劉文燕，張?zhí)煲?/p>

(東北林業(yè)大學 文法學院，哈爾濱 150040)

在現(xiàn)今社會飛速發(fā)展的時代，自然科學和社會科學都進步神速，信息網(wǎng)絡(luò)作為時代的高端科學技術(shù)產(chǎn)物，自然隨著社會發(fā)展而發(fā)展。但是這樣的快速發(fā)展難免會帶來許多問題，并且人們對網(wǎng)絡(luò)一直持一種自由、娛樂、隨意的態(tài)度，導致人們對于其中產(chǎn)生的、涉及的法律問題常常處于忽視狀態(tài)，對于一些行為所造成的危害結(jié)果也未能真正認識到。由于犯罪行為認定不清、犯罪成本低廉、偵查難度較大等原因，滋生了更多的網(wǎng)絡(luò)犯罪，破壞了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序。通常說的廣義的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，是針對網(wǎng)絡(luò)或利用網(wǎng)絡(luò)進行的犯罪，其本質(zhì)特征是危害網(wǎng)絡(luò)及其信息的安全與秩序。本文以廣義的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪為基礎(chǔ)，探討關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的相關(guān)內(nèi)容，旨在促進立法完善，加深司法公正，使司法適用更加正確。具體地說，以在現(xiàn)存法律適用中發(fā)現(xiàn)的問題為出發(fā)點，從厘清犯罪界限、完善犯罪主體、區(qū)分犯罪對象等方面進行探討，以期為立法與司法提供可資借鑒的對策。

一、網(wǎng)絡(luò)誹謗現(xiàn)狀

(一)刑事立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)有的刑事立法中，與網(wǎng)絡(luò)誹謗相關(guān)的內(nèi)容并不多見，僅有刑法典的法律規(guī)定與一個相關(guān)的司法解釋可以作為依據(jù)，其內(nèi)容也未見十分完善詳盡。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第246條的規(guī)定，誹謗罪是指故意捏造并散布虛構(gòu)的事實，足以貶損他人人格、破壞他人名譽，情節(jié)嚴重的行為。該罪的犯罪主體是一般主體，年滿16周歲的具有刑事責任能力的自然人都可構(gòu)成本罪的主體。主觀上必須是故意，即行為人明知自己散布的是足以損害他人名譽的虛假事實，明知自己的行為會發(fā)生損害他人名譽的危害結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生。行為人的目的在于敗壞他人名譽。此犯罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了捏造和散布某種虛構(gòu)的“事實”之行為，其足以貶損他人人格、名譽，而且情節(jié)嚴重。

最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月9日頒布，從2013年9月10日起生效的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“捏造損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的”和“將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的”，應當認定為刑法第246條第1款規(guī)定的“捏造事實誹謗他人”；明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論?！巴徽u謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”和“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”，都應當認定為刑法第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。

“兩高”的這一司法解釋之出臺，無疑是給網(wǎng)絡(luò)誹謗的行為敲了一個警鐘。長久以來，信息網(wǎng)絡(luò)的自由環(huán)境給了人們一種放任的心態(tài)，人們認為在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的犯罪成本更低，有些人并未認識到自己的誹謗行為已經(jīng)觸犯了刑法，更有甚者，因為現(xiàn)有法律法規(guī)的不完善而認為自己可以輕易逃脫法律制裁。以上種種因素，都不斷地導致信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境逐漸向非理性的暴力方向轉(zhuǎn)變，同時，非理性的輿論也對社會造成了巨大的影響。

(二)社會現(xiàn)狀

現(xiàn)今在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，使用語言暴力進行誹謗、謾罵等人身攻擊而導致當事人人格、名譽受到侮辱的案例不在少數(shù)，無視他人隱私和個人權(quán)利而對當事人進行攻擊并直接造成當事人精神創(chuàng)傷甚至崩潰的案例也不少。

“微博”及匿名論壇、地域性論壇等作為現(xiàn)代人生活中主要的信息獲取及發(fā)表渠道，給予了人們非常寬松、自由的言論環(huán)境。然而，與其并行的是在這個環(huán)境下人們愈加不負責任的言論。我國法律給予公民言論自由，但是我們也知道每個人都應該為自己的言論負責。但是，信息網(wǎng)絡(luò)給人們提供的“隱蔽性”環(huán)境讓人們逐漸減低了自己的言論責任心。此外，在網(wǎng)絡(luò)信息更新極快的情況下，誹謗罪的社會影響更難以消除，即便在誹謗罪的施行者已經(jīng)作出了道歉、澄清的情況下，由于之前的誹謗行為所帶來的負面影響已經(jīng)深入人心，普通民眾也不愿意再去接受一個“澄清”之后的事實，這樣，對于被誹謗者無疑是一個二次傷害。[1]而且，甚至還會導致輿論向著暴力非理性發(fā)展。例如，曾經(jīng)有演員通過“微博”提出拍攝地附近的深夜施工產(chǎn)生巨大噪聲影響正常休息，卻被別有用心之人誹謗謠傳該人動用關(guān)系和影響力驅(qū)使政府叫停利民的輕軌工程，對“其行為影響民眾基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)”這一“非事實”進行謠傳，引發(fā)不知真相的民眾對其口誅筆伐，甚至發(fā)生更加嚴重的人身攻擊。但隨后官方就發(fā)出聲明表示，真正產(chǎn)生巨大噪聲的工程并非輕軌工程，而是并無夜間施工許可證的非法工程。但是，這一澄清并未引起大多數(shù)人關(guān)注，誹謗內(nèi)容繼續(xù)被公眾聲討，對被誹謗者的罵聲依然不止，對于初始發(fā)出誹謗內(nèi)容的人也并未有法律責任的追討。大部分人都以網(wǎng)絡(luò)這一對個人身份十分隱蔽的環(huán)境作為屏障，對自己的言行愈加不重視，因而對信息網(wǎng)絡(luò)秩序產(chǎn)生了極大的影響。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗的立法與司法現(xiàn)存問題

信息網(wǎng)絡(luò)空間是相對新生的環(huán)境，對它的法律規(guī)制實際上仍處在探索階段。對網(wǎng)絡(luò)誹謗，現(xiàn)行法律以法律解釋的方式將其歸于刑法規(guī)制中，這是一大進步，然而也存在著一些問題。

(一)行為主體低齡化無法規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)誹謗行為主體逐漸低齡化。主體低齡化這一趨勢不僅僅體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)誹謗的刑法規(guī)制中，現(xiàn)今不少法律規(guī)制領(lǐng)域都對這個問題有所探討。

生活中經(jīng)?？吹剑斜姸嗟拿餍堑摹胺劢z”為了自己喜愛的明星，而對存在利益爭端或其他某些原因的明星或普通網(wǎng)民進行誹謗，情形極其低俗、惡毒。其言論多數(shù)情況也已經(jīng)滿足了“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”的條件，對被誹謗者的人格及名譽造成了極大的影響。而這些發(fā)出誹謗言論的人，很多尚不滿16周歲，其中主要是在校的初中生和小學生。同時，在“微博”這個大環(huán)境下，這種誹謗及攻擊可能直接導致當事人精神創(chuàng)傷和崩潰，甚至造成當事人的精神性疾病，自殺等極端情況也有發(fā)生。

在我國現(xiàn)行刑法中，對于自然人犯罪主體的限定大多為具備刑事責任能力的自然人，而誹謗罪作為一種自然人犯罪，自然也需要符合這一要求。14周歲以下的人屬于完全無刑事責任能力人；已滿14周歲但不滿16周歲的人屬于相對無刑事責任能力人，實施了故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸和投毒的行為時，應當負有刑事責任；只有已滿16周歲的人，才屬于完全刑事責任能力人。因此，對于誹謗罪這么一種不屬于重大罪行的罪行，刑法能夠?qū)ζ溥M行調(diào)整的是16周歲以上的人，而對于未滿16周歲的人的行為本身達到誹謗罪的界定標準的情況，現(xiàn)行法律中并沒有明確的條文或解釋進行調(diào)整。

然而隨著信息網(wǎng)絡(luò)的普及化，真正進行誹謗這一行為的主體已經(jīng)逐漸呈現(xiàn)低齡化的趨勢。據(jù)我們調(diào)查了解，其行為客觀已經(jīng)構(gòu)成誹謗罪的主體中，年齡為14—16周歲甚至更低齡者不在少數(shù)。這些低齡誹謗者的言論攻擊性、言論用詞惡毒低俗性都絲毫不弱于成年人，而且他們明知自己散布的是足以損害他人名譽的虛假事實，明知自己的行為會發(fā)生損害他人名譽的危害結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生，故在客觀方面已經(jīng)符合了誹謗罪的構(gòu)成；然而他們并未達到誹謗罪中規(guī)定的主體的年齡，其大部分仍是限制刑事責任能力人，因此，無法用誹謗罪對其行為進行約束和調(diào)整。

如前所述，我國刑事法律對于限制刑事責任能力人可被追責的行為有相應的規(guī)定：只有犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒這些嚴重罪行的，才應當負刑事責任；除此之外的其他行為，該年齡段人是不負有刑事責任的。而之所以這樣規(guī)定，也是因為這八類行為比其他罪行更為危險和嚴重，不能因為是限制刑事責任能力人就予以豁免。而網(wǎng)絡(luò)誹謗，相較于故意殺人、販賣毒品等等，的確并沒有形成相當?shù)奈ｋU，所以如果直接把其納入到追責范圍內(nèi)，與其他相較更重的行為比起來，自然“不公平”。同時，也因為網(wǎng)絡(luò)誹謗的性質(zhì)較為特殊，沒有人知道誹謗行為的主體是限制刑事責任能力人，也不會因為其限制刑事責任能力人的身份而減輕他的誹謗行為的后果，其行為造成的后果和完全刑事責任能力人大多數(shù)是一樣的。所以對其行為造成的后果的衡量是一個難題，自然，對其是否應該予以追責的判斷，也是一個難題。

(二)網(wǎng)絡(luò)誹謗傳播者的法律責任規(guī)制缺失

在網(wǎng)絡(luò)誹謗的案例中，除去誹謗言論發(fā)布者這一重要的犯罪主體之外，還存在著一些“幫兇”，而對他們的法律責任追究也是應該考慮在內(nèi)的。但是檢視現(xiàn)有的法律法規(guī)，我們可以看到，在“傳播者”這一定位下，并沒有相應的成文法律進行規(guī)制。尤其針對新聞媒體這類具有代表性的傳播者，更是缺乏相對應的法律來規(guī)制。

網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中的傳播者不是誹謗行為的“始作俑者”，因其或許沒有主觀惡意，在現(xiàn)實案件中通常不承擔法律責任。但是我們認為，在某些特殊情況下，特殊的傳播者同樣也應承擔相應的責任。

在網(wǎng)絡(luò)誹謗的范疇內(nèi)，傳播者通常分為三類。第一種傳播者是普通民眾。如果轉(zhuǎn)發(fā)人系一般公眾，不具有相應的學歷背景，也未從事內(nèi)容相關(guān)行業(yè)，我們認為可以認定其在轉(zhuǎn)發(fā)過程中對原發(fā)信息在主觀上認為有真實性。[2]那么，這種傳播行為并不應該受到懲罰。第二種是轉(zhuǎn)發(fā)人故意進行批量轉(zhuǎn)發(fā)，使其達到“情節(jié)嚴重”的次數(shù)，他們也就成為了所謂的“網(wǎng)絡(luò)水軍”。他們出于侵害被害人的目的，惡意地進行傳播散布，或者修改、甚至夸大原有的虛假內(nèi)容，其主觀上具有一定的惡意，那么相對應地，作為傳播者，他們也應該對自己的傳播行為所造成的影響承擔一部分責任。但是，由于傳播者本身是不具有特定身份的“水軍”，在追究責任的時候應當針對具體的操作人。第三種傳播者是媒體性質(zhì)的傳播者，其中比較有代表性的如新聞媒體。

新聞媒體一方面包括傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒體、視像媒體，另一方面越來越多地包括隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展而產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)媒體，包括自媒體等。新聞媒體作為一個以傳播為主要目的的存在，其傳播影響力毋庸置疑。新聞媒體在社會中擁有著相較于普通人更多的社會資源，也具有更強大的社會影響力。任何一個言論的發(fā)布，經(jīng)過新聞媒體的傳播與發(fā)酵，都將比單純個人的言論更加具有令人信服的力量。而且，網(wǎng)絡(luò)范圍內(nèi)的新聞媒體相較于傳統(tǒng)媒體，信息更迭更快，信息審核度更低。在這樣的趨勢下，雖然新聞媒體的社會影響不斷擴大，但其信息可信度卻在不斷降低。

(三)“500次轉(zhuǎn)發(fā)”——“情節(jié)嚴重”的認定標準待商榷

網(wǎng)絡(luò)誹謗作為對普通意義誹謗罪的一個新的增設(shè)，因為其渠道、方式等的特殊性，在法律范圍內(nèi)進行認定及具體司法處理的時候，將會面臨傳統(tǒng)意義上的誹謗罪所牽涉不到的問題，其中首要的就是對于“情節(jié)嚴重”的認定問題。

“情節(jié)嚴重”是犯罪構(gòu)成要件中客觀方面的一個要素。但是，這樣的一個要素，存在著不確定性。在實際的案例中，是需要裁判人員等對于其具體情況進行綜合的分析，然后再作出判斷的。而這種需要“具體問題具體分析”的情況，使得法官的自由裁量權(quán)也相應地擴大了，自然而然地，也就帶來了更多的爭議性問題。這種問題促使我們思考：是否在原本的法律解釋中就存在著立法上的不完善，從而才導致了司法層面的爭議。

一般地來說，對于網(wǎng)絡(luò)誹謗所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”中，最具爭議性的一點就是我們所熟知的“500次轉(zhuǎn)發(fā)”和“5 000次點擊、瀏覽”這組標準。這樣的一種以純粹的量化條件去判斷是否符合犯罪構(gòu)成的方式，實際上并不是十分恰當?shù)?。一方面，我們不應該簡單地用?shù)字去直接定論其嚴重性，誹謗言論所在平臺的影響力、針對性和被誹謗人的社會影響力等特殊情況都應當考慮進去；另一方面，轉(zhuǎn)發(fā)與瀏覽實際上都是“他人的行為”，那么，單純憑借他人的行為來認定主體的行為是否“情節(jié)嚴重”，這當中的確存在一些爭議和疑慮，事實上，前文對于“傳播者”的責任探討也是與這一點相符合的。所以對此，我們認為應當更為細致地進行規(guī)制。

網(wǎng)絡(luò)平臺的影響力，以及虛假事實所具有的損害公民人格、名譽的網(wǎng)絡(luò)影響力，也都是要考慮進去的因素。[3]對于像“新浪微博”這類高頻率流量的平臺，消息發(fā)出的瞬間瀏覽量可能就會達到上萬的情況，但是轉(zhuǎn)發(fā)量及回帖或者甚至主觀一點的闡述，真正造成的影響可能并不足夠大，甚至是基本沒有。與此相反，如是各個地區(qū)自主獨立的區(qū)域性論壇，如地域性的論壇等，雖然其瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)量無法與高頻率流量平臺相比擬，但是對于其特定的用戶人群來說，誹謗造成的影響可能會更大。所以在具體案件之中，網(wǎng)絡(luò)平臺的影響力，和虛假事實所具有的損害公民人格、名譽的網(wǎng)絡(luò)影響力，這兩點是需要聯(lián)系起來具體進行考量的。

例如2009年發(fā)生的“艾滋女案”，雖然已經(jīng)過去了較長時間，但是仍然具有一定的代表性，該案中就涉及了地域性論壇等因素的影響。

閆德利與楊勇猛原為男女朋友關(guān)系，2009年6月，因兩人感情問題，閆女士提出了分手。楊勇猛于是一直憤憤不平、心生怨恨。2009年8月，楊勇猛將兩人在同居期間拍攝的裸照與不雅視頻在網(wǎng)絡(luò)上以閆德利的名義進行發(fā)布、傳播。同時，楊勇猛捏造了閆德利患有艾滋病并與數(shù)百人發(fā)生過性關(guān)系的內(nèi)容，發(fā)布于常用的論壇中，并將282個手機號碼作為“嫖客”電話進行公開，這些號碼的機主為與楊有過節(jié)的一些人。截至2009年10月底，該誹謗的相關(guān)內(nèi)容在“百度”搜索引擎中共可查到157 000余個網(wǎng)頁，其中新聞網(wǎng)頁達到6 400余個。這些都給閆德利及其家人帶來了巨大的困擾，造成了嚴重的精神傷害與經(jīng)濟損失，也給被公布手機號碼的受害者造成了不小的影響。這樣的網(wǎng)絡(luò)誹謗，雖然發(fā)生在普通人身邊，但是造成的影響實在不容小覷。

網(wǎng)絡(luò)誹謗脫胎于傳統(tǒng)意義的誹謗罪，其主觀上是故意，不會存在過失。因此，轉(zhuǎn)發(fā)及瀏覽這類“他人的行為”，就更應該考慮其作為認定行為憑據(jù)的科學性。那么在具體問題中，一方面，發(fā)布者應當在發(fā)布之初就預想到可能造成的后果，例如將捏造的言論發(fā)布在社交網(wǎng)絡(luò)上，那么就應當料想到平臺帶來的傳播性，因為這是一個完全刑事責任能力人所能夠認識到的、通俗一點可形容為“常識”的內(nèi)容，所以這是普通人的認知能力之內(nèi)的。另一方面，現(xiàn)行刑法中，因為“他人的行為”才對事實進行認定的情形微乎其微。他人的行為作為一個介入因素，對這個事件產(chǎn)生了影響。但是同時我們也知道，在犯罪認定中，介入因素大小對于因果關(guān)系的割斷作用是有影響的。雖然主體在實施行為的時候主觀惡意是絕對性的，但是構(gòu)成要件中有因為他人行為才成立的內(nèi)容，這在某種程度上可以說已經(jīng)違反了“主客觀相統(tǒng)一”原則，也不符合犯罪的基本構(gòu)成原理。

如此，我們可以看到，以“500次轉(zhuǎn)發(fā)、5 000次瀏覽”這種他人行為的介入作為判定依據(jù)，的確對于“情節(jié)嚴重”這一標準的認定產(chǎn)生了浮動性的影響，從而引發(fā)了各種分歧，使得這一要素在法律適用的過程中不能夠很切實地對于犯罪行為予以認定。

(四)受害人的特殊性是否應分別對待

在我國現(xiàn)行刑法內(nèi)容中，規(guī)定的誹謗罪的對象為特定的自然人。這一規(guī)定在傳統(tǒng)誹謗罪的情況下爭議較小，但是因為網(wǎng)絡(luò)誹謗的特殊性，即誹謗的對象不一定是身邊的人，而可能會蔓延至更多“公眾人物”身上。與此相對應，這些“公眾人物”身上所聯(lián)結(jié)的社會影響和資源也是與普通民眾存在一定差異的。所以，遇到這種情況，是否應該因?qū)ο蟮奶厥庑远謩e對待，減輕或者加重處罰，人們對于這一問題存在著不同的看法。

例如在美國，因著名的“蘇利文案”所確定的“真實惡意法則”，體現(xiàn)了對被誹謗者的身份進行區(qū)別對待的原則。被誹謗者如果是對公務(wù)行為或特定利益事項具有決定權(quán)或者重要影響力的公眾背景人物或歸類為“公眾人物”的時候，則適用“真實惡意法則”，提出訴訟的被誹謗人要舉證證明被告存在真正惡意，即舉證證明被告明知陳述不實或者完全不在乎，否則被告不構(gòu)成誹謗罪，這對于被告來說是比較“寬容”的。而在原告為“非公眾人物”的時候，原告只需舉證被告的疏忽，不需要證明被告存在真正惡意。由此，“真實惡意法則”開始被認為是美國憲法保障言論自由的體現(xiàn)。這一法則雖然不是在判罰的內(nèi)容上作了區(qū)分，但也是對于不同主體進行了不同的規(guī)則對待。

與美國相對的是以德國為代表的一些大陸法系國家。例如，德國的法律，根據(jù)承擔舉證責任不同，將誹謗罪區(qū)分為不能證明為真實和明知為不真實的犯罪，并將詆毀政界人士作為加重處罰的條件。

而在我國的相關(guān)規(guī)定之中，涉及的說法則為“嚴重危害社會秩序和國家利益”，以這一標準作為一個認定情節(jié)嚴重的法則。那么，怎樣的誹謗行為才能夠?qū)ι鐣刃蚝蛧依娈a(chǎn)生非常嚴重的危害后果，這是該不該對被誹謗者這一行為對象進行分門別類從而具體問題具體分析的一個要點。

(五)網(wǎng)絡(luò)誹謗帶來刑法謙抑性與名譽權(quán)保護的沖突

網(wǎng)絡(luò)誹謗及傳統(tǒng)意義上的誹謗罪所侵害的客體，都是自然人的人格尊嚴與名譽權(quán)。所以無論是網(wǎng)絡(luò)誹謗還是傳統(tǒng)意義上的誹謗罪，都面臨著名譽權(quán)保護和言論自由的平衡問題。尤其是對于一些較為具有公信力的個人，即一些“公眾人物”的名譽權(quán)的侵害上，限度的把握也需要進行相應的調(diào)整，不應一概而論。網(wǎng)絡(luò)言論實際上已經(jīng)成為一種民意表達的有效渠道，確保言論的順暢表達是必需的，但是同時也要確保公眾的名譽權(quán)不受到過分的侵害。例如，當我們保護名譽權(quán)所獲得的收益大幅度超過對言論自由進行限制而造成的損害時，這樣的限制就是利大于弊的，反之則反之。總之，保障言論自由的同時，也必須保障個人的名譽權(quán)。

而立法者需要做的，其實就是將這樣的利益沖突維持在一個公平的范圍內(nèi)。但是這種公平并非絕對公平，對于法律所規(guī)定的社會問題，我們也不可能做到絕對公平。所以更多情況下，是追求一種相對公平，將沖突控制在一定的范圍之內(nèi)，然后盡力保障絕大多數(shù)人的利益，實現(xiàn)大多數(shù)人的公平。

三、解決網(wǎng)絡(luò)誹謗現(xiàn)存問題的建議

信息科技的高速發(fā)展，給諸多領(lǐng)域特別是信息發(fā)展研究帶來了較大的飛躍。然而隨之而生的是，信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的刑法內(nèi)容尚處在一個探索的階段，不完善的部分也不在少數(shù)。對于前文中提出的現(xiàn)存問題的解決對策，我們有以下想法。

(一)完善行為主體

1.加強未成年人監(jiān)護人的監(jiān)督與教化

在對未成年人的監(jiān)護問題上，英國18歲的凱莉·赫頓利用網(wǎng)絡(luò)來誹謗和恐嚇他人的案件比較有代表性。從2005年開始，凱莉就在網(wǎng)絡(luò)上捏造事實詆毀她的同學艾美莉。在隨后的幾年中，更是變本加厲，甚至在“臉書”(Facebook)上威脅要殺死艾美莉。而后，法院認定凱莉誹謗與恐嚇罪成立，但由于年齡原因以及危害后果較小，凱莉被判進入青少年教導所三個月，并被勒令在其后的五年里禁止以包括網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的任何途徑接觸被害人。

盡管中、英兩國的法律體系、社會體系都有所不同，涉案的主體年齡也有所區(qū)別，然而我們依舊能夠看到，在英國的案例中，雖然主體并無“不符合犯罪構(gòu)成”的情形，但是依舊有“年齡較小”的考慮因素。在英國實施犯罪，主體年齡在18周歲以下，但是已滿14周歲的，負刑事責任。而10周歲以上、不滿14周歲的實行無責任能力推定，但是如果有相反證據(jù)能夠證明行為人具有實施犯罪行為之能力的，應認定負刑事責任。

兩相比較，可以說，中國刑法對于未成年人犯罪比較寬容，其主旨是對未成年人以教育和挽救為主，這符合未成年人保護和慎刑的主體思想。誹謗罪作為現(xiàn)行刑法之中的罪刑內(nèi)容，必定要符合刑法的基本原則與規(guī)則。而且，誹謗罪相較于故意殺人罪等，其社會危害性還是具有一定差距的，所以對于16周歲以下的限制刑事責任能力人的直接定罪是并不現(xiàn)實可行的，但是仍然可以對這些行為以教育與挽救為主而加以約束和調(diào)整。

加拿大安大略省法律委員會曾經(jīng)資助簡·貝利(Jane Bailey)教授發(fā)起一個與網(wǎng)絡(luò)誹謗有關(guān)的研究項目，重點關(guān)注15—21歲年齡組的20名不同年輕人。參與者被邀請來“在線體驗真實性、虛假性、聲譽性和匿名性以及現(xiàn)有機制應對誹謗性攻擊的質(zhì)量和效用”。研究表明，這些年輕人們更傾向于通過社交平臺對聲譽的傷害作出回應，而不是通過向警方提出問題來解決問題。貝利教授最終提出的觀點也有可借鑒之處，即加強教育是解決這一問題的一個有效途徑。[4]

我國現(xiàn)行的刑法中，在對于非完全刑事責任能力人的刑罰里，其監(jiān)護人扮演了一個至關(guān)重要的角色。按照我國的社會文化傳統(tǒng)，16周歲以下的限制刑事責任能力人和無刑事責任能力人，其監(jiān)護人一般都負有對其進行管束教育的道德倫理責任。那么在刑法無法直接對16周歲以下的、其行為已經(jīng)構(gòu)成誹謗罪客觀條件的限制刑事責任能力人和無刑事責任能力人進行約束的時候，我們可以責令其監(jiān)護人對其進行管束與教育，如遇過于嚴重的情況，還應當對其監(jiān)護人進行相當于行為人的刑事責任追究。此舉能夠警醒未成年人的監(jiān)護人，使他們能夠充分履行其應有的教育和監(jiān)督義務(wù)，也讓他們能夠懂得誹謗行為觸及刑法所帶來的嚴重后果，并能夠?qū)ξ闯赡耆似鸬揭环N約束和警示作用。當然，這可能不是從法律規(guī)定上作出的一些調(diào)整和完善，因為無法從定罪量刑的方面進行完善，所以更多的是從社會的方面進行強化。但是從犯罪的預防角度看，也不失為一種可行的對策。

2.增加單位犯罪主體：新聞媒體

傳播者作為網(wǎng)絡(luò)誹謗的重要一環(huán)，我們認為也應該依據(jù)具體情況進行追責。具體方式則是依據(jù)其主觀惡意、有效傳播影響等方面進行衡量，對其應該承擔的法律責任加以認定和追究。尤其以新聞媒體為主，應將其作為單位犯罪的情形，納入到犯罪主體之中。

對傳播者的規(guī)范，相較于發(fā)布者更難界定。發(fā)布者在捏造事實的時候大多存在確定的主觀惡意，但是傳播者則不然，他們可能不存在主觀惡意，也可能并沒有足夠的分辨事實的能力，那么便不能輕易地將這一類傳播者納入犯罪主體之中。

然而，相較于其他的傳播者，新聞媒體掌握著更多的社會資源，應當有著更敏銳的觀察力和更準確的判斷力，對于接收到的信息，能夠比普通的傳播者更好地進行甄別。同時，新聞媒體在具有更大的社會影響力時，也應該對其發(fā)布的信息更加謹慎，當出現(xiàn)問題時，自然也要承擔更多更重的責任，正所謂“能力越大、責任越大”。所以，新聞媒體在傳播者這一角色上，在具有更優(yōu)秀的辨別能力、并且傳播發(fā)布的內(nèi)容更具有說服力和影響力時，就應該承擔起更加細致的對于信息的審核和過濾工作。如果新聞媒體的傳播致使信息擴散更加廣大，甚至它們是在資本的授意下進行惡意的傳播，那么相對應地，當其言論不實、涉及了網(wǎng)絡(luò)誹謗時，就更加應該對其言論負責，承擔相應的法律責任。

所以我們建議，新聞媒體作為單位主體，應該加入網(wǎng)絡(luò)誹謗的犯罪主體范圍中，使得單位主體能夠與自然人主體一同成為網(wǎng)絡(luò)誹謗的犯罪主體。雖然新聞媒體作為傳播者相較于發(fā)布者的惡意的確較小，但是因為單位犯罪的影響力更大，所以應當與發(fā)布者承擔同等的刑事責任。而在實際適用當中，對于涉及的新聞媒體對象，應該對內(nèi)容的主筆者和媒體的負責人進行追責。

(二)對受害人為“公眾人物”的網(wǎng)絡(luò)誹謗進行更加慎重的認定及處理

在對“公眾人物”受到網(wǎng)絡(luò)誹謗這類問題的分析上，存在著爭議。我們認為，對于“公眾人物”方面的網(wǎng)絡(luò)誹謗的認定要更加慎重，但是由于“公眾人物”的特殊影響力，對認定的誹謗者的處罰在不違背法規(guī)的前提下則可以適當加重。

從法的基本原則出發(fā)，法律面前人人平等，在法律適用上要遵從平等原則。那么，如果按被誹謗人的身份來分類處理的話，由于對他們的誹謗實際上也只是侵害了其名譽權(quán)，所以區(qū)別對待似乎違背了平等原則。但是有一些“公眾人物”，例如地方黨政領(lǐng)導人，或者一些在社會范圍內(nèi)具有一定影響力的人物，由于他們發(fā)揮著更多的社會影響力，所以他們形象的損害比起普通人來，實際上造成的社會影響是要更嚴重一些的，至于是否達到了危害社會秩序或國家利益的程度，就不能一概而論了。甚至我們可以說，國家利益是否受到損害更好判斷一些，但是對社會秩序的危害，相比起來就難以單一判斷了。網(wǎng)絡(luò)誹謗基于“公眾人物”所承載著的社會影響力而造成的相應的秩序危害，也更加決定著網(wǎng)絡(luò)誹謗的成罪與否，以及對于行為程度的認定。

此外很重要的一點，即是對于“公眾人物”的范圍應該予以限定，對于所闡述的“公眾人物”應該給予其一個法律定義。不同的領(lǐng)域內(nèi)對于“公眾人物”的認定是不同的，如果不進行一個歸納定義，那么就會造成具體案件公平性的喪失。我們所認為應該納入到這一范圍內(nèi)的“公眾人物”，因為對他們的誹謗可能會造成社會和國家秩序受到危害的情況，那么這樣的人應當具備的條件則為：其一是對公務(wù)行為或者特定利益事項具有決定權(quán)或重要影響力的公眾背景人物，其二是掌握著一定社會資源或者具備一定社會影響力的人物。

之所以可以這樣歸納，是因為，如果對這些人進行了誹謗，就很有可能產(chǎn)生連鎖反應，對其相聯(lián)結(jié)的社會資源產(chǎn)生相應的影響，那么更容易對社會秩序甚至國家形象產(chǎn)生危害。例如，對于地方黨政領(lǐng)導人的誹謗，很容易造成公眾對政府信譽的失望，進一步地可能會對政府工作產(chǎn)生質(zhì)疑，如果遇到比較極端的民眾，甚至可能會造成相應區(qū)域內(nèi)社會秩序的混亂。因此，“危害社會秩序”也會因為被誹謗人的“公眾人物”身份而變得更加嚴重。所以，相對應地，情節(jié)更加嚴重，處罰也就應該加重。

(三)“脫水數(shù)據(jù)”——完善認定“情節(jié)嚴重”的標準

在前文提到的“情節(jié)嚴重”這一情況的認定之中，“500次轉(zhuǎn)發(fā)或者5 000次瀏覽”這一標準過于形式量化，因為瀏覽并不代表著信服或者說對于內(nèi)容的認可，很多情況下，參與者很可能是一種無意識的快速瀏覽，對于其轉(zhuǎn)發(fā)的內(nèi)容也不一定認可，網(wǎng)絡(luò)誹謗的真實影響后果也并未因瀏覽數(shù)字的增長而達成?！罢J定為犯罪需要堅持主客觀相一致原則，主觀上要具有誹謗的故意，客觀上實施了侵害他人名譽的誹謗行為”，所以，適用解釋的內(nèi)容“應當根據(jù)個案具體情況予以認定，不應當機械理解”。[5]如果涉及“網(wǎng)絡(luò)水軍”，更加會因為依據(jù)“他人的行為”來進行罪行的認定而違背“主客觀相統(tǒng)一”原則，也不十分符合犯罪的基本構(gòu)成原理。

所以，可以對現(xiàn)有的司法解釋進行一些修改，不要僅僅以一個單純的數(shù)字來進行行為認定，可以考慮的是，不單單依據(jù)“瀏覽點擊”這一認定標準，而是將真實意思表達的“脫水數(shù)據(jù)”也納入到認定的范圍之中。要先確定其行為確實對受害人的人格權(quán)、名譽權(quán)造成了損害，使得受害人的社會評價度降低，社會聲譽減損；在這樣的情況下，再進一步依據(jù)有效數(shù)據(jù)，來判斷網(wǎng)絡(luò)誹謗信息的危害性是否符合“情節(jié)嚴重”的標準。

同時，對于可以直接認定出來確系實際惡意轉(zhuǎn)發(fā)的內(nèi)容，我們依然可以依據(jù)“瀏覽點擊”標準進行認定。而對明顯能夠看出“水軍”行為的，我們就可以加入“脫水數(shù)據(jù)”的考察，在“脫水數(shù)據(jù)”的轉(zhuǎn)發(fā)量達到500條的情形下，才以“情節(jié)嚴重”論處。至于“脫水數(shù)據(jù)”的獲取，現(xiàn)在大部分的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)公司都可以進行。

本文中所謂的“脫水數(shù)據(jù)”，通常是指在轉(zhuǎn)發(fā)的數(shù)據(jù)中，提取活躍用戶的有效數(shù)據(jù)，即去除掉“水軍”之后的數(shù)據(jù)量?！懊撍當?shù)據(jù)”可以通過用戶的使用平臺、登錄IP地址、日常發(fā)布內(nèi)容等幾個方面進行評斷。只有“脫水數(shù)據(jù)”達到了標準，才真正是達到了相當?shù)奈：蠊?。否則，如果僅僅以絕對的數(shù)字量化作為標準，就并不能完全保證與結(jié)果產(chǎn)生相當?shù)膶Ｋ?，若引入“脫水?shù)據(jù)”來作進一步的評斷，那么將使得評斷更加公平與細致。

(四)言論自由、刑法謙抑性與名譽權(quán)維護的平衡

我們對關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗的刑法內(nèi)容進行改善，其實是為了更好地維護個體的利益。但是實際上，任何規(guī)則都有其兩面性，更多的時候立法者也無法判定絕對的利弊對錯。

就如同網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，有些行為者認為，自己的行為，尤其是對于一些社會問題的公眾性言論，是屬于“言論自由”范圍內(nèi)的。美國著名的憲法第一修正案學者亞歷山大·米克爾約翰在《言論表達與民主政治》一文中，對公共言論進行了一個闡述，即公共言論是指涉及必須由大眾直接或間接投票表示意見且與公益有關(guān)之公共問題的“政治性言論”。相對應地，與類似問題不相關(guān)的，一般就歸于了“一般言論”之中。如果加之以誹謗罪的要素特性考慮的話，我們可以認為，在這一闡述中，言及政府官員的公職行為以及其某些范圍內(nèi)的私人行為的內(nèi)容，是可以認定為“公共言論”的。對政府官員的行為進行評價的時候，更多的可能會涉及政府甚至國家的內(nèi)容，但是，也正是因為網(wǎng)絡(luò)的屏障性，讓更多的人敢于發(fā)聲。在對公共利益的維護中，人民的言論自由是不可或缺的。然而，這樣的言論自由說不定在什么時候就會觸及了誹謗行為的邊界線，就如網(wǎng)絡(luò)誹謗的一些刑法規(guī)制所造成的言論自由、刑法謙抑性與名譽權(quán)維護之間的沖突，這是不可避免的，也是社會多樣性所必需的。[6]而如前文所言，立法者所需要做的，其實就是將這樣的利益沖突維持在一個公平的范圍內(nèi)，但這種公平并不是絕對公平，對于法律所規(guī)定的社會問題，我們也不可能做到絕對公平，所以在更多情況下，是追求一種相對公平，將沖突控制在一定的范圍之內(nèi)，然后盡力實現(xiàn)絕大多數(shù)人的利益和社會的整體穩(wěn)定。

四、結(jié)語

科學技術(shù)的高速發(fā)展帶來了更多的機遇和挑戰(zhàn)，但在機遇和挑戰(zhàn)背后，我們也要關(guān)注法律法規(guī)的建設(shè)和對人民權(quán)益的維護。“兩高”相關(guān)法律解釋的出臺，是我們在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪治理領(lǐng)域的一個進步，但是也給我們帶來了更多的思考。怎樣既能打擊日趨猖獗的網(wǎng)絡(luò)誹謗，又能很好地保護公民的言論自由及其他網(wǎng)絡(luò)權(quán)利的行使？這是未來我們要找尋的一個平衡和探討的一個重要問題。合理地將理論付諸實踐，才能使人民的合法權(quán)益得到保障，也才能使我國的法律研究與適用譜寫出新的篇章。