為主要內(nèi)容的自治立法不僅可能與法律、行政法規(guī)相抵觸，還可以變通法律、行政法規(guī)。甚至根據(jù)《憲法》第五條第三款的規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，可以認為自治可以不受“不得同憲法相抵觸”的限制。之所以做出這樣的制度安排，是因為自治區(qū)在政治、經(jīng)濟、文化和社會發(fā)展狀況方面與全國平均水平存在巨大的差距，如果無視這些差別，強行適用全國性法律和行政法規(guī)，就會造成實質(zhì)上的不公平，進一步拉大自治區(qū)與全國的差距，不僅從整體上影響到國家的發(fā)展，也會加劇民族之間的矛盾和沖突，危害國家的安全和統(tǒng)一。可見，授予自治區(qū)自治立法權的目的是要以形式上的不公平實現(xiàn)實質(zhì)上的公平，從而實現(xiàn)各民族的共同繁榮和發(fā)展。遺憾的是，由于中央集權思想的禁錮，我們關于自治區(qū)自治立法權行使的具體制度設計過于謹慎，造成自治區(qū)自治立法權實際上難以有效行使，一定程度上比普通地方立法權更加缺乏自主性，背離了民族區(qū)域自治制度的初衷。因此，在確定劃分中央與自治區(qū)自治立法權限的原則時，應特別注意保障自治區(qū)自治立法權，使關于民族區(qū)域自治的具體制度設計回歸到它本來的目標上。

三、明晰自治區(qū)自治立法權限之關鍵：原則確立

明晰自治區(qū)自治立法權限，還必須解決一個關鍵問題，即根據(jù)什么原則劃分中央與自治區(qū)的自治立法權限。基于上述關于明晰自治區(qū)自治立法權限的思考，我們認為明晰自治區(qū)自治立法權限的原則主要包括促進國家統(tǒng)一原則、促進自治區(qū)有效行使自治立法權的原則、央地關系法治化原則、中央與地方合理分權原則、權限明確具體原則等五個方面。

（一）促進國家統(tǒng)一原則

我國是一個統(tǒng)一的多民族國家，在歷史上各民族既有相互幫助、相互尊重、和睦相處的時期，也有相互矛盾、相互沖突、相互征伐的時期;既有分裂割據(jù)、各自為政的時期，也有大一統(tǒng)、共同抗擊外敵的時期。但長期以來的發(fā)展趨勢是統(tǒng)一，并很早就形成了大一統(tǒng)的思想，各個民族經(jīng)過歷史的融合，并認同了中華民族這個民族共同體。現(xiàn)在的和平、繁榮更是中華各民族經(jīng)過一百多年來的努力開創(chuàng)得來的，這一局面來之不易，需要我們珍惜和愛護。因此，在劃分中央與自治區(qū)自治立法權限時，必須有利于維護國家的統(tǒng)一和安全，有利于中華民族的發(fā)展，有利于中央的最高權威和地位。這就要求事關國家主權、國防、外交等對外表明國家獨立的立法權只能由中央行使;從對內(nèi)方面看，統(tǒng)一的國家也應當有最高權，因而事關基本政治制度、基本經(jīng)濟制度、基本文化制度的立法權必須由中央行使。此外，統(tǒng)一國家的發(fā)展也離不開和平的環(huán)境和秩序，而各個地方的實際情況千差萬別，從而決定了事關社會治安、社會穩(wěn)定的事項只宜由中央做出基本規(guī)定。最后，國家統(tǒng)一的前提是中央具有絕對權威和地位，要求地方必須服從于中央的領導和管制，自治區(qū)也不能例外，這意味著事關中央控制自治區(qū)的立法權也應當由中央行使。

（二）促進自治區(qū)有效行使自治立法權的原則

作為“依法治國”重要組成部分的民族區(qū)域自治制度，其實現(xiàn)程度主要依賴于民族自治立法的完善程度，而民族自治立法的完善又取決于自治立法權的有效和自治立法權限的確定。自治立法權的有效是自治立法的前提，如果自治立法權缺乏保障，就很難說是有效的，自治立法就難以獲得順利通過，也就不存在完善之說;自治立法權限是自治立法的基礎，民族區(qū)域自治制度的實現(xiàn)需要一系列明確的、具體的、實際的自治立法，而不能憑籠統(tǒng)的、抽象的、名義的制度所能實現(xiàn)，因而自治立法權限不僅需要明確化、具體化，還需要具有一定的廣度。這些決定了在劃分中央與自治區(qū)自治立法權限時，為了促進自治區(qū)自治立法，既要保障自治區(qū)自治立法權，更要明確自治區(qū)自治立法權限。從保障自治區(qū)自治立法權來說，目前最重要的是改革自治區(qū)自治立法的報批制度，使自治區(qū)自治立法權能夠得到切實有效的行使，發(fā)揮實際立法的作用。這樣，一方面可以提高自治區(qū)自治立法的積極性，另一方面也可以避免自治區(qū)為規(guī)避法律而以普通地方立法之名行自治立法之實的行為。從保障自治區(qū)自治立法權限來說，基于民族區(qū)域自治的基本內(nèi)涵，凡屬于自治區(qū)內(nèi)的事項，只要不涉及國家主權、國防、外交以及影響國家統(tǒng)一的事項，都應當由自治區(qū)通過自治立法進行規(guī)范和調(diào)整，中央不宜直接干預。

（三）央地關系法治化原則

法治化原則一般是聯(lián)邦制國家劃分聯(lián)邦與聯(lián)邦成員立法權限的基本原則，即聯(lián)邦與聯(lián)邦成員各自的立法權限由憲法或法律做出專門規(guī)定，雙方只能在各自的立法權限內(nèi)進行立法。當雙方在立法權限問題上產(chǎn)生矛盾和糾紛時，也必須按照憲法或法律規(guī)定的方式解決，或者通過司法程序解決，而不能由聯(lián)邦中央單方面決定。這一原則同樣適用于劃分我國中央與自治區(qū)的立法權限：首先，聯(lián)邦制與單一制的界限并非絕對的，二者劃分中央與地方立法權限的原則也不是完全對立的，可以互相借鑒。前文已經(jīng)指出無論是聯(lián)邦制國家還是單一制國家都存在中央集權和地方分權的問題，如何劃分中央與地方各自的立法權限以及解決立法權限的沖突對聯(lián)邦制國家和單一制國家都是無法回避的問題。法治化原則作為聯(lián)邦制國家解決這一難題的有效手段，對我們劃分中央與自治區(qū)自治立法權限的借鑒意義應予以肯定;其次，法治化原則是“依法治國”的基本要求?！耙婪ㄖ螄钡摹皣敝饕侵竾覚C構，即要求國家機關嚴格按照法律規(guī)定行使權力，實質(zhì)是對國家公權力的限制。這就要求國家機關行使的權力必須有法律的明確規(guī)定，即法治化原則。根據(jù)我國憲法規(guī)定，中央國家機關和自治區(qū)自治機關都是國家機關，因此無論是二者各自的立法權限本身，還是對二者立法權限的劃分，無疑都應當適用法治化原則;再次，中央集權體制需要法治化原則的輔助。我國在歷史上曾經(jīng)是高度集權的國家，現(xiàn)行憲法雖然做出了一些地方立法分權的規(guī)定，改革開放以來也不斷下放權力，但總的來看，中央集權的程度仍然比較高，集權思維仍然比較嚴重。在這樣的社會背景下，地方立法難有保障。對自治區(qū)來說，情況更為嚴重，由于自治區(qū)自治立法可以變通法律、行政法規(guī)，以及其他因素的影響，中央對自治區(qū)自治立法的控制更為嚴格，造成自治區(qū)自治立法空白的現(xiàn)象，因而更需要實行法治化原則，保障自治區(qū)自治立法權。

（四）中央與地方合理分權原則

“民主與效率，集中統(tǒng)一與活力，是一個矛盾的統(tǒng)一體，兩者不可偏廢，要處理好這個矛盾，必須進行合理的分權?！薄八^合理分權，就是在中央與地方的分權上，既要使中央有足夠的權威以維護國家的統(tǒng)一和穩(wěn)定，實現(xiàn)國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控，又要能夠發(fā)揮地方的積極性和創(chuàng)造性?！盵19 ]這一原則對于劃分中央與自治區(qū)立法權限的意義更為重大：一方面，國家的統(tǒng)一和穩(wěn)定是自治區(qū)實行民族區(qū)域自治的前提，沒有國家的統(tǒng)一和穩(wěn)定，也就沒有自治區(qū)，更談不上什么民族區(qū)域自治，因而必須保障中央的立法支配權，使中央具有足夠的權威和地位通過立法控制自治區(qū)，使民族自治立法朝向維護國家統(tǒng)一和穩(wěn)定的方向發(fā)展;另一方面，自治區(qū)的實際情況具有自身的特點，中央立法難以在自治區(qū)得到全面、有效實施，需要進行適當?shù)淖兺ê脱a充。這種變通和補充立法既超出了中央立法職能，也不宜由立法任務繁重的中央立法機關承擔，而應由自治區(qū)自治立法機關承擔。這樣既能保證民族自治立法符合當?shù)孛褡逄攸c，有利于立法的執(zhí)行和實施，也能發(fā)揮自治區(qū)的積極性和創(chuàng)造性，有利于提高民族區(qū)域自治的自主性。可見，合理劃分中央與自治區(qū)的立法權限是實現(xiàn)既維護國家統(tǒng)一和穩(wěn)定，又保障自治區(qū)自主性的必然選擇。

（五）立法權限明確具體原則

立法權限作為立法機關制定法律的權力限度和事項范圍，必須明確具體，便于立法機關立法，以避免推諉立法、爭奪立法權現(xiàn)象的發(fā)生。就現(xiàn)行憲法、法律的審批程序規(guī)定，自治區(qū)自治立法權不僅體現(xiàn)為“法案起草權”，而且“法案起草權”的權力限度和事項范圍也是籠統(tǒng)的、抽象的，缺乏明確性、具體性;中央對自治區(qū)自治立法的批準權更具有立法權的性質(zhì)，因為中央的批準權同樣沒有任何明確性、具體性可言，但其直接決定著自治區(qū)自治立法草案能否生效，即直接決定著自治區(qū)自治立法權的行使效果，導致自治區(qū)自治立法徒具有形式。因此，為保障自治區(qū)自治立法權的有效，就需要取消中央的批準權，或者嚴格限定中央的批準權，使其達到明確、具體的程度。從取消中央批準權的角度看，賦予自治區(qū)自治立法權的前提是維護國家的統(tǒng)一和穩(wěn)定，因而自治區(qū)自治立法權限不能涉及國家主權、國防、外交以及政治、經(jīng)濟、文化基本制度等方面的事項，即自治區(qū)自治立法的影響范圍一般不具有全國性，加上中央不熟悉自治區(qū)的民族特點，不宜直接參與自治區(qū)自治立法并行使決定權，以保障自治區(qū)自治立法權的完整性;從嚴格限定中央批準權的角度看，由于自治區(qū)自治立法以變通法律、行政法規(guī)為主要內(nèi)容以及民族問題的特殊復雜性，保留中央的批準權是必要的，但對批準權的行使條件、程序、期限以及不批準的理由應當做出明確具體的規(guī)定，以防止中央的立法恣意，避免自治區(qū)自治立法權流于形式。此外，由于自治區(qū)還具有普通地方立法權，同樣需要明確其權限范圍，與自治立法權限區(qū)別開來，以保障自治區(qū)自治立法的順利進行。

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