羅斌

2017年10月1日生效的《民法總則》第一百八十五條（下稱“英烈條款”）規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！倍队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》草案第二十五條對(duì)此條款中的訴權(quán)行使進(jìn)行了明確：“對(duì)侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，被侵害英雄烈士的近親屬可以依法向人民法院提起訴訟；被侵害英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)這些侵害行為和損害社會(huì)公共利益的行為依法向人民法院提起訴訟?！边@樣，英烈人格利益民法保護(hù)得到公益訴訟的落實(shí)。但留下的問題是：第一，被侵害英雄烈士近親屬提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)是否可以以“英烈條款”為依據(jù)再提起公益訴訟；第二，英烈近親屬是否可以依據(jù)“英烈條款”進(jìn)行公益訴訟——本文探討解決上述問題，并對(duì)《英雄烈士保護(hù)法》草案提出修改建議。

一、我國(guó)死者人格利益保護(hù)制度的演進(jìn)及其特點(diǎn)

關(guān)于死者人格利益的性質(zhì)或內(nèi)涵，目前我國(guó)理論上有三種學(xué)說：“人身法益延伸保護(hù)說”認(rèn)為，死者還具有部分民事權(quán)利能力，死者的近親屬盡管是以自己的名義提起訴訟，但維護(hù)的不是自己的人格利益，而是死者的人格利益[1]；“間接利益說”或“遺族利益說”認(rèn)為，對(duì)死者人格利益的保護(hù)，與其說是保護(hù)死者自身的利益，不如說是保護(hù)與死者具有特定關(guān)系如（配偶、父母、子女）人的人格利益，因此，通過維護(hù)死者遺族利益，間接起到保護(hù)死者人格利益的目的[2]；“法益說”認(rèn)為，死者人格利益還包括社會(huì)公共利益，并涉及死者近親屬的感情，所以，其在法律上仍然是一種法益，法律出于維護(hù)社會(huì)道德、尊重近親屬的感情以及維護(hù)社會(huì)公共利益的需要，有必要對(duì)死者人格利益予以保護(hù)[3]。我國(guó)死者人格利益保護(hù)制度的演進(jìn)，與傳播侵害密不可分，而且初期主要是與新聞傳播密切相關(guān)。

（一）我國(guó)死者人格利益保護(hù)制度演進(jìn)的三個(gè)階段

1.批復(fù)性司法解釋：針對(duì)零散的媒體（報(bào)刊）傳播侵害死者人格利益案。我國(guó)新聞傳播侵害民名譽(yù)權(quán)的訴訟集中出現(xiàn)在上世紀(jì)80年代末期[4]，其于1987年元月生效，規(guī)定了名譽(yù)權(quán)等具體人格權(quán)的《民法通則》密切相關(guān)[5]，這就是學(xué)界所稱的我國(guó)“新聞侵權(quán)的第一次浪潮”[6]，而我國(guó)侵害死者人格利益的訴訟隨之出現(xiàn)，并由報(bào)紙傳播引發(fā)。在此階段，在“荷花女案”中回復(fù)天津市高級(jí)人民法院的（1988）民他字第52號(hào)《關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》和“海燈法師案”中（1990）民他字第30號(hào)《關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽(yù)權(quán)案有關(guān)訴訟程序問題的復(fù)函》，最高人民法院分別確定：死者“名譽(yù)權(quán)”受到侵害，其直系近親屬或收養(yǎng)關(guān)系成立的親屬（養(yǎng)子），有權(quán)向人民法院提起訴訟。

2.規(guī)范性司法解釋：針對(duì)不斷增多的媒體傳播侵害死者人格利益案。自1992至2000年，我國(guó)又發(fā)生了學(xué)者所稱的第二次至第四次新聞侵權(quán)浪潮[7]，并發(fā)生多起涉及媒體傳播侵害死者人格利益的案例，影響較大的是袁殊子女起訴尹騏及中國(guó)人民公安大學(xué)出版社和人民出版社侵害袁殊名譽(yù)案[8]①具體論述見朱元濤：《我對(duì)袁殊名譽(yù)權(quán)案的幾點(diǎn)看法》，《中國(guó)律師》，1998年第7期。，著名詩人郭小川家屬起訴賀方釗、《幸?！冯s志等媒體侵害郭小川名譽(yù)及人格尊嚴(yán)案[9]——其中前者已涉及英烈人格利益保護(hù)問題。這期間，此類案件仍然由傳統(tǒng)媒體即報(bào)刊傳播引發(fā)。為規(guī)范解決此類案件的請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)行使主體問題，最高人民法院根據(jù)1988年4月施行的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（下稱《民通意見》）第十二條的規(guī)定，于1993年6月通過了《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》（下稱《解答》），其第五條規(guī)定：“死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括；配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！边@是我國(guó)司法實(shí)務(wù)中第一次以規(guī)范性司法解釋的形式對(duì)死者人格利益保護(hù)請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)歸屬做出明確。

但是，《解答》對(duì)媒體傳播侵害死者人格利益同時(shí)損及社會(huì)公共利益情況下的請(qǐng)求權(quán)歸屬，并未明確。對(duì)此，最高人民法院2001年3月10日起施行的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第三條規(guī)定的三種侵害死者人格利益的行為方式中，均有“違反社會(huì)公共利益”的表述②《精神損害賠償司法解釋》）第三條規(guī)定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（1）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；（2）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害死者隱私；（3）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害死者遺體、遺骨……”——依照該條規(guī)定，侵害社會(huì)公共利益情況下，請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)主體可為死者近親屬。從概念采用上看，最高人民法院在前述兩個(gè)批復(fù)性司法解釋中均使用了死者“名譽(yù)權(quán)”概念。由于大陸法系和我國(guó)民法始終堅(jiān)持自然人民事權(quán)利能力始于出生、終于死亡的原則，對(duì)死者“名譽(yù)權(quán)”概念的使用引發(fā)了學(xué)界的爭(zhēng)議和批評(píng)[10]。因此，《解答》和《精神損害賠償司法解釋》刪去了“權(quán)”字，只規(guī)定死者“姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)”和“隱私”等，即承認(rèn)死者的人格利益而不承認(rèn)其“權(quán)利”。

3.法律即《民法總則》“英烈條款”：針對(duì)網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)媒體的“解構(gòu)風(fēng)”侵害英烈人格利益案。2010年生效的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條第一款中的“民事權(quán)益”，包含了（死者人格）利益。而2015年2月施行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（下稱《民事訴訟法解釋》）第六十九條再次明確：“對(duì)侵害死者遺體、遺骨以及姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等行為提起訴訟的，死者的近親屬為當(dāng)事人?！敝链耍覈?guó)死者人格權(quán)益保護(hù)制度，從請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)主體、保護(hù)范圍、保護(hù)期限，責(zé)任范圍、責(zé)任方式、賠償數(shù)額等，已經(jīng)系統(tǒng)化。

2000年以來比較有影響的侵害死者人格利益的案件系宋祖德等侵犯謝晉名譽(yù)案[11]，但主要侵權(quán)媒體已經(jīng)由傳統(tǒng)媒體轉(zhuǎn)為網(wǎng)絡(luò)博客，主要侵權(quán)主體也由新聞媒體轉(zhuǎn)為網(wǎng)絡(luò)用戶。此后，侵害英雄烈士人格利益的案件成為一種 “現(xiàn)象”，即針對(duì)英烈的“解構(gòu)風(fēng)”：互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代帶來了話語權(quán)的轉(zhuǎn)變，但也讓信息變得繁雜和輕佻，一些熱衷于“標(biāo)新立異”的網(wǎng)民，有意無意地加入到了對(duì)英雄的“解構(gòu)”中。而成長(zhǎng)于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的青少年對(duì)英雄的認(rèn)識(shí)很大程度上又都來自互聯(lián)網(wǎng)，這就為關(guān)于英雄的“另類”解讀提供了傳播的空間和媒介。近年來，遭遇解構(gòu)的英雄烈士包括雷鋒、劉胡蘭、賴寧、董存瑞、邱少云、黃繼光、王二小和“狼牙山五壯士”等——在對(duì)英雄烈士的“解構(gòu)風(fēng)”中，影響最大的當(dāng)屬2016年審結(jié)的“狼牙山五壯士案”和“邱少云案”。在2017年3月十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議審議 《民法總則 （草案）》期間，有全國(guó)人大代表提出應(yīng)增加英雄烈士保護(hù)條款，經(jīng)過討論，《民法總則》“旗幟鮮明地規(guī)定了對(duì)英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)”[12]?？梢哉f，《民法總則》“英烈條款”的制定，直接源于該兩案[13]。

（二）我國(guó)死者人格利益保護(hù)制度演進(jìn)的特點(diǎn)

1.推進(jìn)此類法律制定最重要的原因或者說誘發(fā)因素是媒體傳播。以“英烈條款”為例，其理論上針對(duì)包括人際傳播等其他行為（如在私下誹謗英雄烈士，或毀損英雄烈士的肖像）在內(nèi)的所有侵害英雄烈士等人格利益導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)公共利益的行為，但實(shí)際主要針對(duì)媒體傳播侵害行為，理由是：其一，實(shí)踐中侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，多由媒體傳播行為引發(fā)；其二，也只有媒體傳播侵害行為，才最有可能造成惡劣影響，從而損害社會(huì)公共利益；而其他行為導(dǎo)致的相關(guān)侵害行為，除非經(jīng)過媒體傳播，通常很難損害社會(huì)公共利益；其三，侵害英雄烈士等的遺體、遺骨或陵園、墓碑、墓葬的非媒體傳播行為也可能損害社會(huì)公共利益，但本條卻未予規(guī)定。

2.社會(huì)公共利益保護(hù)在此類制度中的地位越來越突出。本世紀(jì)前，無論是批復(fù)性司法解釋還是規(guī)范性司法解釋，均針對(duì)死者自身人格利益及其近親屬權(quán)益（追思之情及精神痛苦）即私益；2001年生效的《精神損害賠償司法解釋》開始關(guān)注公共利益，但侵害公共利益僅僅作為認(rèn)定侵害私益即死者人格利益、死者近親屬精神損害的“方式”，公共利益本身并未單獨(dú)得到保護(hù)；《民法總則》“英烈條款”則將侵害社會(huì)公共利益作為責(zé)任構(gòu)成要件，核心目的是維護(hù)公共利益。

二、“英烈條款”法律適用之本：維護(hù)媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益

“英烈條款”將侵害社會(huì)公共利益作為責(zé)任構(gòu)成要件，核心目的是維護(hù)公共利益，這從其立法背景、條文內(nèi)容分析等角度均可看出。

（一）“英烈條款”的目的：維護(hù)媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益

1.基于立法背景，“英烈條款”立法目的系維護(hù)媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益?！睹穹倓t（草案）》歷次審議稿，未出現(xiàn)保護(hù)英雄烈士的條款。在十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議各代表團(tuán)審議該草案時(shí)，有代表專門提出：現(xiàn)實(shí)生活中，一些人利用歪曲事實(shí)、誹謗抹黑等方式惡意詆毀侮辱英烈的名譽(yù)、榮譽(yù)等，損害了社會(huì)公共利益，社會(huì)影響很惡劣，應(yīng)對(duì)此予以規(guī)范。全國(guó)人大法律委員會(huì)經(jīng)研究。在該草案中增加了本條[14]。從“狼牙山五壯士案”和“邱少云案”中被告適用傳統(tǒng)媒體及網(wǎng)絡(luò)媒體的侵權(quán)手段，以及全國(guó)人大代表提案針對(duì)的“利用歪曲事實(shí)、誹謗抹黑等方式惡意詆毀侮辱”手段等立法背景上看，“英烈條款”保護(hù)的主要是媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益——這一點(diǎn)毫無疑問。

2.基于條文內(nèi)容，保護(hù)媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益是“英烈條款”的核心目的和最終目的。首先，該條規(guī)定“損害社會(huì)公共利益的”條件，系我國(guó)法律關(guān)于侵權(quán)要件成立的通常表述。侵害英雄烈士等人格利益的民事責(zé)任，并不以損害社會(huì)公共利益為構(gòu)成要件，即英雄烈士等的人格利益受到侵害，即使沒有損害社會(huì)公共利益，也會(huì)依照前述相關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成民事責(zé)任。所以，如果不以保護(hù)社會(huì)公共利益為主要目的，則不必規(guī)定“英烈條款”，更不必規(guī)定“損害社會(huì)公共利益的”。其次，從該列舉的人格利益內(nèi)容看，也以保護(hù)社會(huì)公共利益為目標(biāo)。死者人格利益包括隱私，但“英烈條款”只列舉了與公共利益相關(guān)的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)四項(xiàng)人格利益，并不包括作為私益的隱私，也說明該條系以保護(hù)社會(huì)公共利益為主要目的——而且，侵害這四項(xiàng)人格利益而損害社會(huì)公共利益，其主要手段是媒體傳播，故該條主要針對(duì)傳播侵害。

3.將“英烈條款”目的理解為保護(hù)英烈人格利益有違反民法平等原則之嫌。民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等，對(duì)一般死者人格利益保護(hù)，與對(duì)英雄烈士的死者人格利益保護(hù)，基本原則應(yīng)該是平等保護(hù)。但“英烈條款”保護(hù)的對(duì)象非常明確，不是普通死者，而是“英雄烈士等”。所以，有觀點(diǎn)認(rèn)為，該條“僅僅強(qiáng)調(diào)了對(duì)英雄烈士的死者人格利益的保護(hù)，而沒有強(qiáng)調(diào)對(duì)一般的自然人的死者人格利益的保護(hù)，從文字的表面上看，確實(shí)有人格不平等的嫌疑”[15]。所以，不能將本條目的理解為保護(hù)英雄烈士等的人格利益，而將該條目的理解為保護(hù)社會(huì)公共利益，這樣可與上述其他保護(hù)個(gè)人人格利益即私益的法律規(guī)范區(qū)分開來，不至于產(chǎn)生法律規(guī)范的交叉、沖突，也不至于產(chǎn)生法理層面的問題和民法基本原則的違反。

4.關(guān)于死者人格利益和與其相關(guān)的一般公共利益的保護(hù)已有法律規(guī)范調(diào)整。前述《解答》《民通意見》第十二條、《精神損害賠償司法解釋》第三條、《侵權(quán)責(zé)任法》第二條和《民事訴訟法解釋》第六十九條，對(duì)死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私以及遺體和遺骨等人格利益保護(hù)已形成比較系統(tǒng)的法律規(guī)范。如果《民法典》對(duì)死者人格利益和與其相關(guān)的一般公共利益進(jìn)行專門保護(hù)，也應(yīng)該在其《侵權(quán)責(zé)任編》中進(jìn)行規(guī)定①目前全國(guó)人大對(duì)《民法典》沒有《人格權(quán)編》的立法規(guī)劃，《民法總則》也已生效，故有關(guān)人格權(quán)益內(nèi)涵、外延等內(nèi)容，可該在《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》規(guī)定?！绻皇菫樘貏e保護(hù)前述社會(huì)公共利益，則沒有必要在《民法總則》特別規(guī)定“英烈條款”。

（二）“英烈條款”中社會(huì)公共利益的內(nèi)涵

從內(nèi)涵與外延上看，公共利益具有開放性和不確定性，在不同領(lǐng)域和不同情形下，其內(nèi)涵會(huì)有一定差別[16]。但“英烈條款”中的社會(huì)公共利益，顯然又不是一般死者人格利益中所體現(xiàn)的社會(huì)公共利益和公共道德，也不是一般的公序良俗。

關(guān)于“英烈條款”中的公共利益的界定，全國(guó)人大法律委員會(huì)認(rèn)為，英雄烈士“是一個(gè)國(guó)家和民族精神的體現(xiàn)，是引領(lǐng)社會(huì)風(fēng)尚的標(biāo)桿，加強(qiáng)對(duì)英烈姓名、名譽(yù)、榮譽(yù)等的法律保護(hù)，對(duì)于促進(jìn)社會(huì)尊崇英烈，揚(yáng)善抑惡，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀意義重大”[17]。而最高人民法院在發(fā)布英烈人格權(quán)益典型案例時(shí)，也認(rèn)為“狼牙山五壯士”案和“邱少云”案的判決，在侵權(quán)行為侵害的法益識(shí)別上，以這一英雄群體在我國(guó)當(dāng)代史上發(fā)揮的作用為依據(jù)，將其精神歸納為民族的共同記憶、民族精神和社會(huì)主義價(jià)值觀的一部分，因而構(gòu)成了社會(huì)公共利益的一部分，因而“法益識(shí)別準(zhǔn)確”[18]。

由上，不難界定“英烈條款”中公共利益的內(nèi)涵：民族的共同記憶、共同情感和民族精神；社會(huì)主義核心價(jià)值觀；尊崇英烈、揚(yáng)善抑惡的社會(huì)風(fēng)氣。

三、傳播維度與公共利益保護(hù)目的下“英烈條款”的具體理解與適用

既然規(guī)定“英烈條款”的《民法總則》已經(jīng)生效，應(yīng)當(dāng)基于民法的平等原則和死者人格利益保護(hù)的基本法理、規(guī)則，圍繞其保護(hù)社會(huì)公共利益的核心目的和最終目的，對(duì)該條款進(jìn)行客觀、全面的理解，并在相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上正確適用。

（一）保護(hù)對(duì)象

“英烈條款”的保護(hù)對(duì)象無疑是“英雄烈士等”，但這里首先需要界定“英雄烈士等”。

有學(xué)者認(rèn)為，本條中的英雄“應(yīng)該理解為形容詞，有以修飾‘烈士’，指具有英雄品質(zhì)的烈士”[19]。但其他學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將英雄與烈士并列理解[20]。最高人民法院認(rèn)為，“英雄”是指“為了他人利益、公共利益、國(guó)家利益，不畏艱辛、不怕犧牲，英勇奮斗并有重大貢獻(xiàn)的人”[21]，其強(qiáng)調(diào)“有重大貢獻(xiàn)”。

“烈士”則是有法律意義的概念，指在執(zhí)行公務(wù)等特定情形下犧牲并經(jīng)法定程序評(píng)定為烈士稱號(hào)的人。根據(jù)我國(guó)民政部《烈士褒揚(yáng)條例》第八條的規(guī)定，公民犧牲符合四種情形之一的，評(píng)定為烈士（此不列舉）。而根據(jù)國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)制定的《軍人撫恤優(yōu)待條例》第八條，現(xiàn)役軍人死亡，符合六種情形之一的，批準(zhǔn)為烈士（此不列舉）。

另外，“英烈條款”中“英雄烈士等”的“等”字，據(jù)最高人民法院的解釋，指“與英雄、烈士具有同種性質(zhì)、同類貢獻(xiàn)、同類影響的人，亦在本條適用范圍之內(nèi)”[22]。學(xué)界也持相同觀點(diǎn)[23]，即這里的“等”并不包括一般死者。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)“英雄”和“等”的具體認(rèn)定，“應(yīng)在每一個(gè)具體案件中，由審判機(jī)關(guān)以行使司法自由裁量權(quán)的方式予以具體確定，不可一概而論”[24]。

雖然“英烈條款”意在為英雄烈士等提供特別保護(hù)，但如果根據(jù)以上解釋，則保護(hù)范圍太過寬泛。而根據(jù)該條以社會(huì)公共利益為保護(hù)目的的立法宗旨，應(yīng)對(duì)適用范圍進(jìn)行以下限定：

第一，僅對(duì)已經(jīng)犧牲的英雄烈士等適用該條。這是因?yàn)椋菏紫龋绻⑿凵性谑?，“其?dāng)然享有人格權(quán)，與普通自然人的人格權(quán)保護(hù)沒有特別之處，無須法律作出特殊規(guī)定”[25]。其次，全國(guó)人大法工委民法室認(rèn)為，“本條保護(hù)的‘英雄烈士等’包括為了人民利益英勇斗爭(zhēng)而犧牲，堪為楷模的人，還包括在保衛(wèi)國(guó)家和國(guó)家建設(shè)中作出巨大貢獻(xiàn)、建立卓越功勛，已經(jīng)故去的人”[26]。此解釋確定英雄等必須已經(jīng)去世。

第二，英雄烈士的人格利益或精神經(jīng)過廣泛傳播，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為社會(huì)公共利益。對(duì)此，最高人民法院認(rèn)為：“之所以特別保護(hù)乃是英雄烈士等的個(gè)人利益已經(jīng)成為社會(huì)公共利益的一部分，于此，才有超越一般民事主體保護(hù)程度的必要性?！盵27]至于哪些英雄烈士的人格利益和精神已經(jīng)轉(zhuǎn)化為社會(huì)公共利益，則需要在司法實(shí)踐中根據(jù)具體情況進(jìn)行認(rèn)定。而認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可參考：經(jīng)廣泛傳播，其事跡體現(xiàn)的精神已成為民族的共同記憶、共同情感和民族精神，成為社會(huì)主義核心價(jià)值觀的一部分，并可引導(dǎo)尊崇英烈、揚(yáng)善抑惡的社會(huì)風(fēng)氣，也就是說，如“狼牙山五壯士”一樣，其“精神價(jià)值已經(jīng)內(nèi)化為民族精神和社會(huì)公共利益的一部分”[28]。如果說上述標(biāo)準(zhǔn)仍有彈性，那么大眾傳播媒介的傳播內(nèi)容、傳播時(shí)間跨度、媒介類型，即是剛性、最有說服力的證據(jù)之一。

（二）保護(hù)客體

如前所述，“英烈條款”保護(hù)的核心客體是社會(huì)公共利益，即責(zé)任構(gòu)成的關(guān)鍵要件系損害社會(huì)公共利益——這里，損害社會(huì)公共利益是責(zé)任要件而不僅僅是結(jié)果。但責(zé)任要件也包括對(duì)英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的損害，因?yàn)閾p害社會(huì)公共利益系由侵害英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)而致。申言之，侵害英雄烈士等人格利益即姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)是前提性要件，社會(huì)公共利益的損害是結(jié)果性要件。

需強(qiáng)調(diào)，“英烈條款”關(guān)于姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)四項(xiàng)人格利益的列舉是窮盡式而無遺漏：

首先，其不包括對(duì)英雄烈士等隱私等不涉及公共利益的人格利益的保護(hù)。在隱私或隱私權(quán)已為我國(guó)司法解釋和《侵權(quán)責(zé)任法》確認(rèn)的情況下，“英烈條款”的規(guī)定絕不是遺漏，而是以公共利益為基礎(chǔ)的窮盡式列舉。對(duì)于英雄烈士的隱私利益，只能借助名譽(yù)利益加以保護(hù)，即如果英雄烈士等的隱私利益受到侵害，并進(jìn)而損害英雄烈士名譽(yù)和社會(huì)公共利益的，可依照“英烈條款”的規(guī)定給予保護(hù)；如果僅侵害其隱私利益但并未損害其名譽(yù)的，則不能適用“英烈條款”的規(guī)定，而只能按照前述其他法律規(guī)范、由其近親屬提起訴訟，進(jìn)行保護(hù)。

其次，其不包括對(duì)英雄烈士等的遺體、遺骨等涉及公共利益的人格利益的保護(hù)。如果說隱私不涉及公共利益，英雄烈士等的遺體、遺骨則屬于涉及公共利益的人格利益，在《精神損害賠償解釋》已將遺體和遺骨列舉為死者人格利益范疇的情況下，“英烈條款”卻未將遺體、遺骨加以規(guī)定，這也不是偶然，原因即本文開頭提到的——本條規(guī)定主要針對(duì)媒體傳播侵害英雄烈士等人格利益及相關(guān)公共利益的行為。

最后，其不包括英雄烈士等近親屬人格尊嚴(yán)、精神健康等一般人格利益的保護(hù)?！坝⒘覘l款”沒有列舉英雄烈士等近親屬的人格尊嚴(yán)、精神情感健康等一般人格利益，對(duì)其保護(hù)，也如“狼牙山五壯士”案和“邱少云”案一樣，應(yīng)依照前述其他法律規(guī)范進(jìn)行。

另外，在此類案件中，在判斷加害人是否侵害英雄烈士的人格利益這一前提性要件時(shí)，需依照民法的平等原則和《侵權(quán)責(zé)任法》《精神損害賠償解釋》等法律規(guī)范，判斷標(biāo)準(zhǔn)與侵害一般自然人相同，而不需要依照或引用“英烈條款”進(jìn)行裁判。

（三）請(qǐng)求權(quán)的行使

由上述“英烈條款”的保護(hù)主體和保護(hù)客體的探討，可知本條系社會(huì)公共利益的保護(hù)條款，并非英雄烈士等近親屬的人格尊嚴(yán)、精神健康的保護(hù)條款，“所以，一旦這些人的名譽(yù)受到侵害，即使其近親屬不提起訴訟，有關(guān)機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起訴訟，請(qǐng)求停止侵害”[29]，即英雄烈士等有無近親屬生存，其近親屬是否有能力提起訴訟、是否提起訴訟，均不應(yīng)影響本條保護(hù)的社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)。但對(duì)于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)而言，單單“英烈條款”是不完整的，還需要《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》和司法解釋等法律規(guī)定對(duì)于請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容、行使主體、責(zé)任方式和范圍進(jìn)行明確，也就是說，《民法總則》的生效并不意味著“英烈條款”意中的公益訴訟可以立即啟動(dòng)，而是需要其他具體法律規(guī)范的配合。

在請(qǐng)求權(quán)的行使上，須注意：

首先，請(qǐng)求權(quán)的行使主體須以法定公益訴訟機(jī)構(gòu)為主。根據(jù)2016年3月1日起施行的《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》等規(guī)定，目前在我國(guó)有權(quán)提起公益訴訟的機(jī)構(gòu)為檢察院，設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府民政部門，專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)社會(huì)組織、中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會(huì)?！坝⒘覘l款”既然是社會(huì)公共利益的保護(hù)條款，請(qǐng)求權(quán)的行使主體自然不能是英雄烈士的近親屬，而應(yīng)該是全國(guó)人大授權(quán)、法律明確規(guī)定或者依照相關(guān)法律可推定的公益訴訟機(jī)構(gòu)。至于有觀點(diǎn)主張讓英雄烈士的近親屬提起訴訟，“在維護(hù)死者人格利益的同時(shí)，維護(hù)社會(huì)公共利益”[30]，其一方面混淆了一般死者人格利益體現(xiàn)的社會(huì)公共利益與英雄烈士等人格利益體現(xiàn)的公共利益，另一方面將“英烈條款”視為宣示性條款，使該條可能不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)作用。申言之，英雄烈士的近親屬以自己的名義提起訴訟時(shí)，其維護(hù)的是自己的利益及作為公序良俗、公共道德的公共利益；而只有法定的相關(guān)機(jī)構(gòu)提起訴訟，才有資格維護(hù)“英烈條款”特別保護(hù)的公共利益——“民族的共同記憶、共同情感和民族精神；社會(huì)主義核心價(jià)值觀；尊崇英烈、揚(yáng)善抑惡的社會(huì)風(fēng)氣”。

其次，被侵害英雄烈士近親屬提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)同樣可以“英烈條款”為依據(jù)，行使請(qǐng)求權(quán)，提起訴訟。理由如上：“英烈條款”所保護(hù)的特別的公共利益，只能由檢察機(jī)關(guān)行使，而不能由英雄烈士等近親屬代為行使。

最后，既然“英烈條款”不保護(hù)英雄烈士等近親屬人格尊嚴(yán)、精神健康等一般人格利益，則請(qǐng)求權(quán)的行使不能含有針對(duì)英雄烈士等近親屬的內(nèi)容，如向其停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等。

（四）責(zé)任方式和責(zé)任形態(tài)

如前，既然此類案件中的社會(huì)公共利益是“民族的共同記憶、共同情感和民族精神；社會(huì)主義核心價(jià)值觀；尊崇英烈、揚(yáng)善抑惡的社會(huì)風(fēng)氣”，則請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容當(dāng)以停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)為主，以賠償損失為輔。至于具體的訴訟請(qǐng)求，如通過何種媒體進(jìn)行賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，相關(guān)文章的刊發(fā)次數(shù)或網(wǎng)絡(luò)傳播的時(shí)間，需根據(jù)具體損害情況而定。需要說明的是，根據(jù)《精神損害賠償解釋》第一條的規(guī)定，只有遭受精神痛苦的自然人才能申請(qǐng)精神損害賠償，而提起公益訴訟的相關(guān)機(jī)構(gòu)不能提起此請(qǐng)求。而且，《精神損害賠償解釋》“之所以設(shè)立精神損害賠償，是為了對(duì)（死者）近親屬的精神損害予以安慰”[31]，所以提起公益訴訟的相關(guān)機(jī)構(gòu)沒有精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

侵害英雄死者等人格利益導(dǎo)致?lián)p害公共利益的責(zé)任形式中，作為財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式的賠償損失是輔助責(zé)任形式，但在被告是營(yíng)利主體，具有相當(dāng)經(jīng)濟(jì)實(shí)力和知名度，且以牟利等故意侵害英雄死者等人格利益時(shí)，可判處懲罰性賠償?！队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》可對(duì)此進(jìn)行具體規(guī)定。侵害英雄烈士等人格利益的責(zé)任系過錯(cuò)責(zé)任，原則上被告承擔(dān)自己責(zé)任，但在數(shù)名被告有符合《侵權(quán)責(zé)任法》第八條、第九條、第十一條或者第三十六條規(guī)定的情形的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

關(guān)于責(zé)任的履行，需注意兩個(gè)問題：第一，既然此類案件中的社會(huì)公共利益涉及民族共同情感和民族精神，則賠禮道歉的內(nèi)容需針對(duì)社會(huì)大眾甚至全體國(guó)民。第二，關(guān)于懲罰性的高額賠償，應(yīng)建立相關(guān)的公益基金，由其管理運(yùn)營(yíng)，而不應(yīng)由訴訟提起機(jī)構(gòu)管理。

（五）保護(hù)期限

關(guān)于死者人格利益保護(hù)的時(shí)間問題，有兩種觀點(diǎn)[32]：一種認(rèn)為不應(yīng)該有時(shí)間限制，因?yàn)榧热黄淙烁窭骟w現(xiàn)了法律保護(hù)的正當(dāng)性，則無論經(jīng)過多長(zhǎng)時(shí)間，都應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，況且對(duì)死者人格利益保護(hù)進(jìn)行時(shí)間上的限制在實(shí)踐中也難以操作。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)死者人格利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)有時(shí)間限制，中國(guó)歷史有數(shù)千年之久，如果無期限限制，可能導(dǎo)致對(duì)久遠(yuǎn)年代死者人格利益保護(hù)問題，進(jìn)而導(dǎo)致一系列爭(zhēng)議，如1976年發(fā)生在臺(tái)灣地區(qū)的“謗韓案”①臺(tái)灣有人發(fā)表文章，認(rèn)為我國(guó)唐代詩人韓愈“曾在潮州染風(fēng)流病，以致體力過度消耗”。韓愈第39代孫以“孝思憶念”為由，提起了名譽(yù)毀損之訴。見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第3－8頁。。

但司法解釋對(duì)此問題事實(shí)上早有規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！睆奈覈?guó)司法實(shí)踐來看，事實(shí)上是采納了死者近親屬生存期間的期限制度。

然而，上述期限制度涉及的是一般死者人格利益保護(hù)，未考慮與侵害英雄烈士人格利益進(jìn)而引發(fā)侵害社會(huì)公共利益情形的不同：既然此類侵害涉及國(guó)民共同情感、共同記憶、民族精神，則保護(hù)期限制度應(yīng)當(dāng)更長(zhǎng)。正如學(xué)者觀點(diǎn)，“如果侮辱死者將構(gòu)成對(duì)歷史的玷污、傷害全體國(guó)民的感情，即使死者年代久遠(yuǎn)，也應(yīng)當(dāng)允許有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)或者個(gè)人提出訴訟”[33]。至于具體期限，有學(xué)者提出“近現(xiàn)代”觀點(diǎn)[34]。筆者則認(rèn)為，侵害英雄烈士人格利益進(jìn)而引發(fā)侵害社會(huì)公共利益的訴訟，不宜規(guī)定具體期限，具體操作可留給法官自由裁量。

（六）訴訟形式：公益訴訟

民事訴訟法第五十五條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！边@是對(duì)損害社會(huì)公共利益的行為，國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)和組織可以提出公益訴訟的規(guī)定。而依據(jù)“英烈條款”中“損害社會(huì)公共利益的”內(nèi)容及《英雄烈士保護(hù)法》的具體規(guī)定，公益訴訟的范圍就可以擴(kuò)大到英雄烈士人格利益保護(hù)的案件。

需要強(qiáng)調(diào)的是：行為人在侵害英雄烈士等人格利益、同時(shí)損害社會(huì)公共利益的情形下，除了需要依據(jù)“英烈條款”的規(guī)定承擔(dān)損害社會(huì)公共利益的民事責(zé)任外，英雄烈士等的近親屬仍有權(quán)請(qǐng)求并起訴行為人承擔(dān)侵害人格權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任[35]。但檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟不宜與被侵害英雄烈士的近親屬提起的訴訟合并審理，因?yàn)楹笳呤撬揭嬖V訟，合并訴訟可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)被告程序性的不平等。

四、結(jié) 論

“英烈條款”適用對(duì)象為已經(jīng)故去的英雄或烈士等，只針對(duì)損害英雄烈士等人格利益進(jìn)而損害社會(huì)公共利益的情形，其保護(hù)英烈人格利益是前提性目的，保護(hù)社會(huì)公共利益是最終核心目的，并需檢察院等有起訴權(quán)的機(jī)構(gòu)提起公益訴訟，惟如此，才能取得民法體系的自洽和邏輯的周嚴(yán)。在此基礎(chǔ)上，“英烈條款”應(yīng)視為死者人格保護(hù)的特殊情形，與其他死者人格利益保護(hù)的法律規(guī)范一起，構(gòu)成死者人格利益保護(hù)的完整體系。故建議《英雄烈士保護(hù)法》草案第二十五條應(yīng)修改為：“對(duì)侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，被侵害英雄烈士的近親屬可以依法向人民法院提起訴訟；檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)公共利益的上述行為，依法向人民法院提起訴訟。對(duì)上述侵害中有故意等惡劣情節(jié)的，檢察機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求懲罰性賠償?！薄藘?nèi)容也可在《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》中進(jìn)行規(guī)定。

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