楊會新

(國家檢察官學(xué)院，北京 102206)

出于對《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)中嚴苛證據(jù)失權(quán)的反思，2012年《民事訴訟法》緩和了逾期舉證的后果，《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)更是對“不失權(quán)為原則，失權(quán)為例外”予以明確。在短短十余年間，證據(jù)失權(quán)從一個極端走向了另一個極端。對此，人們多從公正與效率的辯證關(guān)系加以解釋，認為證據(jù)失權(quán)的嚴苛性導(dǎo)致了訴訟效率與實體公正之間不可調(diào)和的矛盾，通過緩和逾期舉證的后果有助于達致兩者之間的均衡。公正與效率作為價值性判斷，以此為標準展開對具體制度的分析，僅具有指向性意義，而難以得出明晰的結(jié)論。

在德日等大陸法系國家，之所以科以當(dāng)事人適時提出攻擊防御方法的義務(wù)*攻擊防御方法包括作為本案申請基礎(chǔ)的所有判斷資料，其中事實主張和證據(jù)申請是最為重要的內(nèi)容，攻擊防御方法適時提出義務(wù)要求事實主張與證據(jù)申請都要適時提出。據(jù)此，學(xué)者對我國僅要求證據(jù)的適時有頗多批評，認為事實與證據(jù)均要適時提出，方能固定爭點，本文對此主張表示認同。但基于長期以來的立法及學(xué)理表述習(xí)慣已經(jīng)形成，本文在提及我國時，仍使用舉證時限與證據(jù)失權(quán)的表述。，并用失權(quán)效加以保障，并非僅僅為了在時間上加快訴訟進程，而是將適時提出義務(wù)作為實現(xiàn)集中審理的重要一環(huán)。通過當(dāng)事人盡早提出攻擊防御方法，可以在審前進行充分的爭點整理，進而在庭審中集中進行證據(jù)調(diào)查與辯論，在促進訴訟的同時充實審理?？梢哉f，脫離了集中審理的制度框架，攻擊防御方法失權(quán)必然會在與實體公正的對抗中敗下陣來；而缺少了失權(quán)的強制，集中審理也難以實現(xiàn)。在我國，隨著“以庭審為中心”司改任務(wù)的提出，集中審理的改革思路已然明晰，對舉證時限制度的反思與重構(gòu)亦應(yīng)在集中審理的制度體系中進行。

一、集中審理模式下的適時提出義務(wù)

在德日等大陸法系國家，當(dāng)事人被科以適時提出攻擊防御方法的義務(wù)，并輔以失權(quán)效加以保障。從表面看，此義務(wù)重點在于敦促當(dāng)事人盡早提出攻擊防御方法，人們對其功能也通常從加快訴訟進程、提升訴訟效率方面加以理解。然而，適時提出義務(wù)并非獨立存在，而是作為集中審理這一整體制度框架的一部分而產(chǎn)生的，并作為實現(xiàn)集中審理的重要一環(huán)而發(fā)揮作用。因此，對于適時提出義務(wù)的考察，有必要置于集中審理的制度體系中進行。

(一)并行審理主義向集中審理主義的轉(zhuǎn)型

集中審理是為克服并行審理的弊端而出現(xiàn)的。并行審理的采行原本可以發(fā)揮口頭審理的優(yōu)勢，使當(dāng)事人與法官在數(shù)期日中于公開的法庭上通過主張與證據(jù)的隨時提出，發(fā)現(xiàn)案件的真實，確保妥當(dāng)?shù)牟门衃1]。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，案件數(shù)量及復(fù)雜程度超出當(dāng)初立法者的預(yù)見，并行審理主義所帶來的弊端愈發(fā)明顯。

首先，容易造成審理散漫、效率低下。當(dāng)事人在期日前缺乏充分準備，導(dǎo)致相互之間無從立即為適當(dāng)?shù)拇疝q。在第一次口頭辯論期日中，當(dāng)事人各自口頭陳述事前已提交的起訴狀、答辯狀后，往往一方當(dāng)事人會提出“需要下去準備才能提出對抗的方法”。為裁判的妥當(dāng)起見，法院不得不另行指定期日。而待下一個期日，對方當(dāng)事人又會提出類似的請求。而這多個期日被視為同一個口頭辯論過程，當(dāng)事人在多個期日中所為的辯論沒有優(yōu)劣之分，在判決的形成上具有同價值性。這不僅不能督促當(dāng)事人盡早提出攻擊防御方法，反而會誘使當(dāng)事人出于訴訟策略的考慮而在訴訟終結(jié)前才提出關(guān)鍵證據(jù)。于是案件往往要經(jīng)過多個間隔的期日方能終結(jié)，形成“準備—開庭—準備”的訴訟狀態(tài)，導(dǎo)致訴訟的拖延。

其次，造成直接審理主義、口頭審理主義和公開審理主義的空洞化、形骸化。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，案件愈發(fā)復(fù)雜，需要經(jīng)過多個期日方能達到判決的程度。而且，案件數(shù)量的激增客觀上要求多個案件同時進入審理，這樣雖然可以保證任何案件在進入法院后都能較早地得到審理，但同時也意味著法官需要兼顧的案件數(shù)量增多，單個案件不同期日的間隔被拉長，從而強化了法官對庭審筆錄的依賴。在隨時提出主義導(dǎo)致的“準備—開庭—準備”模式下，口頭辯論被當(dāng)事人斷斷續(xù)續(xù)的準備活動割裂，開庭審理缺乏實質(zhì)性對抗，訴訟過程的重點從當(dāng)事人在法庭上的當(dāng)面口頭對抗轉(zhuǎn)向了在庭下書面材料的提交。另外，由于各個口頭辯論期日均相隔較長的時間，導(dǎo)致法官不是基于一個連續(xù)的證據(jù)調(diào)查及言詞辯論所得的新鮮心證下判決，而在很大程度上必須依賴于庭審記錄。這種情況意味著口頭主義、對席審理已經(jīng)被架空或流于形式?？陬^主義的空洞化，減低了直接審理主義的功能，并阻礙了自由心證主義的健全化運用，在發(fā)生法官更替時更是如此。而且，流于形式且分散的口頭辯論，使得一般旁聽公眾難以完整了解整個庭審過程，如果不是每次期日都出席的話，這個問題對于當(dāng)事人也同樣存在，從而使得公開原則喪失其實質(zhì)意義[2]。

綜上，并行審理主義不僅導(dǎo)致審理期間的拖延，嚴重影響了訴訟效率，更嚴重的是損害了口頭辯論的基本原則，在一定程度上重蹈書面審理的覆轍，在維持審判正當(dāng)性方面產(chǎn)生了負面影響[3]。經(jīng)過近一個世紀的探索，德國、日本紛紛將集中審理作為上述問題的解決之道，即通過充分的爭點整理，實現(xiàn)集中的證據(jù)調(diào)查。德國在1976年的民事訴訟法修改中，確立了經(jīng)過一次口頭辯論期日(主要期日)而終結(jié)訴訟的目標，以追求民事案件程序的集中緊湊[4]。為改變訴訟遲延和審理散漫，1996年日本新民事訴訟法也轉(zhuǎn)向了審理的集中化，將訴訟過程明確區(qū)分為爭點整理和證據(jù)調(diào)查兩個階段，在爭點整理的基礎(chǔ)上集中進行證據(jù)調(diào)查，爭取一舉完成由當(dāng)事人展開的證明活動及法官進行的證據(jù)調(diào)查，迅速達到能夠做出判決終結(jié)案件的審理程度[2]118-120。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”自1999年至2003年經(jīng)過了三次大幅度修正，其中最大改革系實行集中審理制度[5]。在集中審理下，圍繞爭點集中開展證據(jù)調(diào)查與辯論，對于未能集中于一次口頭辯論期日完成證據(jù)調(diào)查與辯論的，也盡量縮短每個口頭辯論期日之間的間隔[3]141。因此，集中審理一方面使得訴訟更為緊湊，提升了訴訟效率；另一方面，也使得口頭主義、直接審理主義得以貫徹，維持了審判的正當(dāng)性，促進了審理的充實化與實質(zhì)化。

(二)適時提出義務(wù)是實現(xiàn)集中審理的一環(huán)

集中審理是包含集中證據(jù)調(diào)查、爭點整理、適時提出在內(nèi)的制度體系。只有通過審前程序進行充分的爭點整理，才能保障庭審中圍繞爭點集中進行證據(jù)調(diào)查；而只有當(dāng)事人適時提出攻擊防御方法，才有可能在審前完成充分的爭點整理。正如德國1976年民事訴訟法修改中所指出的：唯有徹底的言詞辯論期日的準備，才能為集中而有效率的言詞辯論，而針對隨時提出主義、言詞審理主義的形式化等，作根本性的改革。

一方面，爭點整理是集中審理的前提。在爭點整理不充分的情況下就進入證據(jù)調(diào)查，不僅會導(dǎo)致審理的冗長化，也難以實現(xiàn)充實的審理。故此，無論德日都設(shè)置有準備程序，而審前程序的中心任務(wù)便是整理爭點。德國為實現(xiàn)經(jīng)過一次口頭辯論而終結(jié)訴訟的目標，規(guī)定了早期第一次期日與書狀先行兩種準備程序(《德國民事訴訟法》第275條、第276條)。具體采用哪種程序，由審判長或獨任法官自由裁量，法律期待選擇采用符合案件性質(zhì)且可以完全迅速準備主要期日的準備程序，但禁止不經(jīng)過準備程序而直接進行主要言詞辯論期日。但早期第一次期日依情形事實上可具有如同主要期日之功能。1996年日本新民事訴訟法規(guī)定了準備性口頭辯論、辯論準備程序與書面準備程序三種準備程序，以達成有效的爭點整理。只要不屬于能夠早期終結(jié)的案件，原則上都應(yīng)該先經(jīng)過準備程序來整理爭點，形成審理對象，然后才指定主要期日集中開庭[2]118-120。受德日影響，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”規(guī)定了四種爭點整理程序，在證據(jù)調(diào)查之前先行整理爭點，證據(jù)調(diào)查應(yīng)圍繞爭點進行[5]200-201。

另一方面，攻擊防御方法的適時提出是爭點整理的前提。如果當(dāng)事人在口頭辯論期日仍可提出攻擊防御方法，審前程序的爭點整理任務(wù)勢必?zé)o法完成。因而，雙方當(dāng)事人盡早提出攻擊防御方法是爭點整理的前提。為有效整理爭點，德日均要求雙方當(dāng)事人盡早提出攻擊防御方法，并規(guī)定失權(quán)效予以強化和保障。在德國，區(qū)分違反一般訴訟促進義務(wù)與個別訴訟促進義務(wù)，分別規(guī)定了不同的失權(quán)要件。對于違反一般訴訟促進義務(wù)的，要求逾時提出攻擊防御方法、系基于故意或重大過失而逾時提出、接受該逾時提出的攻擊防御方法將導(dǎo)致訴訟遲延等三個要件同時具備，方導(dǎo)致失權(quán)。而對于違反個別訴訟促進義務(wù)的，逾時提出者有輕微過失，即可能發(fā)生失權(quán)效果，除非逾時提出不致訴訟遲延或者有充分的免責(zé)事由。相比德國，日本對于逾時提出失權(quán)的態(tài)度更為寬容，無論違反一般訴訟促進義務(wù)還是個別訴訟促進義務(wù)，都要求逾時提出行為、主觀上的故意或重大過失、將導(dǎo)致訴訟遲延后果三個要件同時具備。在通常情況下，當(dāng)對方當(dāng)事人未請求時，只要一方當(dāng)事人并非故意和重大過失，也不以訴訟拖延為目的，那么這些逾期證據(jù)極有可能被法官采納，排除失權(quán)后果。之所以如此，其目的在于避免當(dāng)事人提出無用之假定性主張或缺乏必要之證據(jù)以阻礙訴訟[5]309。

綜上，適時提出義務(wù)作為實現(xiàn)集中審理的一個組成部分，與爭點整理、集中證據(jù)調(diào)查共同構(gòu)成了集中審理的制度體系。只有當(dāng)事人盡早提出攻擊防御方法，才能在審前完成爭點整理，也才能為充實、集中的審理做好準備。因而，適時提出義務(wù)的功能超出了縮短訴訟進程的層面，而具有了充實審理的意涵。而且，基于失權(quán)效的威懾，當(dāng)事人更傾向于盡早提出攻擊防御方法，法院亦可借此充分收集事實與證據(jù)，這不但有助于促進訴訟，而且有利于發(fā)現(xiàn)真實。

二、逾期提出失權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)

盡管從集中審理的制度體系觀察，適時提出義務(wù)具有發(fā)現(xiàn)真實、充實審理的功能。但不可否認，在駁回逾期提出的攻擊防御方法的情形下，失權(quán)與發(fā)現(xiàn)真實之間仍然存在著不可避免的緊張關(guān)系。為此，除從集中審理的制度框架下對逾期失權(quán)進行觀察外，尚需對逾期失權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)進行分析。

失權(quán)效是對違反適時提出義務(wù)當(dāng)事人的制裁，使其就逾時提出行為負自己責(zé)任[5]329。因而，逾時提出而失權(quán)的正當(dāng)性應(yīng)從自我責(zé)任中謀求。自我責(zé)任是指當(dāng)事人應(yīng)對基于其自我選擇而做出的決定或行為承擔(dān)責(zé)任，其前提包含兩個因素。一是自我選擇。自我選擇要求當(dāng)事人具有選擇的自由，如果客觀情勢決定當(dāng)事人只能做出一種選擇的話，那么該當(dāng)事人并不具有選擇的自由。二是自我決定。自我決定要求當(dāng)事人在知曉行為后果的前提下作出決定，即當(dāng)事人對其選擇可能導(dǎo)致的后果是知曉的*關(guān)于自我責(zé)任在民事訴訟中的體現(xiàn)，可參見：楊會新.當(dāng)事人訴訟行為的意思表示瑕疵——基于程序安定與意思自治雙重維度的考查[J].法律科學(xué),2017(4):149-152.。逾期失權(quán)的正當(dāng)性亦應(yīng)表現(xiàn)為上述兩要素的滿足。

(一)證據(jù)收集權(quán)的保障是自我選擇的前提

只有在當(dāng)事人有能力適時提出時，方可認為其有選擇的自由，此時對逾期提出行為加以制裁也才具有正當(dāng)性。相反，若受制于客觀障礙而逾時提出，對其予以制裁便不符合自我責(zé)任的要求，也便不具有正當(dāng)性。有較多文獻認為，當(dāng)事人遲延提出甚至一審不提出而待二審再提出，系出于訴訟突襲的意圖[6]。當(dāng)事人逾時提出真正的或者主要的原因在于其無法在期限內(nèi)獲取證據(jù)。因此，能否適時提出并非當(dāng)事人自主選擇的結(jié)果，在很大程度上受到證據(jù)收集手段不足的制約。

通過與其他失權(quán)的比較，可以更為清晰地展示自我選擇在失權(quán)正當(dāng)性中的意義。在民事訴訟中，法律對很多訴訟行為均規(guī)定有逾期失權(quán)，如上訴、申請再審、提出管轄權(quán)異議等，但與攻擊防御方法失權(quán)不同的是，這些失權(quán)的正當(dāng)性卻很少受到質(zhì)疑。其原因在于，這些訴訟行為多為程序性事項，在當(dāng)事人知悉相應(yīng)法律后果的情況下，完全可以自主選擇是否實施，而較少發(fā)生當(dāng)事人想實施而客觀上不能實施的情況。有觀點認為攻擊防御方法失權(quán)與其他失權(quán)還存在這樣的區(qū)別，即前者幾乎總會從根本上損害當(dāng)事人的實體權(quán)利，而后者一般不會給當(dāng)事人的實體權(quán)利帶來直接的損害[7]。這一區(qū)別提示我們，攻擊防御方法失權(quán)通常會妨礙發(fā)現(xiàn)真實，對其應(yīng)該抱持更為謹慎的態(tài)度。但阻礙對真實的發(fā)現(xiàn)并不能成為否定攻擊防御方法失權(quán)正當(dāng)性的理由，因為只要逾時提出是當(dāng)事人基于自我決定的選擇，即便因失權(quán)而導(dǎo)致與事實不符，也不會因此喪失其正當(dāng)性。此時對當(dāng)事人意思的尊重被置于真實之上，就如同法律對自認與認諾的認可一樣。因而，在對當(dāng)事人證據(jù)收集權(quán)保障不足的情況下，對當(dāng)事人實體權(quán)利的損害只是從結(jié)果上凸顯了攻擊防御方法失權(quán)的非正當(dāng)性，但并非其原因。

在集中審理的改革目標下，德日均將擴充證據(jù)與信息的收集手段作為民事訴訟改革的重要內(nèi)容。(1)增設(shè)當(dāng)事人照會制度。日本新民事訴訟法參考美國證據(jù)開示制度中的質(zhì)問書制度，創(chuàng)設(shè)了通過書面方式要求當(dāng)事人回答有關(guān)問題的當(dāng)事人照會制度，打破了舊民事訴訟法收集證據(jù)須經(jīng)法院的傳統(tǒng)做法，開辟了當(dāng)事人之間直接收集證據(jù)和信息的新途徑[8]。(2)擴大文書提出的范圍。當(dāng)事人可申請法院發(fā)布命令，要求對方當(dāng)事人或訴訟外第三人提出有關(guān)文書，此即為文書提出命令。近年來，無論德日還是我國臺灣地區(qū)，文書提出范圍均出現(xiàn)擴大化的趨勢。德國2001年修訂民事訴訟法時，在原有特定范圍內(nèi)的文書提出義務(wù)基礎(chǔ)上，增設(shè)了當(dāng)事人的一般性文書義務(wù)*根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，一般義務(wù)文書不能作為當(dāng)事人申請?zhí)岢龅膶ο螅瑑H可由法院依職權(quán)自由裁量決定是否命令當(dāng)事人提出。。日本新民事訴訟法不僅擴大了提出文書義務(wù)的范圍，而且規(guī)定在當(dāng)事人特定文書有顯著困難時，其對文書的說明只要達到使持有人可以識別的程度即可。(3)將法院依職權(quán)收集證據(jù)作為重要補充。在德國，法院的職權(quán)證據(jù)調(diào)查廣泛存在，除證人必須由當(dāng)事人提出，法院不能依職權(quán)主動調(diào)查當(dāng)事人未提出的證人外，其他的證據(jù)方法法院均可依職權(quán)進行調(diào)查。

不可否認，盡管大陸法系國家作出了諸多努力，但與英美法系相比，證據(jù)收集手段仍較為有限，這也在一定程度上影響了逾期失權(quán)的正當(dāng)性。德國的憲法法院和上訴法院曾多次以損害當(dāng)事人公平聽審權(quán)為由，撤銷因遲延而拒絕接受當(dāng)事人提出的攻擊防御方法的判決[9]。德國為此在實踐中弱化了逾期失權(quán)規(guī)則的適用，并轉(zhuǎn)而強化法官的釋明[4]221。日本則通過立法緩和失權(quán)效。日本舊民訴法就準備程序終結(jié)后提出的新攻擊防御方法規(guī)定了嚴格的失權(quán)效力，新法盡管依然規(guī)定了適時提出義務(wù)，但采取了更為靈活的方法——當(dāng)事人逾時提出攻擊防御方法的，并非立即發(fā)生失權(quán)的效果，而是賦予對方當(dāng)事人要求說明延誤理由的權(quán)利，法官根據(jù)當(dāng)事人說明的理由，依自由心證決定是否駁回逾時提出的攻擊防御方法[10]。

(二)充分的程序保障是自我決定的前提

從自我責(zé)任的角度而言，充分的程序保障有利于當(dāng)事人作出理智的決定，進而提升當(dāng)事人承受不利后果的正當(dāng)性。程序保障也被認為是調(diào)和促進訴訟與發(fā)現(xiàn)真實之間緊張關(guān)系的一個裝置?？傮w而言，程序保障包括但不限于以下內(nèi)容。

首先，行為規(guī)范的明確化。只有形成明確的行為規(guī)范，才有可能要求當(dāng)事人切實遵守[11]。德國對于當(dāng)事人違反一般訴訟促進義務(wù)規(guī)定了寬松的失權(quán)要件，而違反個別訴訟促進義務(wù)的失權(quán)要件則更為嚴格，其原因即在于特別訴訟促進義務(wù)為當(dāng)事人提供了更為明確的行為指引。行為規(guī)范的明確包括舉證時限的指定應(yīng)盡可能具體、特定，且符合案件實際，對當(dāng)事人應(yīng)提供的證據(jù)進行充分適時的釋明等。法官應(yīng)斟酌案件類型、訴訟進行狀況及事證搜集、提出之期待可能性等因素，視訴訟進行程度與個案情節(jié)，妥當(dāng)行使訴訟指揮權(quán)，對當(dāng)事人提示其應(yīng)為資料提出之時期，事先促成提出時期行為規(guī)范的明確化、具體化[5]306。若因法官未為適當(dāng)釋明而致當(dāng)事人逾期提出者，則不生失權(quán)之效。

其次，當(dāng)事人對期限確定的參與?！度毡久袷略V訟法》規(guī)定，在法院依照審理計劃，指定特定事項攻擊防御方法的提出時間時，應(yīng)聽取當(dāng)事人的意見(第156條之2)，其意在訴訟程序的形成中承認當(dāng)事人的意思參與?！皩徖碛媱潊f(xié)議”對于雙方當(dāng)事人具有很強的約束力，當(dāng)事人錯過審理計劃確定的時間提出攻擊防御方法的，如果按照審理計劃有顯著妨礙訴訟之虞時，法院可依申請或依職權(quán)，裁定駁回[12]。雖然我國臺灣地區(qū)沒有明文規(guī)定當(dāng)事人的程序參與，但學(xué)理認為，法院在裁定提出攻擊防御方法的期間時，宜聽取當(dāng)事人的意見，以期待就提出期間形成共識。其原因在于，事先越讓當(dāng)事人就其可能提出時期表示意見，法院在此基礎(chǔ)上確定的期間就越能要求當(dāng)事人遵守，也就越能增加使逾時提出者發(fā)生失權(quán)的正當(dāng)性[5]326。

最后，給予雙方當(dāng)事人展開辯論的機會。在逾時提出行為發(fā)生后，法官做出失權(quán)決定之前，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人發(fā)表意見的機會，讓其說明未能適時提出的原因，對于有正當(dāng)理由的，則應(yīng)免于失權(quán)效。給予發(fā)表意見的機會一方面從程序上賦予了自我辯護的權(quán)利和機會，另一方面也有利于強化失權(quán)的正當(dāng)性。與此同時，亦應(yīng)考慮對方當(dāng)事人的態(tài)度，并為雙方當(dāng)事人提供辯論的機會。

需要指出的是，法官釋明在程序保障中發(fā)揮著重要作用。比如，法官在訴訟中對當(dāng)事人應(yīng)提供的證據(jù)進行充分適時的釋明；對于可能被認定證據(jù)失權(quán)的當(dāng)事人預(yù)先告知失權(quán)的后果，并給予其發(fā)表意見的機會；法院在判決中就證據(jù)失權(quán)的認定闡明理由等?？傊M管證據(jù)失權(quán)的后果較為嚴厲，但如果以程序保障充分為前提，在當(dāng)事人逾期舉證符合失權(quán)要件時，法院作出證據(jù)失權(quán)的制裁便具有正當(dāng)性。

三、對《證據(jù)規(guī)定》中舉證時限的反思

2001年《證據(jù)規(guī)定》基于提升訴訟效率的強烈訴求，規(guī)定當(dāng)事人未在舉證時限內(nèi)提供證據(jù)的，一律發(fā)生失權(quán)效果，后在司法實踐中逐漸淪為擱置不用的狀態(tài)。人們分析認為，過于嚴苛的法律后果使得訴訟效率與實體公正存在不可調(diào)和的矛盾，裁判的正當(dāng)性受到質(zhì)疑[13]。沿著這一思路，2012年《民事訴訟法》及2015年《民訴法解釋》均將緩和失權(quán)后果作為制度修改的著力點。不可否認，嚴苛的失權(quán)效的確激化了訴訟促進與發(fā)現(xiàn)真實之間的矛盾，但如果將原因僅僅歸結(jié)為制裁后果過于嚴厲，則尚未觸及問題之根本。

(一)缺乏集中審理的制度體系

前已述及，大陸法系國家將適時提出主義作為實現(xiàn)集中審理的重要一環(huán)，從而使得適時提出不僅具有促進訴訟的功能，也同時發(fā)揮著充實審理的作用，為緩和訴訟效率與發(fā)現(xiàn)真實之間的緊張關(guān)系提供了可能。反觀我國《證據(jù)規(guī)定》中的舉證時限，無論從制度制定者的主觀目的還是制度規(guī)范本身來看，舉證時限都只能發(fā)揮提升訴訟效率的單一功能。最高人民法院當(dāng)時的判斷是，當(dāng)事人在審判實踐中隨時提出證據(jù)，不僅增加了對方當(dāng)事人的訴訟成本，也造成了人民法院大量的重復(fù)勞動，浪費了有限的審判資源，是妨礙審判效率提高的重要原因[6]412?？梢哉f，通過限制當(dāng)事人提出證據(jù)的時間來提升訴訟效率，是當(dāng)時舉證時限制度的使命所在。更為重要的是，當(dāng)時集中審理的改革思路尚未形成，在規(guī)范層面缺乏集中審理的制度體系，舉證時限制度所能發(fā)揮的唯一功能只能是提升訴訟效率。

1.集中審理尚未成為當(dāng)時民事訴訟改革的自覺意識

我國的民事司法改革一開始就是各地自發(fā)開展起來的，既沒有全國統(tǒng)一的組織領(lǐng)導(dǎo)，也沒有成型的改革思路和完整的改革方案。改革之初，為改變我國“糾問式”審判造成的先定后審、庭審形式化、空洞化的弊端，全國法院實行“一步到庭”的庭審方式，“注重庭審功能，在庭審中查清事實，分清是非，采信證據(jù)，適用法律”[14]。雖然“一步到庭”強化了庭審功能，但與集中審理存在明顯差別。集中審理是在充分整理爭點的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)集中證據(jù)調(diào)查，減少反復(fù)開庭的次數(shù)，從而使訴訟程序更為緊湊和充實。而“一步到庭”卻恰恰缺乏審前的爭點整理和提出證據(jù)環(huán)節(jié)，使庭審變成整理爭點和證據(jù)的場所，因而不得不反復(fù)開庭[15]。盡管其后的改革不再過分強調(diào)“一步到庭”，而是開始重視庭前準備工作，改為“分步到庭”，但也僅是受阻后的應(yīng)激反應(yīng)，尚缺乏對集中審理的系統(tǒng)性思考與謀劃。

有觀點認為，2003年最高人民法院公布的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》，其第23條規(guī)定了“適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣瑧?yīng)當(dāng)一次開庭審結(jié)”，可視為確立了集中審理原則[16]。本文認為，該司法解釋盡管提出了“一次開庭審結(jié)”這樣的類似于集中審理的目標，但缺少對爭點整理與集中證據(jù)調(diào)查的規(guī)定，與集中審理尚不可同日而語。“一次開庭審結(jié)”的目標更像是基于簡易程序“事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大”的特點，提出的提高訴訟效率的要求。

2.爭點整理程序的缺失

首先，訴答程序起不到爭點整理的作用。訴答程序是當(dāng)事人交換信息、了解對方主張與理由的重要階段，法院亦可從中初步掌握本案的主要爭點。我國《民事訴訟法》也對訴答程序做出了規(guī)定，規(guī)定了起訴的條件和起訴狀的記載事項，并且將“證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所”也規(guī)定為訴狀的必要記載事項之一(第121條第4項)，體現(xiàn)了對原告主張的具體化要求。但與此形成鮮明對比的是，答辯狀的記載事項卻僅就被告的基本情況、聯(lián)系方式提出了要求(第125條)，無從起到整理爭點的作用。另外，《民事訴訟法》第125條盡管規(guī)定被告“應(yīng)當(dāng)”在收到起訴書之日起15日內(nèi)提出答辯狀，但并未對違反這一規(guī)定者設(shè)定相應(yīng)的制裁措施，使得這一要求實際上成為訓(xùn)示性規(guī)定，僅具有行為規(guī)范的意義[17]。由于缺乏制裁措施，被告往往在審前隱藏抗辯理由，而在開庭審理階段突然提出，為此又需要給原告重新指定準備時間。以此往復(fù)，一邊整理爭點，一邊證據(jù)調(diào)查，導(dǎo)致訴訟的遲延。

其次，我國法上的“審理前的準備”與以爭點整理為中心任務(wù)的準備程序相去甚遠?！睹袷略V訟法》上的“審理前的準備”實際上是行政化色彩濃烈的單方性程序，其主要任務(wù)在于處理一些與庭審相關(guān)的事務(wù)性事項，例如送達、告知、調(diào)取必要的證據(jù)、追加當(dāng)事人等。在這一階段，當(dāng)事人及其代理人并不享有程序參與權(quán)和決定權(quán)，而是由法院依職權(quán)、單方化地獨占進行，這就使得我國的這種準備階段在本質(zhì)屬性和功能定位等方面均不同于集中審理語境下作為必備前提和基礎(chǔ)的審前程序。

最后，證據(jù)交換制度難以發(fā)揮爭點整理的作用。爭點整理包括對事實爭點、證據(jù)爭點、法律爭點、訴訟程序爭點的整理，而證據(jù)交換通過雙方當(dāng)事人互換將要提交到法庭的證據(jù)資料，對相關(guān)證據(jù)進行初步質(zhì)辯，僅可發(fā)揮整理證據(jù)焦點的作用[18]。而且，在未能固定訴訟請求，對事實爭點進行整理的基礎(chǔ)上，僅對證據(jù)爭點進行整理，無異于舍本逐末。一旦當(dāng)事人增加或變更訴訟請求，或者事實主張發(fā)生變化，證據(jù)整理只能推倒重來。證明的必要性來源于爭議，對于當(dāng)事人不存在爭議或者自認的事實，自然沒有證明的必要，這既是對當(dāng)事人意思自治的尊重，也有利于節(jié)約司法資源[19]。故而，爭點整理首先應(yīng)針對當(dāng)事人的事實主張進行，進而圍繞事實爭點進行證據(jù)的固定與整理。

在集中審理的制度框架下，之所以要求當(dāng)事人適時提出攻擊防御方法，是為了能夠進行充分的爭點整理，進而實現(xiàn)集中的證據(jù)調(diào)查與辯論。反觀我國，盡管規(guī)定了嚴苛的舉證時限制度，但卻缺少行之有效的準備程序來整理爭點，自然也就不可能實現(xiàn)集中審理，一邊整理爭點一邊證據(jù)調(diào)查仍是開庭審理的常態(tài)。由此，訴訟促進本身就已經(jīng)大打折扣，更罔論發(fā)現(xiàn)真實與充實審理。在此情形下，如果嚴格執(zhí)行證據(jù)失權(quán)，無疑會使公正旁落，危及審判的正當(dāng)性。

(二)證據(jù)失權(quán)的正當(dāng)性嚴重不足

舉證時限制度出臺之時，正是我國民事訴訟模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期。一方面，收集證據(jù)的責(zé)任由法院轉(zhuǎn)移給當(dāng)事人，而當(dāng)事人的證據(jù)收集權(quán)卻并未隨之得到保障，發(fā)現(xiàn)真實的能力與手段出現(xiàn)了斷裂；另一方面，程序保障與法官釋明也未得到必要的重視。從兩方面觀之，證據(jù)失權(quán)的正當(dāng)性均嚴重不足。

1.當(dāng)事人缺少證據(jù)收集的方法與手段

上世紀八九十年代，我國民事訴訟基本采取法官包攬包辦的方式予以推進，法院承擔(dān)著證據(jù)收集的職責(zé)，“當(dāng)事人動動嘴，法院跑斷腿”就是當(dāng)時的真實寫照。隨著經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型，一方面理論界對職權(quán)主義展開猛烈批判，希望由當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟；另一方面案件數(shù)量急劇增加，法院無力維持以往包攬式的辦案方式，迫切需要將舉證責(zé)任“還給”當(dāng)事人[20]。在此背景下，《證據(jù)規(guī)定》強化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，弱化了法院的調(diào)查取證權(quán)能，但卻并未因此賦予當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的方法和手段。由于當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)能力的不足及手段的欠缺，使得原本由法院收集的那部分證據(jù)出現(xiàn)了空白。一方面當(dāng)事人無從獲取充分的證據(jù)，另一方面還要承擔(dān)逾期失權(quán)的嚴厲后果，這對實體公正以及審判正當(dāng)性的沖擊可想而知。

2.程序保障嚴重不足

其一，法院釋明未得到應(yīng)有重視。釋明有助于當(dāng)事人明了逾時提出的法律后果，促使尚未滿足其舉證責(zé)任的當(dāng)事人提出必要的證據(jù)，對于提升當(dāng)事人聲明、事實及證據(jù)提出方面的能力，防止突襲裁判具有重要意義。因法院未能善盡釋明義務(wù)而導(dǎo)致當(dāng)事人逾期提出的，強制當(dāng)事人承擔(dān)失權(quán)后果即不具有正當(dāng)性。因此，釋明在實質(zhì)上發(fā)揮著提升失權(quán)正當(dāng)性的作用。從制度史角度觀察，法院釋明是對當(dāng)事人主義進行反思之后，為修正當(dāng)事人主義的不足而產(chǎn)生的[21]。而《證據(jù)規(guī)定》出臺之時，我國正處于從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型的時期，在證據(jù)領(lǐng)域確立當(dāng)事人主義正是《證據(jù)規(guī)定》的使命所在，希望此時對當(dāng)事人主義進行反思并強調(diào)法官釋明，著實有些強人所難。

其二，當(dāng)事人對舉證時限的參與缺乏可行性。依照《證據(jù)規(guī)定》，舉證時限既可以由法院指定，也可以由當(dāng)事人協(xié)商確定，但實務(wù)中當(dāng)事人協(xié)商確定舉證時限幾乎沒有適用的空間。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，人民法院在送達案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人送達舉證通知書，舉證通知書即應(yīng)當(dāng)載明人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證時限。由此可見，在最初的制度設(shè)計上就沒有為當(dāng)事人協(xié)商預(yù)留程序上的可能性。

綜上，舉證時限在實踐中的冷遇，失權(quán)的嚴苛性僅是其表層原因，更為深層的原因在于，舉證時限未能在集中審理的框架內(nèi)整體謀劃，而當(dāng)時證據(jù)收集權(quán)與程序保障的不足，又進一步消減了證據(jù)失權(quán)的正當(dāng)性。然而遺憾的是，2012年《民事訴訟法》修改及之后的《民訴法解釋》均只將重點置于緩和失權(quán)后果上，仍然未能在集中審理的整體架構(gòu)下統(tǒng)籌規(guī)劃。

四、對現(xiàn)行舉證時限制度的重構(gòu)

作為對《證據(jù)規(guī)定》中舉證時限的反思，2012年《民事訴訟法》將緩和逾期舉證的法律后果作為著力點，2015年《民訴法解釋》更是確立了“不失權(quán)為原則，失權(quán)為例外”。但與此同時，司改文件與相關(guān)立法已明確將集中審理作為民事司法改革的努力方向。缺少了失權(quán)效的舉證時限制度，必將成為集中審理的掣肘，舉證時限與集中審理再次陷入抵牾的泥沼。重構(gòu)寬嚴得當(dāng)?shù)淖C據(jù)失權(quán)制度，應(yīng)為實現(xiàn)集中審理的必由之路。

(一)成為集中審理掣肘的舉證時限

為緩和嚴厲失權(quán)與實體公正之間的矛盾，《民事訴訟法》對逾期舉證的后果采取了分層設(shè)置的方式，即根據(jù)逾期提供證據(jù)情節(jié)的不同分別適用訓(xùn)誡、罰款、證據(jù)失權(quán)，不再將失權(quán)作為唯一制裁手段。2015年《民訴法解釋》明確規(guī)定，當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供證據(jù)的，原則上發(fā)生證據(jù)失權(quán)后果，但該證據(jù)涉及基本事實的證明的，不失權(quán)僅予以訓(xùn)誡、罰款；對于非因故意或者重大過失逾期提供證據(jù)的，不發(fā)生證據(jù)失權(quán)后果。據(jù)此，凡與案件基本事實相關(guān)的證據(jù)都可進入訴訟，證據(jù)失權(quán)徹底成為具文。在緩和逾期舉證法律后果的同時，民事審理方式卻在悄然發(fā)生著變化，集中審理成為明確的改革方向，“審前程序整理爭點+庭審集中證據(jù)調(diào)查”的改革思路漸趨明晰。

在新一輪司法體制改革中，“以庭審為中心”成為民事司法改革的重要任務(wù)。十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了“推進以審判為中心的訴訟制度改革”的目標。最高人民法院在《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》(《四五綱要》)中將“以審判為中心的訴訟制度改革”的目標細化為7項具體任務(wù)，其中民事司法改革部分的任務(wù)主要集中在證據(jù)制度改革和以庭審為中心制度的完善上，明確提出“實現(xiàn)訴訟證據(jù)質(zhì)證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭”[20]2。

為實現(xiàn)“以庭審為中心”的司改目標，2012年《民事訴訟法》及2015年《民訴法解釋》確定了“審前程序+集中審理”的庭審方式改革。一方面，強化審前準備。2012年《民事訴訟法》第133條規(guī)定，“人民法院對于受理的案件，分別情形，予以處理：……(四)需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點”。這表明，在開庭審理前明確爭議焦點，是人民法院審理案件所必須遵循的基本要求。除小額案件可以通過其他方式確定舉證時限之外，其他訴訟案件的審理，無論適用普通程序還是簡易程序，均應(yīng)當(dāng)在審理前準備階段對證據(jù)進行整理和固定，進而在法庭審理前歸納爭議焦點[13]20。為保障庭審集中進行，2015年《民訴法解釋》進一步強化審前程序，第224條規(guī)定了在答辯期屆滿后開庭審理前，應(yīng)以證據(jù)交換、庭前會議的方式做好審理前的準備；第225條進一步規(guī)定庭前會議的內(nèi)容為明確訴辯意見、組織證據(jù)交換、歸納爭議焦點等。另一方面，改革庭審內(nèi)容與方式?！睹裨V法解釋》第228條規(guī)定，“法庭審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人爭議的事實、證據(jù)和法律適用等焦點問題進行”，明確了法院開庭審理的范圍應(yīng)當(dāng)受到爭議焦點的約束，對爭議焦點之外的問題原則上不進行審理[22]；第230條對傳統(tǒng)的庭審方式進行了改革，規(guī)定可以將法庭調(diào)查和法庭辯論合并進行，以克服庭審形式化的傾向[20]5-6。至此，案件審理被分成了爭點整理階段與集中調(diào)查辯論階段，通過審前程序中充分的爭點整理，庭審內(nèi)容可以更加具有針對性與高效率，構(gòu)建集中審理制度的方向與思路已經(jīng)清晰呈現(xiàn)[22]597。

不僅如此，證據(jù)收集方法也得到一定程度完善，為證據(jù)失權(quán)提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。(1)增設(shè)了文書提出命令。在所有證據(jù)方法中，書證在我國民事訴訟實務(wù)中處于中心地位，關(guān)鍵性書證是否呈現(xiàn)給事實認定者(法官)，往往決定了案件能否得到正確的裁判?！睹裨V法解釋》第112條規(guī)定了文書提出命令，當(dāng)事人可以申請法院命令對方當(dāng)事人提交書證。文書提出命令制度在充實當(dāng)事人收集證據(jù)的手段、豐富訴訟資料以及在盡可能的程度上發(fā)現(xiàn)案件真實等方面，具有積極意義[23]。(2)擴充了法院收集證據(jù)的范圍和手段。《民訴法解釋》規(guī)定：法院認為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人出庭并詢問當(dāng)事人；根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)進行勘驗，依職權(quán)委托鑒定；要求公文書的制作者對文書的真實性予以說明等。法院依職權(quán)收集證據(jù)將對發(fā)現(xiàn)真實發(fā)揮重要的補充作用。

前已闡明，集中審理以爭點整理為前提，爭點整理又以當(dāng)事人的適時提出為保障。缺少了失權(quán)強制的舉證時限，實際上變成了對當(dāng)事人遲延提出的變相鼓勵，直接沖擊了爭點整理的實效，集中審理也便成為不可能。因此，在集中審理已成明確改革方向的當(dāng)前，重構(gòu)寬嚴得當(dāng)?shù)淖C據(jù)失權(quán)制度成為必然。

(二)重構(gòu)寬嚴得當(dāng)?shù)淖C據(jù)失權(quán)制度

1.明確證據(jù)失權(quán)的構(gòu)成要件。(1)逾時提出攻擊防御方法。2012年《民事訴訟法》第65條要求當(dāng)事人“及時提供證據(jù)”，但“及時”一詞尚屬于不確定概念。就期限的確定而言，有以下兩種方式。一為法院確定。《民事訴訟法》第65條規(guī)定，“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限?！痹撘?guī)定要求法院根據(jù)案件具體情況確定期限，符合行為規(guī)范具體化、明確化的要求，具有積極意義。二為當(dāng)事人協(xié)商，并經(jīng)法院準許?！睹裨V法解釋》第99條規(guī)定法院應(yīng)在審理前的準備階段確定當(dāng)事人的舉證時限，這為當(dāng)事人協(xié)商舉證時限提供了可能。當(dāng)事人可以利用證據(jù)交換或庭前會議的機會展開協(xié)商，協(xié)商不成的再由法院確定。(2)當(dāng)事人因故意或重大過失而逾時提出。故意或重大過失系指當(dāng)事人具有主觀上的可歸責(zé)性，這也是自我責(zé)任的必然要求。《民訴法解釋》第102條一方面規(guī)定“當(dāng)事人因故意或重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納”，同時又規(guī)定“該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)采納”，將是否失權(quán)的判斷歸結(jié)為該證據(jù)對案件事實的證明作用，體現(xiàn)了對實體真實的過分妥協(xié)，不符合自我責(zé)任的要求，也違反了《民事訴訟法》第65條的立法本意[13]20-21。(3)接受該逾時提出的攻擊防御方法將導(dǎo)致訴訟遲延。應(yīng)當(dāng)注意，這要求當(dāng)事人的逾時提出行為是導(dǎo)致訴訟遲延的唯一原因。如果訴訟遲延系由于法院未能妥善釋明而導(dǎo)致，則不得因此而使當(dāng)事人失權(quán)。

2.將審查是否課以逾時后果的程序啟動權(quán)賦予當(dāng)事人。當(dāng)一方當(dāng)事人逾時提出攻擊防御方法時，法院得否依職權(quán)予以審查并駁回，還是對方當(dāng)事人提出異議時法院方可審查？2012年《民事訴訟法》第65條要求法院依職權(quán)主動進行審查，“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由”?！睹裨V法解釋》第101條第1款規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進行審查，“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，必要時可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)”。第2款規(guī)定了對方當(dāng)事人的責(zé)問權(quán)：“對方當(dāng)事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。”該規(guī)定表明，法院享有對逾期行為進行審查的程序啟動權(quán)，但是否發(fā)生逾期的后果由對方當(dāng)事人決定。如此規(guī)定使程序有失明快，既然是否發(fā)生逾期后果由對方當(dāng)事人決定，法院依職權(quán)審查的必要性何在？本文建議，一方當(dāng)事人逾時提出的，法官不依職權(quán)介入審查，而委由對方當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)。具體而言，先由對方當(dāng)事人作出是否放棄責(zé)問權(quán)的表示。對方當(dāng)事人放棄責(zé)問權(quán)的，視為未逾期，法院無依職權(quán)審查的必要。對方當(dāng)事人提出責(zé)問的，法院可命逾時提出者說明理由，并為雙方當(dāng)事人提供辯論的機會，在此基礎(chǔ)上做出是否失權(quán)的裁定。如此，不僅充分照顧了對方當(dāng)事人的利益，而且符合我國在“促進訴訟以追求效率”問題上并不強烈的態(tài)度*有學(xué)者指出，對該問題作何選擇，應(yīng)視一個國家或地區(qū)在“促進訴訟以追求效率”的問題上，決定采取“多么強烈”的訴訟政策。越是重視節(jié)約司法資源，就越對法院依職權(quán)介入具有容許性；反之，越側(cè)重于對方當(dāng)事人利益的保護，就越是容許當(dāng)事人加以處分。(參見：黃國昌.民事程序法學(xué)的理論與實踐[M].臺北：元照出版公司,2012:93-94.)。

3.給予雙方當(dāng)事人展開辯論的機會。在逾時提出行為發(fā)生后，法官做出失權(quán)決定之前，應(yīng)當(dāng)給予雙方當(dāng)事人展開辯論的機會。首先由逾期提出者說明未能適時提出的原因，并給予對方當(dāng)事人發(fā)表意見的機會，法院在雙方辯論的基礎(chǔ)上進行判斷。給予雙方當(dāng)事人展開辯論的機會，一方面從程序上賦予了自我辯護的權(quán)利和機會，另一方面也有利于強化失權(quán)的正當(dāng)性。

結(jié) 語

《證據(jù)規(guī)定》出于提升訴訟效率的目的，在缺乏集中審理制度架構(gòu)的情形下，規(guī)定了嚴苛的證據(jù)失權(quán)，致使實體公正旁落。而2012年《民事訴訟法》及之后的《民訴法解釋》為了防免證據(jù)失權(quán)對發(fā)現(xiàn)真實的危害，在集中審理改革方向已然明確的情形下，依然虛化失權(quán)規(guī)定。證據(jù)失權(quán)制度在短短十余年間所發(fā)生的巨大變化，顯示了我國民事訴訟立法對策性有余，而系統(tǒng)性規(guī)劃嚴重不足。民事訴訟是一項牽一發(fā)而動全身的系統(tǒng)性工程，對舉證時限應(yīng)在集中審理的整體框架下統(tǒng)籌規(guī)劃，并根據(jù)當(dāng)事人的證據(jù)收集能力與程序保障情況，重構(gòu)寬嚴得當(dāng)?shù)氖?quán)制度。