徐海波，童偉華

1978年改革開放是中國社會發(fā)展邁向現(xiàn)代化的重要里程碑，也標(biāo)志著我國的法制建設(shè)步入了正軌，開啟了新的歷史發(fā)展時期。改革開放40年來，我國刑法典從無到有，而且刑法的修正呈現(xiàn)出較為頻繁的態(tài)勢，犯罪化一直是我國刑事立法的主要導(dǎo)向。犯罪化亦稱入罪化，即是在行為人有責(zé)的前提下，將其實施的嚴(yán)重侵害法益的行為納入刑法規(guī)制范疇予以明確規(guī)定為犯罪行為。迄今為止，我國在1997年刑法典的基礎(chǔ)上已通過一部單行刑法與十個刑法修正案進(jìn)行了大量犯罪化立法，因此犯罪化是我國刑法立法的主旋律[1]。一方面，犯罪化立法使得我國的刑事法網(wǎng)漸趨嚴(yán)密；但另一方面，犯罪化立法的大量增加也使得我國的刑事立法呈現(xiàn)出令人堪憂的擴(kuò)張局面。尤其是《刑法修正案（八）》與《刑法修正案（九）》增設(shè)了較多新罪，如危險駕駛罪、拒不支付勞動報酬罪、代替考試罪以及相關(guān)恐怖主義與極端主義犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪等。

在刑事立法活躍的時代，刑法理論不可能僅是單純地解釋刑法，也需要關(guān)注刑事立法本身[2]?，F(xiàn)代刑事法治賦予刑法立法神圣的歷史使命，而刑法立法的科學(xué)化也是刑事法治發(fā)展的內(nèi)在需求[3]，因而刑事立法科學(xué)化仍屬于根本意義上的重要課題。近年來，對于我國部分犯罪化立法擴(kuò)張的合理性與正當(dāng)性也引發(fā)了學(xué)界諸多爭議，對其中某些新罪名的增設(shè)，不少學(xué)者發(fā)出了質(zhì)疑與批判的聲音。因而，極有必要對我國犯罪化立法的發(fā)展歷史與擴(kuò)張現(xiàn)實進(jìn)行回顧與反思，充分總結(jié)我國在犯罪化立法過程中的得失，并且根據(jù)現(xiàn)代刑法的內(nèi)在理念與精神蘊涵進(jìn)行前瞻性探索，以在理論層面著力繪構(gòu)我國今后犯罪化立法的宏觀圖景，從而助推我國未來犯罪化立法的科學(xué)化與法治化發(fā)展。

一、犯罪化立法的歷史回顧：從創(chuàng)立刑法到嚴(yán)密法網(wǎng)

改革開放40年以來，我國的刑法也跟隨時代的腳步經(jīng)歷了風(fēng)雨坎坷。從1979年刑法典的誕生到1997年刑法典、一部單行刑法以及十個刑法修正案的相繼頒布，我國的犯罪化立法從無到有，從罪名體系不完備到法網(wǎng)漸趨嚴(yán)密。以下，筆者對中國犯罪化立法的創(chuàng)立與發(fā)展歷史進(jìn)行簡要回顧。

（一）犯罪化立法的初階：刑法的創(chuàng)立

在新中國成立之后到1979年，我國一度經(jīng)歷了令人無法想象的長達(dá)30年無刑法而治的時期。雖然我國自1950年就已經(jīng)著手了刑法大綱的起草工作，但由于“反右派斗爭”“四清運動”以及“文化大革命”等諸多政治運動的影響導(dǎo)致刑法起草工作屢次遭受停頓與擱淺。在此期間，我國由于一直沒有正式的刑法典，主要依賴于《妨礙國家貨幣治罪暫行條例》《懲治反革命條例》以及《懲治貪污條例》等幾部單行刑事法律與黨和國家的刑事政策辦理刑事案件，致使難以對社會進(jìn)行有效管理，也無法充分保障公民各個方面的權(quán)利。直到1978年12月，黨召開十一屆三中全會提出全面實行改革開放之后，法制開始恢復(fù)重建，中國的刑事法制才迎來了煥然一新的春天，刑法立法也才逐漸被黨和國家重新提上議程。以原來的33稿刑法草案為藍(lán)本，經(jīng)過為期四個月緊鑼密鼓的立法制定工作，新中國第一部刑法典于1979年7月1日正式獲得通過?？梢哉f，1979年刑法典比較系統(tǒng)地針對社會的諸多方面規(guī)定了各類具體犯罪及其法定刑，總計有129個罪名①學(xué)界對于1979年刑法典規(guī)定的具體罪名數(shù)量沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，一直存有較大分歧。從法院的草案、教材到大學(xué)法學(xué)專業(yè)的刑法統(tǒng)編教材、大綱均有不同的統(tǒng)計結(jié)果，從最少的111個到最多的139個。見張國軒：《我國刑法罪名數(shù)量的演變和構(gòu)成》，《中國刑事法雜志》，2012年第2期。主張1979年刑法典規(guī)定了129個罪名的表述，見姜濤：《嚴(yán)守刑事立法犯罪化邊界》，《檢察日報》，2017年12月18日第3版；盧建平、劉傳稿：《法治語境下犯罪化的未來趨勢》，《政治與法律》，2017年第4期。。雖然1979年刑法屬于我國犯罪化立法的初級階段，但其誕生具有劃時代的歷史意義，從此前的“無刑法而治”到此后的“有刑法可依”，顯然是我國刑事法制建設(shè)取得的歷史性巨大突破，且其對懲治犯罪、維護(hù)秩序發(fā)揮了重要作用。當(dāng)然，受限于當(dāng)時的時代背景與立法經(jīng)驗，加之立法時間較為倉促，1979年刑法典所規(guī)定的犯罪也不可避免地存在粗疏與滯后的特點，與社會現(xiàn)實生活難以完全相適應(yīng)。例如，由于當(dāng)時仍未脫離計劃經(jīng)濟(jì)體制，因而犯罪化立法存在滯后性，1979年刑法典難以對市場經(jīng)濟(jì)活動中可能出現(xiàn)的一些犯罪進(jìn)行前瞻預(yù)測與明確規(guī)定，如此則導(dǎo)致既難以滿足抗制與預(yù)防犯罪的需求，也難以適應(yīng)現(xiàn)代中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會轉(zhuǎn)型的需要。

（二）犯罪化立法的進(jìn)階：法網(wǎng)的嚴(yán)密

如果說1979年刑法典的孕育誕生具有從宏觀層面注重創(chuàng)立刑事法網(wǎng)的重大歷史意義，那么可以認(rèn)為1997年刑法典、一部單行刑法以及十個刑法修正案的頒布實施即具有從中觀以及微觀層面嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的顯著現(xiàn)實作用。1997年刑法典的條文是1979年刑法典的兩倍多，其中新增了大量罪名，有不少罪名屬于新型犯罪，罪名的總數(shù)量擴(kuò)充到414個。而且1997年刑法典可以堪稱為一部較為科學(xué)、完備的刑法典，是我國刑法發(fā)展史上極為重要的一座里程碑，標(biāo)志著我國刑法實現(xiàn)了由刑事法制向刑事法治的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。雖然1997年刑法典是一部較為科學(xué)、完備的刑法典，但隨著社會的發(fā)展變遷，不斷涌現(xiàn)出新的嚴(yán)重危害人們社會生活的行為，亟需增設(shè)新的罪名予以規(guī)制，如醉駕以及飆車即是我國社會轉(zhuǎn)型時期所遇到的新問題[4]。正如有學(xué)者所言，之所以大規(guī)模修改刑法，主要是當(dāng)下社會經(jīng)濟(jì)生活的重大變遷對法律的要求使然[5]。因此，我國立法機(jī)關(guān)秉持與時俱進(jìn)的精神，于1998年審時度勢地出臺了一部單行刑法《全國人大常委會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》增設(shè)了騙購?fù)鈪R罪，其后又改進(jìn)刑事立法的修正模式相繼出臺了十個刑法修正案，通過增設(shè)罪名以及修改原有犯罪構(gòu)成要件要素的方式，進(jìn)一步擴(kuò)充了犯罪化立法，現(xiàn)今我國刑法的罪名總數(shù)已達(dá)469個。而且，我國已出臺的十個刑法修正案因應(yīng)社會的變遷所增設(shè)的罪名較多。譬如，為了應(yīng)對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的失范與越軌行為，《刑法修正案（五）》修訂了信用卡詐騙罪，《刑法修正案（六）》又增設(shè)了虛假破產(chǎn)罪、背信損害上市公司利益罪等罪名；為了強化對公民基本權(quán)利的刑法保護(hù)，《刑法修正案（八）》增加了組織出賣人體器官罪以及拒不支付勞動報酬罪等罪名，《刑法修正案（九）》又增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，還修改增加了侵犯公民個人信息罪以及強制猥褻、侮辱罪，凸顯了對民生刑法的重視；隨著環(huán)境問題的日益突出，《刑法修正案（四）》增設(shè)了非法采伐、毀壞國家重點保護(hù)植物罪，《刑法修正案（九）》又取消了重大環(huán)境污染事故罪的罪名，新增了污染環(huán)境罪；再比如，基于對新時代網(wǎng)絡(luò)科技危害行為的有效規(guī)制之目的，《刑法修正案（九）》增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等罪名，這些罪名的增設(shè)是信息時代下對侵害法益行為進(jìn)行刑事規(guī)制的立法需求予以回應(yīng)的體現(xiàn)，凸顯了立法者對安全刑法的重視?？梢哉f，我國新增的犯罪化立法絕大部分都較好地回應(yīng)了社會重大關(guān)切。當(dāng)然，在刑法對社會重大關(guān)切進(jìn)行回應(yīng)的同時，也應(yīng)進(jìn)行必要的限制。而且，尤其需要注意的是，應(yīng)當(dāng)堅持適度的犯罪化立法，進(jìn)一步“控制刑法對社會生活的干預(yù)限度”[6]。譬如，針對網(wǎng)絡(luò)失范行為，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅持危害原則，進(jìn)行適當(dāng)?shù)牧⒎ǚ缸锘痆7]。

總體而言，改革開放40年來，我國的犯罪化立法呈現(xiàn)出穩(wěn)健邁向刑事法治的良好態(tài)勢。回溯我國犯罪化立法的發(fā)展進(jìn)程，由于當(dāng)代中國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各大領(lǐng)域均持續(xù)發(fā)生著深刻而巨大的變化，犯罪化立法進(jìn)程也一直在向前推進(jìn)。我國1997年刑法、單行刑法以及十個刑法修正案也正是立足于經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的內(nèi)在需要，不斷調(diào)整和修繕刑法立法的內(nèi)容，增加或改變了許多罪名，使得犯罪化立法具有較強的時代性。而且，通過多年來犯罪化立法的擴(kuò)張，我國的刑事法網(wǎng)愈趨嚴(yán)密。不可否認(rèn)的是，我國既有的犯罪化立法對于社會治理與人權(quán)保障等方面客觀上發(fā)揮了極其重要的作用。

二、犯罪化立法發(fā)展的反思：從頻繁擴(kuò)張到備受質(zhì)疑

如前所述，因應(yīng)社會的發(fā)展變遷，我國刑法也應(yīng)及時予以修正完善，以使刑法罪刑規(guī)范愈趨完備。有學(xué)者認(rèn)為，犯罪化與國際發(fā)展潮流以及中國的現(xiàn)實語境相符合，不僅有利于限制警察權(quán)，提升司法權(quán)，還可更有效地保護(hù)公民權(quán)利和自由以及有效防控犯罪，因而“適當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈是我國刑事法治發(fā)展的應(yīng)然趨勢”[8]。梁根林教授亦明確指出，“刑事立法日益活性化絕非我國刑事立法所獨有，而是當(dāng)代刑法變遷的世界性趨向”[9]。筆者也贊同，我國應(yīng)堅持犯罪化的基本立場以應(yīng)對不斷變化的社會形勢與新增的值得刑法保護(hù)的重大法益。但是，應(yīng)始終堅持適度原則，努力避免過度的或無效的犯罪化立法。從1997年刑法典的頒布到2017年《中華人民共和國刑法修正案（十）》出臺的21年間，我國就以刑法修正案的方式歷經(jīng)了十次修正，可見刑事立法愈趨活性化，我國的犯罪化立法也已然呈現(xiàn)出頻繁擴(kuò)張的態(tài)勢，而且在學(xué)界引發(fā)了較大爭議，不少學(xué)者對犯罪化立法擴(kuò)張的合理性與正當(dāng)性產(chǎn)生了質(zhì)疑①如有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前刑法修改的正當(dāng)性存在疑問，面對嚴(yán)峻的社會治安形勢，最為便捷的方式便是將其犯罪化，納入刑法嚴(yán)打。但這種做法已遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離了刑法修改本應(yīng)具有的積極價值，當(dāng)前有必要對刑法頻繁修改的做法進(jìn)行檢討。見何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學(xué)出版社，2013年，第227頁。，認(rèn)為我國的犯罪化立法存在“新刑法工具主義”②“新刑法工具主義”在中國現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過程中得以產(chǎn)生，表現(xiàn)為刑法為應(yīng)對社會發(fā)展的危機(jī)，在其原有的實用工具主義的基礎(chǔ)上，衍生出以安撫民意、穩(wěn)定民心、減少轉(zhuǎn)型危機(jī)可能帶來的政治風(fēng)險為立法導(dǎo)向的目標(biāo)，并以此目標(biāo)為導(dǎo)向的立法活動。主要體現(xiàn)為由立法的實體性擴(kuò)張向形式性擴(kuò)張，偏離了刑事立法的法益基準(zhǔn)，并造成立法空置。見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學(xué)》，2016年第2期。“刑法的過度犯罪化”以及“象征性立法”等隱憂。我國未來的犯罪化立法究竟何去何從？這是需要我們審慎思考與認(rèn)真對待的重大現(xiàn)實課題。因而，極有必要對我國犯罪化立法中具有代表性的備受質(zhì)疑的立法類型進(jìn)行理性檢視與深刻反思。

（一）刑法介入的早期化、前置化及其反思

在我國犯罪化立法中，存在刑法干預(yù)的早期化和處罰的提前化的立法傾向。其一，體現(xiàn)為抽象危險犯的擴(kuò)張。在《刑法修正案（八）》當(dāng)中，對涉及食品安全的刑事規(guī)范作出了調(diào)整，《刑法》第一百四十一條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪由具體危險犯轉(zhuǎn)為抽象危險犯，只要行為人生產(chǎn)、銷售假藥就構(gòu)成生產(chǎn)銷售假藥罪。有學(xué)者評論認(rèn)為，抽象危險犯的概念難以把握，其存在究竟是保護(hù)法益，還是保護(hù)社會的規(guī)范關(guān)系，并不明確[10]。當(dāng)抽象危險犯的立法純粹為了保護(hù)社會規(guī)范關(guān)系時，其立法的合理性就頗為值得質(zhì)疑。其二，體現(xiàn)為預(yù)備行為的實行化?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)了較多有關(guān)恐怖主義、極端主義的罪名。預(yù)備行為的實行犯化，容易導(dǎo)致刑罰處罰線向前拉長，法益保護(hù)過度前置，模糊了刑法與前置法的應(yīng)有界線。當(dāng)然，有學(xué)者強調(diào)，全面放棄處罰預(yù)備犯也不妥當(dāng)，因為有可能導(dǎo)致刑法處于無法及時保護(hù)某些重大法益的尷尬境地[11]。但是，對于《刑法修正案（九）》增設(shè)的相關(guān)恐怖主義犯罪，有學(xué)者質(zhì)疑，“單純的宣揚行為和強制穿戴行為在行為階段和危害程度方面，尚難以被認(rèn)為屬于準(zhǔn)備實施恐怖活動的行為”[12]。雖然有學(xué)者主張，刑法適當(dāng)側(cè)重于安全價值并非是對自由的剝奪或者限制，但是其同時也承認(rèn)應(yīng)受到比例原則的約束[13]。筆者也認(rèn)為，《刑法修正案（九）》所增設(shè)的相關(guān)恐怖主義罪名確實使得法益抽象化與稀薄化，存在立法理性不足之嫌。

通常而言，基于風(fēng)險主義刑法觀，為治理與控制現(xiàn)代社會風(fēng)險的需要，刑法增加部分過失犯以及危險犯的規(guī)定，對法益實施預(yù)防性的保護(hù)，也有其合理性與必要性。譬如，《刑法修正案（八）》針對醉駕與飆車行為增設(shè)了危險駕駛罪。但是正如有學(xué)者所主張：“應(yīng)當(dāng)將刑法介入早期化立法限定于嚴(yán)重犯罪領(lǐng)域?！盵14]立法者絕對不能盲目設(shè)立刑事處罰早期化、前置化的犯罪類型，尤其是要警惕集體法益與抽象危險犯的結(jié)合所可能導(dǎo)致的刑事立法的過分?jǐn)U張問題?？傊谠鲈O(shè)刑事處罰早期化、前置化的犯罪類型時，均須充分體現(xiàn)行為與法益的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，否則犯罪化立法就極易缺乏正當(dāng)化的根據(jù)，在科學(xué)性方面也將大打折扣。

（二）象征性立法的擴(kuò)張及其反思

象征性立法，一般指的是非為保障和平共同生活的必要，而基于向國內(nèi)外宣示國家政治觀或世界觀的自我姿態(tài)的立法現(xiàn)象。有學(xué)者認(rèn)為，基于風(fēng)險社會下的安全心理，刑法開始轉(zhuǎn)向國家降低風(fēng)險與確保安全的主要手段。在象征性刑法中，刑法從原本只是處罰有責(zé)的法益侵害行為的最后手段，轉(zhuǎn)變?yōu)楦挥袕椥缘娘L(fēng)險抗制工具。且事實上，現(xiàn)代刑法之象征化現(xiàn)象，純粹在于試圖維系規(guī)范的有效性，而國家最終得以透過刑法進(jìn)行全面的社會控制[15]?？梢姡笳餍粤⒎ㄖ饕塾趯ι鐣L(fēng)險的有效控制，強調(diào)進(jìn)行預(yù)防性立法。在我國刑法中，同樣也存在象征性立法的身影，且呈現(xiàn)出一種積極擴(kuò)張的趨勢。我國典型的象征性刑事立法包括《刑法修正案（九）》新增的部分恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、環(huán)境犯罪等。當(dāng)然，值得注意的是，象征性立法由于缺乏教義學(xué)與司法實踐上的合理性而應(yīng)予以否定，但并非意味著所有新近的犯罪化立法均屬象征性立法[16]。因此，需要在細(xì)致甄別的基礎(chǔ)上有針對性地對真正的象征性立法展開批判分析。劉艷紅教授也認(rèn)為，為了回應(yīng)國民的“體感治安”，民眾的安心感成為晚近以來象征性立法的立法理由。象征性立法因過多地服務(wù)于安全目的而損害了刑法的法益保護(hù)功能[17]。根據(jù)劉艷紅教授的論述，象征性立法往往以風(fēng)險防控、預(yù)防犯罪為目的，并不在于保護(hù)真正值得刑法所保護(hù)的法益并“招致保護(hù)法益的稀薄化”，此種犯罪化立法往往基于對社會問題的情緒以及價值偏好，由于過度重視國家安全之維護(hù)與社會秩序之控制而帶有很大的非理性，導(dǎo)致刑法工具主義色彩較為濃重。因而，在我國犯罪化立法中，應(yīng)當(dāng)盡量避免進(jìn)行象征性立法，防止刑法法益保護(hù)功能被銷蝕與人權(quán)保障功能被淡化。

（三）情緒性、應(yīng)激性立法的擴(kuò)張及其反思

情緒性立法一般是指在立法過程中過多地依賴于民眾的情緒或受社會輿論的影響，而未將重心放置于立法本身應(yīng)當(dāng)具備的科學(xué)性與合理性之上所作出的立法行為。我國的某些犯罪化立法就受到了民意與社會輿論等因素的影響。例如，《刑法修正案（八）》與《刑法修正案（九）》中情緒性立法現(xiàn)象均表現(xiàn)得較為突出。具體體現(xiàn)為：危險駕駛罪在幾起醉駕傷人案之后應(yīng)社會強烈要求而設(shè)立；在幾起嚴(yán)重嫖宿幼女事件出現(xiàn)之后廢除曾經(jīng)同樣因社會廣泛呼吁而設(shè)立的嫖宿幼女罪；增設(shè)拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪等規(guī)定也是情緒性立法的典型立法例[18]。情緒性立法由于缺失理性的論證而比較容易背離刑法的謙抑性原則，對刑事立法的安定性與實質(zhì)合理性也極易造成不良效應(yīng)。

應(yīng)激性立法則一般是指由于一定時期的社會重大熱點案件，引發(fā)社會輿論的廣泛關(guān)注與集體焦慮，繼而要求刑事立法給予制度上的回應(yīng)，將刑法作為這些社會重大事件的釜底抽薪之舉。有觀點指出，從1979年到2011年，刑事立法的短期化政策傾向越來越濃厚，并有明顯的從應(yīng)急立法向應(yīng)激立法轉(zhuǎn)變的趨向[19]。典型的應(yīng)激性立法如增設(shè)拒不支付勞動報酬罪。筆者認(rèn)為，應(yīng)激性立法在滿足公眾社會期待的同時，可以說使得刑事立法的正當(dāng)性根據(jù)與共識性基礎(chǔ)均受到了前所未有的挑戰(zhàn)，且這種應(yīng)激性立法的背后隱藏著侵犯國民自由與權(quán)利的巨大危險。通常而言，情緒性立法與應(yīng)激性立法的擴(kuò)張由于受到民意與社會輿論的影響，而在忽視法益實質(zhì)性考量的情形下進(jìn)行犯罪化立法，極易導(dǎo)致非理性犯罪化立法的擴(kuò)張。因而，絕不能一味地為了迎合民眾和社會輿論的呼吁或要求而進(jìn)行安撫性的情緒性與應(yīng)激性立法，而應(yīng)對民眾的呼吁作出有效過濾，從而進(jìn)行科學(xué)合理的犯罪化立法。

綜上，通過對我國近些年來幾種典型犯罪化立法現(xiàn)象的檢視與反思，加之我國刑法修正的類罪主要集中于妨害社會管理秩序罪與破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，不難發(fā)現(xiàn)，其呈現(xiàn)出主要著眼于維護(hù)秩序這樣一個重要的特征，而且犯罪化立法的價值取向重在控制社會、預(yù)防風(fēng)險以及追求安全。然而需要強調(diào)的是，刑事立法的首要目的應(yīng)當(dāng)是尊重人的尊嚴(yán)、維護(hù)人的人格、保護(hù)公民的人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利，不得以犧牲公民的基本人權(quán)或自由來懲罰犯罪或建立秩序?？梢哉f，保障人權(quán)與自由是刑事法治之起點，亦是其歸宿。誠如有學(xué)者認(rèn)為，犯罪化立法不能僅僅追求維護(hù)秩序的價值取向，同時還應(yīng)兼顧保障自由、維護(hù)個人尊嚴(yán)以及促進(jìn)個人發(fā)展等刑法內(nèi)在價值[20]。但事實上，我國的部分犯罪化立法忽略對法益的實質(zhì)考量與刑事政策應(yīng)然趨向的遵循，往往考慮對國民的安撫，將刑法過度民粹化，或者以安全之名加強對社會秩序的控制，或者針對某種社會現(xiàn)狀進(jìn)行象征性立法、情緒性立法等非理性立法。

三、犯罪化立法轉(zhuǎn)向前瞻：從秩序維護(hù)到理性提升

日本學(xué)者西原春夫教授指出：“我們應(yīng)以國家本來就是容易依賴于刑法的抑制機(jī)能和秩序維持機(jī)能的組織為前提，持續(xù)不斷地監(jiān)視其偏向?！盵21]因此，對我國今后的犯罪化立法展開前瞻考量，適當(dāng)?shù)姆缸锘杂斜匾?，但?yīng)當(dāng)實現(xiàn)從注重社會秩序維護(hù)到更加注重提升立法理性的轉(zhuǎn)向。所謂理性，是指在立法過程中注重科學(xué)性，論證充分，不盲從于公眾情緒或社會輿論[22]。筆者認(rèn)為，提升犯罪化立法理性的路徑應(yīng)當(dāng)著眼于對刑事不法內(nèi)涵的明確與遵守。某一行為在刑事立法上之所以被犯罪化，主要在于其與刑事不法內(nèi)涵相契合。正如美國著名學(xué)者胡薩克教授所言，只有被告的行為具有不法性時，刑事責(zé)任才能施加于被告[23]。本文所言的刑事不法內(nèi)涵主要指實質(zhì)的刑事不法內(nèi)涵，著眼于犯罪行為的本質(zhì)屬性，犯罪化立法如果缺失了刑事不法內(nèi)涵的考量，那么就難以保障其內(nèi)在的正當(dāng)性與合理性。根據(jù)犯罪化的實質(zhì)根據(jù)以及影響犯罪化立法重要因素的考量，刑事不法內(nèi)涵主要包含法益、刑事政策以及行為背德性這三方面的重要內(nèi)容。因而，在我國未來犯罪化立法的實踐中，應(yīng)當(dāng)著重圍繞如何將法益理論、刑事政策以及行為背德性分別加以正確適用而展開。

（一）犯罪化立法中法益理論的正確適用

法益是刑事不法內(nèi)涵之內(nèi)核。筆者認(rèn)為，“法益”概念具有批判立法的基本功能，因此法益能夠?qū)Ψ缸锘⒎óa(chǎn)生基礎(chǔ)性的導(dǎo)向作用。張明楷教授也特別強調(diào)：“在增設(shè)新罪時，必須堅持法益保護(hù)主義?！盵24]在我國學(xué)界當(dāng)前的主流觀點看來，犯罪的實質(zhì)根據(jù)是法益侵害[25]。所以，于刑事立法之上，立法者只能將具有法益侵害性的行為規(guī)定為犯罪。我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅教授認(rèn)為，世界上不會有欠缺保護(hù)法益的刑事立法，且法益的基本概念是利益，不過刑法學(xué)在用字上一直使用保護(hù)法益的字眼，一般解釋為刑法所保護(hù)的生活利益[26]。筆者認(rèn)為，個人法益必須與生命、身體、自由、名譽與財產(chǎn)等基本權(quán)利的實現(xiàn)緊密關(guān)聯(lián)。而且，社會法益與國家法益也應(yīng)當(dāng)與個人法益相貫通，亦即社會法益與國家法益應(yīng)當(dāng)能夠還原為個人法益。

當(dāng)前，學(xué)界對于法益概念的具體界定仍然存在疑問與較大爭議。譬如，某些犯罪所謂的侵害良善風(fēng)俗是無法被感觸或感知的抽象觀念，是否能被視為法益的范疇值得進(jìn)一步商榷與探討。如有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)俗以及模糊的法益不值得刑法保護(hù)。雖然這一點已在觀念層面上被普遍接受，但實踐層面上仍要警惕[27]。可以肯定的是，法益概念的確定，是行為犯罪化與非犯罪化的一大基準(zhǔn)，刑法只有對較為重大的法益受到侵害或面臨急迫的危險時才予以保護(hù)。因而，在犯罪化立法中，刑事不法內(nèi)涵范疇之內(nèi)的法益應(yīng)被適當(dāng)限定。恰如有學(xué)者指出，從約束國家刑罰權(quán)的發(fā)動而言，有必要對法益概念作限縮界定，因為法益內(nèi)涵如果越明確和具象化，就越能對國家刑罰權(quán)形成有效約束[28]。還有學(xué)者主張，法益理論在不同歷史時期雖被賦予了不同內(nèi)容，但法益概念的精神內(nèi)核始終在于自由主義[29]。筆者認(rèn)為，刑法所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)堅持可以被直接感觸或感受的基本標(biāo)準(zhǔn)，不能被過度精神化，并且不得犧牲自由主義的精神內(nèi)核而進(jìn)行犯罪化立法。倘若不具有法益保護(hù)的真實性、必要性、價值性的情況，則不具有立法事實根據(jù)，刑法即不應(yīng)將相關(guān)行為犯罪化[30]。所以，法益應(yīng)被限定在適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，只有具備刑法保護(hù)必要性的法益，才能納入犯罪化立法之中。對于不具備向?qū)嵑D(zhuǎn)化的抽象危險行為也不應(yīng)當(dāng)入罪，因為基于恪守法益保護(hù)原則的要求，只有在法益受到實質(zhì)的侵害或侵害的危險時，才能將行為入罪?？傊?，應(yīng)當(dāng)充分考量法益保護(hù)的必要性、真實性以及重要性，遵循刑事立法的比例原則，當(dāng)其他部門法的干預(yù)能夠獲取良好效果時，刑法就不應(yīng)介入。而且，在犯罪化立法中，應(yīng)最大限度避免法益的抽象化與稀薄化[31]。

（二）犯罪化立法中刑事政策的合理運用

“刑事政策不能自外于刑法學(xué)”[32]，同樣的，刑事政策也不能完全獨立于犯罪化立法。當(dāng)前，刑事政策對犯罪化立法具有重要的指導(dǎo)作用已成為刑法學(xué)界所達(dá)致的基本共識。而且，通過刑事政策可對法益保護(hù)的必要性予以衡量，其屬于犯罪化立法中非常重要的影響因子，因而有必要將刑事政策納入刑事不法內(nèi)涵的理論建構(gòu)范疇。有學(xué)者指出，刑事政策是針對犯罪的“最佳對策”，在犯罪化與非犯罪化之間作出明智或理性的選擇[33]。還有學(xué)者強調(diào)，刑事政策最為顯著的作用便是指導(dǎo)刑事立法，將寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策轉(zhuǎn)化為刑法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)通過制度化、法治化的方式繼續(xù)深入推行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策[34]。筆者認(rèn)為，刑事政策影響法益保護(hù)的必要性，從而影響犯罪化立法，某些法益侵害相對較小的行為可能基于刑事政策的考量而被犯罪化或非犯罪化。

顯然，刑事政策運用于犯罪化立法之中也應(yīng)受到適當(dāng)?shù)南薅?。有學(xué)者主張，刑事政策應(yīng)當(dāng)作為內(nèi)在參數(shù)被置于刑法體系[35]。此外，刑事政策的立法化也必須堅持刑法犯罪化的根據(jù)與原則，強調(diào)刑法對行為處罰的正當(dāng)性和限度。在筆者看來，刑事政策具有抽象性以及寬嚴(yán)兩個具體維度。采取何種維度可能直接關(guān)乎行為的犯罪化或者非犯罪化，因而應(yīng)當(dāng)受到具體限制，不能恣意采取嚴(yán)厲或?qū)捑彽男淌抡邲Q定對某種行為入罪與否。一般而言，也只有當(dāng)行為滿足對個人、社會或國家的法益具有重大侵害或侵害的危險時，才能采取刑事政策對該種行為實行犯罪化。換言之，絕對不能夠拋開法益的實質(zhì)考量而純粹基于國家刑事政策的立場就隨意對某些行為予以犯罪化。而且，在犯罪化立法中考量刑事政策，應(yīng)當(dāng)重視人道性，需要體現(xiàn)人道性所要求的寬宥精神。在愈加強調(diào)刑事法治的現(xiàn)代社會，刑法屬于人權(quán)保障法，因此犯罪化立法應(yīng)當(dāng)堅持刑法的謙抑性。倘若犯罪化立法過于嚴(yán)苛，導(dǎo)致犯罪圈過大，將會嚴(yán)重限制國民的自由與權(quán)利。值得慶幸的是，我國2017年11月4日通過的《刑法修正案（十）》僅新增了侮辱國歌罪這一個罪名，突顯了整體性立法的取向以及恪守了刑法“二次法”的特性[36]。這一反《刑法修正案（八）》與《刑法修正案（九）》大幅增設(shè)新罪的態(tài)勢，轉(zhuǎn)向謙抑地進(jìn)行犯罪化立法，是值得充分肯定的立法節(jié)制行為。當(dāng)然，堅持刑法的謙抑性并不意味著就是主張我國應(yīng)當(dāng)停止犯罪化的立法，而是主張對于行為的犯罪化應(yīng)當(dāng)限制在合理的限度范圍之內(nèi)。例如，對于代替考試罪，立足于刑法謙抑性，其仍可通過行政處罰等措施予以有效治理，似乎沒有入刑必要[37]。有學(xué)者指出，對于行政處罰行為的犯罪化，應(yīng)遵循窮盡行政處罰措施的基本原則[38]。亦即，只有當(dāng)用盡前置的行政處罰所設(shè)置的處罰種類與幅度仍然無法有效遏制某種危害行為泛濫時，才能考慮對該行為予以犯罪化。顯然，我們應(yīng)當(dāng)摒棄刑法萬能主義，如果某一行為能夠通過刑罰之外的其他懲治措施有效抑制而欠缺刑罰處罰的必要性，也就意味著懲罰該行為達(dá)不到預(yù)防犯罪的效果，那么根本就沒有必要對該行為進(jìn)行犯罪化立法。

（三）犯罪化立法中行為背德性的恰當(dāng)考量

刑法的任務(wù)涵攝了維持社會倫理，這種觀點仍是符合社會實情的學(xué)說。有學(xué)者指出，刑法修正案犯罪化的行為特征除了重大危害或邪惡還需滿足不法性，而不法的判斷具體就包括了是否具有道德上的可責(zé)罰性[39]。筆者認(rèn)為，犯罪化立法應(yīng)當(dāng)將行為是否具有背德性列入考量范疇。通常，可以將道德分為公共道德與私人道德。法律總是被允許介入公共道德的核心領(lǐng)域，加之行為背德性能夠影響法益的保護(hù)程度，因而犯罪化立法與行為背德性關(guān)聯(lián)緊密。一般在行為已經(jīng)侵犯重要法益的情況下又具備違反社會倫理道德的情形，就進(jìn)一步放大了法益的保護(hù)程度，因而更加值得將該行為進(jìn)行犯罪化以充分保護(hù)法益。事實上，我國某些犯罪就是法益侵害性與行為背德性兩者兼而有之的。譬如，搶劫罪、重婚罪、背信損害上市公司利益罪以及組織考試作弊罪等。刑法的目的在于保護(hù)個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)等法益，但不意味著刑法和倫理完全無關(guān)。殺人、盜竊如果不成為人們意識中的倫理上的惡，則對其處罰就不會有效果。在此限度內(nèi)，刑法和倫理重合，共同在起作用[40]。當(dāng)然，刑法并不應(yīng)當(dāng)被泛道德化，也并非主張應(yīng)直接將西方國家的某些背德罪名移植嵌入我國刑法之中。但不可否認(rèn)的是，行為背德性能夠提升法益的保護(hù)程度，某些既侵害了法益又違背倫理道德的行為應(yīng)當(dāng)被犯罪化。

當(dāng)然，行為背德性在犯罪化立法中的適用也應(yīng)受到必要的限定，并非所有違背倫理道德規(guī)范的行為均應(yīng)予以犯罪化。一般而言，不具有現(xiàn)實的惡害性的單純道德違反，不應(yīng)作為犯罪。譬如，對于見危不助行為則不應(yīng)動用刑法進(jìn)行干預(yù)?？傊P者贊同犯罪化立法過程中應(yīng)當(dāng)充分考量行為背德性，對某些嚴(yán)重背離社會倫理道德又具有法益侵害性的行為予以犯罪化，因為在保護(hù)法益的同時，維護(hù)社會倫理規(guī)范同樣是刑法應(yīng)當(dāng)肩負(fù)的重要使命。與此同時，刑法又不應(yīng)過多地對與倫理道德有關(guān)的反社會行為進(jìn)行滲透，應(yīng)當(dāng)維持在合理的限度之內(nèi)。

四、結(jié) 語

在現(xiàn)代刑事法治精神的要求以及強調(diào)國家治理能力現(xiàn)代化的背景下，犯罪化立法如何被恰當(dāng)限定，以維持有效懲治犯罪和充分保障人權(quán)之間的合理平衡無疑屬于至關(guān)重要的現(xiàn)實課題。對我國的犯罪化立法進(jìn)行回顧與反思，更好地為刑事立法科學(xué)化探索未來，是我們每一位刑法學(xué)人義不容辭的歷史使命與責(zé)任擔(dān)當(dāng)。犯罪化立法的科學(xué)化有利于促進(jìn)刑事司法實質(zhì)正義的實現(xiàn)，且犯罪化立法直接關(guān)乎國民的人身自由、財產(chǎn)等重大權(quán)益的保護(hù)，因而必須審慎、理性、適度地進(jìn)行犯罪化立法，以規(guī)避象征性立法、情緒性立法等不當(dāng)型立法現(xiàn)象的出現(xiàn)而損害國民的自由與權(quán)利。改革開放40年來，我國的犯罪化立法雖然歷經(jīng)了多次修正而愈加完備，但同時也需要特別警惕犯罪化立法的非理性擴(kuò)張。當(dāng)前我國犯罪化立法的非理性擴(kuò)張備受爭議，因此對于中國未來的犯罪化立法，筆者主張?zhí)嵘⒎ɡ硇缘木唧w路徑主要在于：應(yīng)將刑事不法內(nèi)涵納入規(guī)范的考量體系，從而全面衡量立法的科學(xué)合理與否。具體而言，應(yīng)當(dāng)在犯罪化立法的實踐過程中對法益理論、刑事政策以及行為背德性加以正確和妥當(dāng)?shù)剡m用，由注重社會秩序的維護(hù)轉(zhuǎn)向最大限度地彰顯與提升符合刑事法治的立法理性，著力促進(jìn)我國犯罪化立法的科學(xué)化與法治化，進(jìn)而充分保障刑事法治的良性發(fā)展與刑事法治國的實現(xiàn)。