江國華

所謂司法人權(quán),是指人權(quán)主體①人權(quán)主體問題是人權(quán)原理中的一個基礎(chǔ)性問題。人權(quán)主體決定人權(quán)內(nèi)容，它不僅關(guān)系到“人權(quán)的適用范圍”，還從知識論層面回答了人權(quán)是“誰的權(quán)利”。一般而言，人權(quán)的主體是經(jīng)驗意義上的具體的個人。并且傳統(tǒng)法學(xué)認(rèn)為，權(quán)利的主體必須是“可辨認(rèn)的個體”。見曲相霏：《論人權(quán)的普遍性與人權(quán)主體觀》，《文史哲》，2009年第4期。見白桂梅主編：《人權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2011年，第9頁。見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社，2001年，第83頁。因此，從人權(quán)主體觀和權(quán)利主體觀兩個層面來看，司法人權(quán)所指涉的主體也應(yīng)當(dāng)是個人主體，它包括公民、特殊人權(quán)主體——外國人、犯罪嫌疑人、被告人等。值得注意的是，無論從邏輯上還是事實上，人權(quán)都不等同于公民權(quán)。見李步云：《論人權(quán)的三種存在形態(tài)》，《法學(xué)研究》，1991年第4期。在參與司法活動的過程之中，基于其身份或角色的定位，所應(yīng)當(dāng)享有或?qū)嶋H享有的②李步云先生認(rèn)為，人權(quán)有三種存在形態(tài)，即應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利、實有權(quán)利。應(yīng)有權(quán)利是人權(quán)的本來意義，是指人應(yīng)該享有的權(quán)利；法律權(quán)利是應(yīng)有權(quán)利的法律化；實有權(quán)利是指人們能夠?qū)嶋H享有的權(quán)利。見李步云主編：《人權(quán)法學(xué)》，高等教育出版社，2005年，第20-21頁?；救藱?quán)。其要義有四：一是基本人權(quán)屬性，即人權(quán)從應(yīng)然權(quán)利向法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利時，“基本權(quán)利相當(dāng)于制度化的基本人權(quán)”[1]，從這一視角出發(fā)，司法人權(quán)屬于基本人權(quán)之范疇③李步云先生認(rèn)為，司法人權(quán)意指社會群體或者公民個體作為社會的一分子在司法活動場域中實際享有或者應(yīng)享有的基本權(quán)利范疇。見李步云主編：《人權(quán)法學(xué)》，高等教育出版社，2005年。，受憲法基本權(quán)利保障。就其性質(zhì)而言，司法人權(quán)具有公法上基本人權(quán)的一般屬性，即兼具防御權(quán)與請求權(quán)的雙重屬性④基本人權(quán)不僅是對抗國家干預(yù)的防御權(quán)，而且為了補充防御權(quán)的保障內(nèi)涵，基本人權(quán)同時必須是可請求國家給付的請求權(quán)。Münch, Ingo von.(2002).StaatsrechtⅡ.Stuttgart:Kohlhammer.轉(zhuǎn)引自許育典：《人權(quán)、民主與法治——當(dāng)人民遇到憲法》，元照出版有限公司，2016年，第66頁。。其中，作為防御權(quán)的司法人權(quán)⑤基本權(quán)利的核心功能是所謂“防御權(quán)功能”，也就是當(dāng)國家侵害基本權(quán)利是，個人得請求國家停止侵害，而且此項請求可以得到司法上的支持。見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，《法學(xué)研究》，2005年第3期。，是參與司法過程的個人據(jù)以抵制司法恣意之權(quán)利，其所對應(yīng)的是國家的消極不作為義務(wù)。而作為請求權(quán)的司法人權(quán)則是指參與到司法過程的個人要求國家或司法主體為其給付請求之權(quán)利⑥比如，國家賠償請求權(quán)即為一種國家積極作為的義務(wù)，同時也是個人主體獲得權(quán)利救濟的權(quán)利類型。我國現(xiàn)行憲法第四十一條第三款規(guī)定：“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定獲得賠償?shù)臋?quán)利?！保渌鶎?yīng)的是國家的積極作為義務(wù)。二是角色性，即司法人權(quán)是參與司法過程中的個人基于其角色定位所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，它具有明顯的角色性或者專屬性，比如，在刑事司法過程中的犯罪嫌疑人所享有的“無罪推定之權(quán)”、被告人所享有的“公正審判之權(quán)”、罪犯所享有的“假釋減刑之權(quán)”，等等，即具典型的角色特征。三是司法性，即司法人權(quán)是以司法過程為特定場域的——正是這個場域，不僅預(yù)設(shè)了參與司法過程的各色人等之角色及其行為模式，也賦予了不同角色相應(yīng)的權(quán)利及其救濟途徑。四是公私雙重屬性，即司法人權(quán)具有公權(quán)與私權(quán)的雙重屬性——作為公權(quán)，司法人權(quán)對司法權(quán)具有拘束作用；作為私權(quán)，司法人權(quán)對參與司法活動的個人主體之行為具有拘束作用。

一、司法人權(quán)的可證成性

司法人權(quán)的可證成性或可接受性根植于其證成理由。德國學(xué)者羅伯特·阿列克西認(rèn)為，人權(quán)優(yōu)先于其他一切權(quán)利，是因為人權(quán)具有五項重要的特征，即普遍的、基本的、抽象的、道德的、優(yōu)先的權(quán)利。由此，人權(quán)的證立性問題可以表述為，那些伴隨著優(yōu)先性主張并且提供普遍、基礎(chǔ)和抽象之權(quán)利的道德規(guī)范或規(guī)則，是否以及如何可能得到證立。從這一表述出發(fā)，所謂人權(quán)的證立問題不外乎就是道德規(guī)范證立這個一般問題的特案①見羅伯特·阿列克西:《人權(quán)可以沒有形而上學(xué)基礎(chǔ)嗎？》，張龑譯，《人大法律評論》，2012年卷第2輯。需要說明的是，所謂“特案命題”（Sonderfallthese），是阿列克西在說明法學(xué)言說的性質(zhì)時所特別提出的一種主張。它是指法學(xué)言說為普遍性實踐言說的一種特殊形式。而所謂法學(xué)言說（juristischer Diskurs）是指所有涉及法律的語言活動。例如法學(xué)研究的論述、法庭的言詞辯論、律師的法律咨詢等。見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第126頁。。并且，他進一步指出，人權(quán)涉及的是行動領(lǐng)域的規(guī)則或規(guī)范。只有當(dāng)通過實在法規(guī)范得到確保，即轉(zhuǎn)化到實在法之中時，人權(quán)才能完全展現(xiàn)出它們的效力[2]。基于此，司法人權(quán)的證立，可以從道德上的正當(dāng)性、法律上的必要性和實踐上的可能性三個側(cè)面展開闡釋。

（一）道德上的正當(dāng)性

J.范伯格說：“我把人權(quán)一般地定義為：一切人基本上都平等擁有的根本的重要的道德權(quán)利，它們都是無條件的，無可更改的。”[3]在法哲學(xué)上，“正當(dāng)性”是一個回溯性概念，其要解決的核心問題就是道德上的“應(yīng)當(dāng)”?？档抡f：“自然哲學(xué)針對的是一切存有之物；道德哲學(xué)則只針對應(yīng)當(dāng)存有之物。”[4]如果一項人權(quán)在道德哲學(xué)上被證明為“應(yīng)當(dāng)存有之物”，那么我們就可以說這項人權(quán)具備道德上的正當(dāng)性。道德哲學(xué)上的“應(yīng)當(dāng)存有之物”大致是可以分解為必然之物、必需之物和應(yīng)然之物三個基本維度。

1.必然之物。亞里士多德說：必然就是“常有”，即事物存在和發(fā)展中那種經(jīng)常的東西，它具有確定的原因?！八^必然事物即基本事物，世界上若沒有這些，其余一切就不會有?！盵5]作為必然之物，司法人權(quán)是司法過程中的“基本事物”，沒有這個“基本事物”，整個司法過程將無以存在。其要義有三：一是司法人權(quán)是私權(quán)主體參與司法的“必然之物”。任何人一旦主動或被動地參與到司法過程之中，就必然的會配置該項人權(quán)；在這個意義上，司法人權(quán)是公民或法人進入司法過程的準(zhǔn)入資格。二是司法人權(quán)是司法公器得以有效運轉(zhuǎn)的“必然之物”。倘若沒有這項人權(quán)，司法程序既不可能正常啟動，更遑論有效運行以定紛止?fàn)帯Ｔ谶@個意義上，司法人權(quán)乃是司法公器據(jù)以啟動和運轉(zhuǎn)的驅(qū)動力量。三是司法人權(quán)是司法權(quán)最終實現(xiàn)規(guī)范行使的“必然之物”。司法人權(quán)匡約司法權(quán)并使之回縛其核心價值，避免其走上人權(quán)反動的司法暴虐之路，在這個意義上，司法人權(quán)是私權(quán)主體對抗司法恣意的有力武器。

2.必需之物[6]。所謂必需，即不可或缺。必需之物，即不可或缺之物；有似如經(jīng)濟學(xué)上的必需品，乃缺乏彈性之需求。必需之物亦可欲之物。比如，空氣、水、食物即維持人類生命的必需之物，亦可欲之物。同理，作為必需之物，司法人權(quán)即維持司法過程參與者角色生命的必需品，它具有可欲性、不可或缺性、不可替代性和不可克減性。具體有四：一是可欲謂之善，司法人權(quán)之可欲性，意味著“被需要”，被需要意味著“善”，“善”則意味著“價值上的應(yīng)當(dāng)”。二是司法過程不同參與者分別扮演著不同的角色，每一個角色都有其給定的義務(wù)，司法人權(quán)即為角色履行其角色義務(wù)所不可或缺的條件——司法過程中的每一個角色都應(yīng)當(dāng)為司法的有序運行分擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任或義務(wù)，這種義務(wù)是司法的社會性所給定的，也是角色的法定性所賦予的。三是在司法過程中，每一個角色所給定的每一項權(quán)利都對應(yīng)于司法法律關(guān)系主體的特定需要，比如，法律規(guī)定證人的權(quán)利意在滿足其履行出庭作證義務(wù)之需要；這種對應(yīng)關(guān)系具有不可替代性，有似如維持生命必需之物是為人類生命體特定需要而存在，水和空氣相互不可替代。四是司法過程的有序性和圓滿性取決于每一個角色的勝任性，不同角色被賦予的司法人權(quán)乃其勝任性最低限度之保障，若被克減，則無保障；無保障，則不勝任——任何角色的不勝任都勢必導(dǎo)致司法運行過程的梗阻。

3.應(yīng)然之物。在黑格爾看來，作為“主觀意志的法”和“自由意志的內(nèi)在定在”之道德，本質(zhì)上就是一種“將自身作為他物的遠距離反思”。善及其實現(xiàn)既是道德的“他物”，也是道德的“應(yīng)當(dāng)”，亦即道德所希求的目的[7]。司法人權(quán)作為司法倫理所希求之目的，即司法倫理之“應(yīng)當(dāng)”，對司法過程具有客觀的拘束力；但這種拘束力的客觀性本質(zhì)是通過其極具主觀性的“應(yīng)然”方式體現(xiàn)出來的——這種“應(yīng)然”表明：司法人權(quán)理念或概念與司法實踐之間存在一定的閾值。這個閾值，既是司法過程參與者人權(quán)需求獲得滿足的臨界值，也是司法過程之“實然”與司法人權(quán)之“應(yīng)然”之間的距離。具體有三：一是作為應(yīng)然之物，司法人權(quán)代表著司法過程的倫理價值取向，這種倫理價值取向?qū)λ痉ㄟ^程所涉及的法律價值取向具有客觀的匡約力；二是作為應(yīng)然之物，司法人權(quán)之閾值表征著司法過程的文明程序——閾值愈大，意味著司法過程參與者之人權(quán)欲求滿足度愈低，司法過程的文明程度亦愈低；三是“應(yīng)然”對于“實踐”具有恒久的牽誘作用，司法人權(quán)對司法權(quán)及其運行過程的牽誘作用乃司法本身逐步走向完善的重要條件。

（二）法律上的合法性

從法定人權(quán)論的視角來看，“權(quán)利是法律的產(chǎn)物，而且僅僅是法律的產(chǎn)物，沒有法律也就沒有權(quán)利”[8]。迄今為止，司法人權(quán)尚非嚴(yán)格意義上的法律概念。但是，法律作為人權(quán)實證化的必然選擇，已經(jīng)通過國際公約、憲法和法律等正式法律文本，不言自明地宣示著司法人權(quán)——不僅在應(yīng)然層面應(yīng)當(dāng)具備道德性，同時也必須具備實證法上的合法性。

1.國際公約層面。以《世界人權(quán)宣言》（Universal Declaration of Human Rights，1948）①需要指出的是，作為人權(quán)國際化進程的兩次重大事件——1945年生效的《聯(lián)合國憲章》并沒有特別指出“人權(quán)”究竟包含哪些權(quán)利，它只是不斷重申“全體人類之人權(quán)及基本自由”。隨后，1948年通過的《世界人權(quán)宣言》則細列了這些權(quán)利及自由。見邁克爾·佩里：《權(quán)利的新生——美國憲法中的人權(quán)》，商務(wù)印書館，2016年，第4-6頁。和兩個國際人權(quán)公約即《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（ICCPR）②中國于1998年簽署該公約，但尚未批準(zhǔn)。目前，中國為盡快批準(zhǔn)該公約積極創(chuàng)造條件。具體表現(xiàn)在：（1）大幅削減死刑。2011年中國通過《中華人民共和國刑法修正案（八）》取消了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，規(guī)定對審判時已年滿75周歲的人一般不適用死刑。（2）確定無罪推定和非法證據(jù)排除等原則，公正審判權(quán)得到有效保護。2012年修改的刑事訴訟法將“尊重和保障人權(quán)”列入總則，確立無罪推定為基本原則，首次規(guī)定了任何人不得強迫證實自己有罪的權(quán)利，明確規(guī)定了非法證據(jù)排除制度，排除經(jīng)刑訊逼供、暴力、威脅等方法所收集證據(jù)的效力。見齊延平：《中國公民與政治權(quán)利得到充分保障》，《人民日報》，2013年5月15日，第3版。與《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》（ICESCR）③中國政府于1997年10月27日簽署了該公約。2001年2月28日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議批準(zhǔn)了該公約。為核心的國際條約是證成司法人權(quán)的重要理由。以《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》為例，根據(jù)其第十四條第一款規(guī)定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時，人人有資格由一個依法設(shè)立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊。由于民主社會中的道德的、公共秩序的或國家安全的理由，或當(dāng)訴訟當(dāng)事人的私生活的利益有此需要時，或在特殊情況下法庭認(rèn)為公開審判會損害司法利益因而嚴(yán)格需要的限度下，可不使記者和公眾出席全部或部分審判；但對刑事案件或法律訴訟的任何判刑決應(yīng)公開宣布，除非少年的利益另有要求或者訴訟系有關(guān)兒童監(jiān)護權(quán)的婚姻爭端。”這些規(guī)定，可以視為司法當(dāng)事人享有免于法庭歧視、免于非法審判、隱私權(quán)不受侵犯、免于秘密審判等司法人權(quán)的直接依據(jù)。其第十四條第二款的規(guī)定，即“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪”，可作為刑事被告人享有無罪推定權(quán)的直接依據(jù)；第十四條第三款的規(guī)定，即“在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受最低限度的保證”，可當(dāng)作刑事被告人享有辯護權(quán)、免于延拓延伸、免于自證其罪、免于重復(fù)審判等司法人權(quán)的直接依據(jù)④《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條第三款規(guī)定：在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：（甲）迅速以一種他懂得的語言詳細地告知對他提出的指控的性質(zhì)和原因；（乙）有相當(dāng)時間和便利準(zhǔn)備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)；（丙）受審時間不被無故拖延；（丁）出席受審并親自替自己辯護或經(jīng)由他自己所選擇所法律援助進行辯護；如果他沒有法律援助，要通知他享有這種權(quán)利；在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費；（戊）訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問；（己）如他不懂或不會說法庭上所用的語言，能免費獲得譯員的援助；（庚）不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認(rèn)犯罪。。

2.法律原則層面。法律原則蘊含著法的要旨和目的，是法律職業(yè)者進行法律解釋和法律推理的基礎(chǔ)或出發(fā)點。在司法過程中，尊重法律原則乃司法倫理的基本要求，亦“公平、正義之要求”[9]，基于法律原則的不同樣態(tài)，大致可以從憲法法律的明文規(guī)定、憲法法律條文的邏輯推定以及法哲學(xué)或法理念的應(yīng)然解釋等視角來解釋司法人權(quán)在法律原則層面的依據(jù)所在。一是直接存在于憲法和相關(guān)法所明文規(guī)定的法律原則具有元法理或元法則之屬性，它通常成為法律解釋和法律推理之公理[10]，也應(yīng)當(dāng)可以作為演繹、證成和檢驗司法人權(quán)的邏輯大前提。比如人性尊嚴(yán)原則，我國《憲法》第三十八條規(guī)定“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不可侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”。又如，我國憲法第三十三條第三款規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”?；谶@一原則，參與司法過程的任何當(dāng)事人都可以為其不受公權(quán)力的非法侵害等司法人權(quán)找到合法性的支持。二是存在于憲法法律條文的邏輯推定中的法律原則通常須借助于探尋法律意旨或從立法背景、法案說明等資料中方可獲知。比如我國憲法雖未明確規(guī)定正當(dāng)法律程序原則，但從我國立憲目的以及憲法第三十七條、第一百三十五條等相關(guān)條款仍可以合乎邏輯地推定，“正當(dāng)程序原則”乃我國的一項重要的憲法原則。這一原則對司法權(quán)及其運行過程也具有確定的拘束力，并構(gòu)成司法人權(quán)的保障功能。三是存在于法哲學(xué)或法理念應(yīng)然解釋中的法律原則通常表征為特定社會或特定時代 “最低限度的法律價值共識”，“系超于一切實際上存在之實證法之上，也先于一切實際存在之實證法而存在，并賦予這些實證法以規(guī)范的目標(biāo)和準(zhǔn)繩”[11]。比如，中國特色社會主義法治理念、人民司法理念等，系構(gòu)成當(dāng)代中國司法哲學(xué)的重要元素，并對司法權(quán)及其運行過程產(chǎn)生浸潤性作用，在上述兩類法律原則缺位或者失靈的條件下，亦可當(dāng)成司法人權(quán)之合法性依據(jù)。

3.法律規(guī)則層面。法律規(guī)則意指“具體規(guī)定權(quán)利義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或者說是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定”[12]。在其現(xiàn)實意義上，法律規(guī)則乃司法人權(quán)最主要且直接的規(guī)范淵源。鑒于法律規(guī)則表現(xiàn)形式的多樣性，可以從賦權(quán)規(guī)則、限權(quán)規(guī)則以及義務(wù)規(guī)則等視角作分別闡釋。一是賦權(quán)規(guī)則，即直接或間接賦予司法參與人具體權(quán)利的法律規(guī)則。比如，我國《刑事訴訟法》第三十二條的規(guī)定，即“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權(quán)外，還可以委托一至二人作為辯護人”可視為我國犯罪嫌疑人或被告人享有辯護權(quán)的直接淵源；《刑事訴訟法》第二百一十六條的規(guī)定，即“被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權(quán)用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定代理人，可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴”，可視為報告人、自訴人等訴訟過程參與人上訴權(quán)的直接淵源。二是限權(quán)規(guī)則，即對司法權(quán)運行作出限制或禁止性規(guī)定的法律規(guī)則。比如，我國《刑事訴訟法》第五十條的規(guī)定，即“……嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”，可視為犯罪嫌疑人、被告人免于自證其罪之權(quán)利的合法性依據(jù)。三是義務(wù)規(guī)則，即對司法機關(guān)課以義務(wù)的法律規(guī)則。比如，我國《刑事訴訟法》第二百二十五條所規(guī)定的“執(zhí)行死刑應(yīng)當(dāng)公布，不應(yīng)示眾”，即可視為死刑犯免于秘密處決和免于示眾之權(quán)利的合法性依據(jù)。

（三）實踐上的可能性

康德說，權(quán)利的概念涉及一個人對另一個人外在的和實踐的關(guān)系，因為通過他們的行為這件事實，他們可能間接地或直接地彼此影響[13]。據(jù)此，我們可以將司法人權(quán)置于司法法律關(guān)系之中，來闡釋其實踐上的可能性。就其性質(zhì)而言，實踐上的可能性即行動上的可能性——其實人權(quán)本身即意味著某種行動的可能性。與任何類型的人權(quán)一樣，司法人權(quán)在本質(zhì)上即意味著行動上的可能性。行動上的可能意味著“能夠”?！澳軌颉笔且灾黧w為邏輯元點的范疇，它意味著主體“夠得著”（be able to reach）。所謂“夠得著”就是指司法人權(quán)的“可行動性”，即主體據(jù)以采取行動的高度蓋然性。它涉及邏輯、媒介和場域三個層面。

1.邏輯層面。行動上的可能性意味著但凡享有司法人權(quán)之主體若據(jù)此采取行動時，在邏輯上不存在任何障礙，而是理所當(dāng)然、順理成章。其要義有三：一是理由充分，即司法人權(quán)本身就是其主體采取行動的正當(dāng)理由，而且這種理由是充分的，無需附加其他理由；比如起訴權(quán)本身就是原告提起訴訟的充分理由，換言之，原告但凡依法享有起訴權(quán)，那么僅憑這項權(quán)利就足以提起訴訟。二是能力充分，即對于任何參與到司法過程中的主體而言，一旦獲得法定的角色，那么就可以行使這種角色為法律所賦予的所有權(quán)利；比如任何公民或者法人，一旦進入訴訟過程而成為原告或者被告，那么僅憑這個身份，他（它）就可以行使上訴權(quán)。三是條件充分，即司法人權(quán)本身即是其被行使之條件，任何依法享有某項司法人權(quán)之主體據(jù)此采取行動的條件都是充分的、現(xiàn)實的，不需要另備條件，也不存在任何差別；比如辯護權(quán)本身就是訴訟當(dāng)事人采取辯護行為之條件，換言之，當(dāng)事人因為依法享有辯護的權(quán)利，所以他（它）可以為自己辯護，也可以委托代理人為其辯護。

2.媒介層面。對于主體而言，“語言”乃其行使司法人權(quán)之媒介?！罢Z言是一個具有自己組成單位及其運作規(guī)則的特殊存在，其核心要素是創(chuàng)造、發(fā)展、運作（使用）語言本體的關(guān)鍵要素——人，包括說話人（speaker）、受話人（hearer）和他者（others）”[14]——這些“人”構(gòu)成了語言交往共同體①理想的語言交往共同體是一個假定，它體現(xiàn)了一種元規(guī)范，即理想的語言交往共同體的所有成員都擁有平等的權(quán)利和共同的責(zé)任，但理想的交往共同體觀念本身是一個理想而不是一種規(guī)范。見李紅：《語言交往共同體的先驗性——卡爾·奧托·阿佩爾先驗語用學(xué)研究》，《自然辯證法研究》，2004年第1期。。就其本質(zhì)而言，司法的過程不過是主體間通過“語言”進行溝通交往的過程；這個過程不是一個單向過程，而是司法法律關(guān)系多元主體不斷提出、辯駁、論證有效性訴求而最終達成理解或共識的動態(tài)過程。其要義有三：一是在司法過程中，“語言”既是行使司法人權(quán)的媒介，也是行使司法人權(quán)的基本方式。以起訴狀為例，作為一種“語言形式”，起訴狀乃原告行使起訴權(quán)的媒介，但作為一種“語言行為”，起訴狀又是原告行使起訴權(quán)的一種方式。二是在司法過程中，“語言”兼具手段與目的之雙重屬性——司法“語言”既是捍衛(wèi)人權(quán)的武器，同時，其本身也是一種人權(quán)。以辯護為例，“辯護”通常是圍繞訴爭標(biāo)的所關(guān)涉之權(quán)益而展開的，在這個意義上，捍衛(wèi)“訴爭所涉權(quán)益”乃“辯護”之目的所在。但辯護權(quán)不以訴爭權(quán)益為根據(jù)，它與訴爭權(quán)益一樣，都是一項以法律為根據(jù)的人權(quán)，在這個意義上說，辯護權(quán)本身即辯護之目的所在。三是在司法過程中，“語言”既是他媒介，也是自媒介。作為他媒介，“語言”搭建了司法交往共同體之間的溝通橋梁和交往規(guī)則，從而使得“以言行事行為和以言取效行為”中的說者和聽者之間的溝通成為可能；作為自媒介，“語言”可劃歸阿倫特之所謂“行動”之范疇，即“唯一不需要以物或事為中介的，直接在人們之間進行的活動”[15]——“語言”的價值或目標(biāo)訴求以“語言”本身為媒介。

3.在場域?qū)用?。所謂場域（field），布迪厄?qū)⑵涠x為“經(jīng)過客觀限定的位置間關(guān)系之網(wǎng)絡(luò)或形構(gòu)”[16]。這種構(gòu)成場域之結(jié)構(gòu)“不是死的結(jié)構(gòu)，不是空的場所”，而是競爭性的“游戲空間”，是“那些相信并追求其所能提供獎勵的個體參加了這種游戲”[17]。借用布迪厄的理論，司法過程可以解釋為控辯審三方交互作用為基本結(jié)構(gòu)的場域——這是“一個圍繞直接利害相關(guān)人的直接沖突轉(zhuǎn)化為由法律規(guī)制的法律職業(yè)者通過代理行為進行的辯論而組織起來的社會空間”[18]，正是借助于這一空間，司法人權(quán)得以生成、行使并施展作用。具體而言：一是在范疇論的視角，司法過程構(gòu)成司法人權(quán)的客觀語境，缺乏這個客觀語境，就無所謂司法人權(quán)——司法人權(quán)是以司法過程為基本語境的權(quán)利范疇，這個語境既是司法人權(quán)據(jù)以存在的條件，也是司法人權(quán)據(jù)以解釋的背景。比如，辯護權(quán)唯有在司法這個場域中才成其為一項司法人權(quán)，同理，上訴權(quán)唯有借助于司法過程這個背景方可能獲得確切的含義。二是在主體論的視角，正是司法過程這樣一個場域，在先給定了不同司法參與者之角色或身份②相對于司法過程的參與者而言，諸如原告、被告等司法角色均具有邏輯上的先在性和能力或資格上的給定性。二者均指向司法角色的客觀性，即其地位或身份以及由此所附屬之權(quán)利和行為模式，均不以參與者意志所決定。，各類主體藉此獲得了行使法律為這些司法角色所設(shè)定的司法人權(quán)之可能性。易言之，作為自然人，在一般場域中，是不具有行使反訴權(quán)之可能性的；唯有在其進入司法場域并成其為被告的情形下，方獲得行使反訴權(quán)之可能性。三是在客體論的視角，司法過程乃司法人權(quán)據(jù)以施展作用的給定空間和唯一場域——這個場域的給定性，排除了主觀任性的可能；這個場域的唯一性，否定了主體選擇的可能。正是依憑于這個空間或場域，司法人權(quán)方有可能施展其攻防兩棲之作用。

二、司法人權(quán)在刑事個案中的內(nèi)部證成——以聶樹斌案為例

正如亞里士多德所言，所謂證成無非是從某些已有的陳述出發(fā)，通過恰當(dāng)?shù)倪m用邏輯規(guī)則，進而對已有陳述之外的另一些事物加以論證，并形成某些合乎邏輯的論斷或結(jié)果[19]。在羅爾斯看來，證成是對那些不同意我們意見的人們或當(dāng)我們猶豫不決時對我們自己所作的論證。它假定在人們之間或一個人自身不同觀點之間存在一種沖突，并尋求說服別人或我們自己相信作為我們的要求和判斷的基礎(chǔ)的那些原則的合理性[20]。所以，司法人權(quán)的證成大致需要解決三個問題：一是選擇某些具有優(yōu)先性的常識或共識；二是選擇某種具有普遍性的邏輯規(guī)則；三是形成某些合乎邏輯的論斷或結(jié)論。根據(jù)阿列克西，對于一個規(guī)范性命題的證成，可以區(qū)分為兩個層次：內(nèi)部證成與外部證成。內(nèi)部證成處理的問題是：判斷是否從為了證成而引述的前提中邏輯地推導(dǎo)出來；外部證成的對象則是這個前提的正確性問題[21]。據(jù)此，司法人權(quán)在刑事個案中的證成也可以區(qū)分為內(nèi)部證成和外部證成。

（一）內(nèi)部證成的邏輯范式

阿列克西曾指出：“‘法律推理三段論’與內(nèi)部證成的邏輯規(guī)則在很大程度上存在著耦合，至少內(nèi)部證成的許多問題在‘法律推理三段論’的邏輯體系中進行了深入的探討。”[22]由此，我們大致可以將內(nèi)部證成的邏輯理路置換為“大前提+小前提→結(jié)論”的三段論邏輯推導(dǎo)程式，并可作如下演繹：

1.大前提之一。但凡人權(quán)都是權(quán)利，并具有權(quán)利的本質(zhì)特征和自明之理：一是所有的權(quán)利都有載體，這個載體可以是人身之外的物，也可以是人本身或人的行為等。以物為載體的權(quán)利大體可以劃歸為物權(quán)的一類，以人本身為載體的權(quán)利大體可以劃歸為人身性權(quán)利的范疇。二是所有的權(quán)利都是有價值的；在認(rèn)識論上，價值屬于關(guān)系范疇，意指客體能夠滿足主體需要的效益關(guān)系，是表示客體的屬性和功能與主體需要之間的一種效用、效益或效應(yīng)關(guān)系的哲學(xué)范疇。承認(rèn)某人對某種東西享有權(quán)利，就意味著該東西能夠滿足該主體的某種需要。因此拉茲說：某物具有價值是權(quán)利者對該物擁有權(quán)利的理由，當(dāng)擁有某物的價值足以將義務(wù)施加于他人的時候，我才似乎擁有對它的權(quán)利。三是所有的權(quán)利都是與義務(wù)或責(zé)任相對應(yīng)的存在。拉茲說：權(quán)利是通過賦予他人義務(wù)來獲得保障的，“只有當(dāng)這樣的義務(wù)存在的時候，那項權(quán)利才存在。權(quán)利之所以存在，乃是因為它產(chǎn)生了這樣的義務(wù)”——權(quán)利對權(quán)利者的價值乃是該權(quán)利的根據(jù)，并且正是這種價值使得讓其他人有義務(wù)確保或至少不妨礙權(quán)利者享有權(quán)利的做法成為正當(dāng)。為此，拉茲將權(quán)利定義為：“X擁有一項權(quán)利，當(dāng)且僅當(dāng)X能夠擁有各種權(quán)利，并且其他事情相等，X的福祉（他的利益）的某一方面是使其他人承擔(dān)某項義務(wù)的充分理由?！盵23]

2.大前提之二。當(dāng)某項被稱之為權(quán)利的利益獲得道德上的正當(dāng)性，并且這項權(quán)利的義務(wù)承擔(dān)者被指向某一公權(quán)力主體的條件下，即當(dāng)國家被課以承擔(dān)起尊重或促進該項個人權(quán)利之義務(wù)，而國家對該義務(wù)不享有豁免權(quán)的條件下，這項權(quán)利就可以稱之為人權(quán)。一是與普通權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)一般指向個人，因此，一般權(quán)利主要用于調(diào)整私人之間的關(guān)系，而與人權(quán)相對應(yīng)的義務(wù)則指向國家，因此，人權(quán)適用于調(diào)整個人與公權(quán)力主體之間的關(guān)系；二是在實踐中，基于國家優(yōu)位理論，某些義務(wù)是可以豁免的，比如主權(quán)事務(wù)等；三是當(dāng)且僅當(dāng)某項權(quán)利為國家設(shè)定了不可豁免之義務(wù)，這項權(quán)利才具有人權(quán)的屬性——這種屬性為權(quán)利者向特定國家機關(guān)提出請求或者阻卻作為提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

3.小前提。在司法過程中，每一個司法參與者都具有某些不可剝奪的權(quán)利，其中，有些權(quán)利為國家所設(shè)定的義務(wù)具有不可豁免性。以刑事司法權(quán)利為例，根據(jù)《世界人權(quán)宣言》以及我國相關(guān)法律的規(guī)定，任何人都享有不受任意逮捕、拘禁或放逐的權(quán)利（《世界人權(quán)宣言》，第九條）、每一個人都享有公正和公開審判的權(quán)利（《世界人權(quán)宣言》，第十條）、凡受刑事控告者都具有辯護的權(quán)利和受無罪推定保護的權(quán)利（《世界人權(quán)宣言》，第十一條）、任何人的都有不受法律明文規(guī)定的以外的任何刑事處罰之權(quán)利（《世界人權(quán)宣言》，第十一條）、任何人都有不受溯及既往之法律的刑事追訴之權(quán)利（人權(quán)宣言，第十一條）。這些權(quán)利同時滿足如下條件：一是這些刑事司法權(quán)利都是以人身或者特定物（財產(chǎn)）為載體——刑罰的本質(zhì)就是對公民人身或財產(chǎn)的合法剝奪；二是其中的每一項權(quán)利對于權(quán)利者而言都是有價值的——比如，無罪推定之權(quán)利能滿足被告防范有罪推定之需要，罪刑法定之權(quán)利乃防止非法追訴所必須；三是其中的每一項權(quán)利都設(shè)有相對應(yīng)的義務(wù)，承擔(dān)這種義務(wù)的主體則為國家司法機關(guān)——受這些權(quán)利之拘束，法院不得秘密審判、不得有罪推定、不得法外用刑、不得溯及既往，等等。

4.推論。在司法過程中，司法參與者所享有的那些具有人權(quán)特質(zhì)和屬性的權(quán)利，可以概稱為司法人權(quán)。具體而言：一是司法人權(quán)系司法參與者不可或缺的權(quán)利，并具有國家法和國際條約的明確依據(jù)；二是司法人權(quán)是一種獨立的不可替代的人權(quán)類型，它與實體上的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)盡管密切相關(guān)，但互不隸屬；三是司法人權(quán)是一個體系，它由若干不同的權(quán)利項所組成。

（二）內(nèi)部證成的邏輯推演

以聶樹斌為例，依內(nèi)部證成邏輯范式，可對司法人權(quán)作如下實例推演：

1.大前提之一。自聶樹斌被列為故意殺人強奸婦女案的嫌疑人之時起，其作為公民的某些重要的權(quán)利，比如人身自由等，將被強制性地限制或者克減，甚至剝奪。同時，基于其犯罪嫌疑人或被告人的身份，它又被賦予了另外一些重要的權(quán)利，比如不受虛假證據(jù)或非法證據(jù)追訴的權(quán)利、獲得律師幫助的權(quán)利、受公正審判的權(quán)利等等，而且這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到制度性的尊重與保障。

2.大前提之二。司法機關(guān)及其工作人員對聶樹斌所涉嫌的犯罪行為實行偵查、施以強制措施、提起公訴、實施審判、執(zhí)行判決等活動，都是以國家名義進行的。因此，基于犯罪嫌疑人或者被告人所享有的權(quán)利，是以國家及其公權(quán)力機關(guān)為義務(wù)主體的。比如不受虛假或非法證據(jù)追訴的權(quán)利，課以偵查機關(guān)及其偵查人員不得以非法手段收集聶樹斌有罪之證據(jù)的義務(wù)，課以檢察機關(guān)不得以虛假或者非法證據(jù)對聶樹斌采取強制措施，并提起公訴之義務(wù)；課以法院不得以虛假或者非法證據(jù)對聶樹斌定罪量刑之義務(wù)。

3.小前提。聶樹斌所應(yīng)當(dāng)享有的不受虛假或非法證據(jù)追訴的權(quán)利、獲得律師幫助的權(quán)利、受公正審判的權(quán)利等等，這些權(quán)利都是以司法過程為邏輯語境，并與其犯罪嫌疑人和被告人的身份不可分割。而且，這些權(quán)利為國家司法機關(guān)所設(shè)定的義務(wù)不具有可豁免性。

4.推論。不受虛假或非法證據(jù)追訴的權(quán)利、獲得律師幫助的權(quán)利、受公正審判的權(quán)利等等，具備人權(quán)的一般屬性，而且具有其他人權(quán)所不可替代的價值和功能。鑒于這類人權(quán)均以司法過程為邏輯語境，與司法過程參與者的角色不可分割，并且自成體系，所以可以合乎邏輯地稱之為司法人權(quán)。尊重和保障司法人權(quán)既是現(xiàn)代司法制度的基本內(nèi)容，也是司法過程正當(dāng)性的基本保證。聶樹斌之所以被冤殺，恰在于其司法人權(quán)未能得到足夠尊重和有效保障。

三、司法人權(quán)在刑事個案中的外部證成——以聶樹斌案為例

就其性質(zhì)而言，內(nèi)部證成具有形式邏輯的屬性，為了達到證成的目的，往往不得已會使用某些或然為真的假設(shè)作為推理的大前提。但“或然為真”的假設(shè)是否為真，是形式邏輯本身所無法解決的問題。欲解決內(nèi)部證成所據(jù)以作出邏輯推導(dǎo)是否為真，需要引入外部證成邏輯規(guī)則。

（一）外部證成的邏輯范式

就其性質(zhì)而言，外部證成屬于非單調(diào)邏輯論證之范疇，它以推理過程的反復(fù)性以及推理前提和結(jié)論的可修正性為基本特質(zhì)[24]。正是這一特質(zhì)，要求在論證過程中必須綜合考慮各種相關(guān)的因素，以一種開放的姿態(tài)應(yīng)對隨時可能被反面論據(jù)所否認(rèn)的論斷[25]。其邏輯推導(dǎo)程式可做如下演繹：

1.任何人都有不因非法證據(jù)而被判有罪的權(quán)利。一是任何人都有不因非法證據(jù)而遭到逮捕的權(quán)利；二是任何人都有不因非法證據(jù)而受到公訴的權(quán)利；三是任何人都有不因非法證據(jù)而被判有罪的權(quán)利。

2.但凡不符合法定形式或取得的程序違法而不具有可采性的證據(jù)材料都屬于非法證據(jù)之范疇。在我國，證據(jù)的合法性必須同時滿足形式合法、由法定人員依照法定程序收集和運用、有合法的來源以及經(jīng)法定程序查證屬實等四個基本要件。據(jù)此，在刑事司法中，滿足下列任何一項條件的證據(jù)材料都是非法證據(jù)：一是我國刑事訴訟法明文規(guī)定的證據(jù)以外的證據(jù)形式；二是法定人員以外的人非法收取的證據(jù)材料；三是非經(jīng)法定程序收集的證據(jù)材料；四是未經(jīng)法定程序在法庭上出示并查證屬實的證據(jù)材料。

3.非法搜查、扣押的物品，以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙及其他非法方法取得的被告人、犯罪嫌疑人、被害人、證人的供述、陳述和證言等等，都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法證據(jù)。一是通過非法搜查、扣押等強制措施所搜集的物證應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法證據(jù)；二是通過刑訊逼供、威脅、誘騙等非法手段取得的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法證據(jù)；三是違反正當(dāng)程序取得的非法證據(jù)。

4.非法證據(jù)不具有證明力，不能作為犯罪嫌疑人有罪的證明材料。一是非法物證不能當(dāng)做嫌疑人有罪的證明材料，包括：（1）該物品是在沒有搜查證的情況下非法扣押的；（2）搜查證不符合格式要件；（3）所扣押之物品不是搜查證上所指明的物品；（4）缺乏簽發(fā)搜查證所必須具備的合理根據(jù)；（5）搜查證之執(zhí)行不合法。二是非法言詞證據(jù)不能當(dāng)做嫌疑人有罪的證明材料，包括：（1）強迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人所作的證言；（2）使用暴力或暴力相威脅所獲得的言詞證據(jù)；（3）以不合法的、超越職權(quán)的手段所獲得的嫌疑人自白或陳述。三是違背正當(dāng)程序獲得的當(dāng)事人供述或證人證言，比如，根據(jù)我國刑事訴訟法之規(guī)定：（1）訊問犯罪嫌疑人的時候，偵查人員不得少于二人；（2）偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題；（3）詢問證人應(yīng)當(dāng)個別進行；證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)；（4）偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人；人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人；人民法院自受理案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護人；（5）審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)；嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。違背上述程序規(guī)定獲取的言詞證據(jù)都不具有證明力。

5.執(zhí)法人員不得以非法手段收集證據(jù)；司法機關(guān)不得采納非法證據(jù)，將其作為定案的證據(jù)。一是偵查機關(guān)不得采用刑訊逼供等非法手段收集證據(jù)；二是檢察機關(guān)有對偵查機關(guān)偵結(jié)案件之證據(jù)履行合法性審查之義務(wù)，不得以非法證據(jù)對嫌疑人公訴求刑；三是審判機關(guān)有排除非法證據(jù)之義務(wù)，不得以非法證據(jù)作為定罪量刑之依據(jù)。

6.非法證據(jù)排除不僅賦予犯罪嫌疑人已請求權(quán)和保障權(quán)，而且課以司法機關(guān)相應(yīng)的義務(wù)或責(zé)任。因此，免于非法證據(jù)侵害具備人權(quán)的一般屬性。一是在積極層面上，任何犯罪嫌疑人都可以提請司法機關(guān)履行非法證據(jù)認(rèn)定和排除之義務(wù)；二是在消極層面上，任何犯罪嫌疑人都有權(quán)抵制司法機關(guān)的非法取證或以非法證據(jù)定案之行為。

（二）外部證成的邏輯推演

以2016年11月26日《最高人民檢察院關(guān)于聶樹斌故意殺人、強奸婦女一案的檢察意見》為樣本，依外部證成的邏輯范式，可對司法人權(quán)作如下實例推演：

1.聶樹斌享有受無罪推定原則保護之權(quán)利。

2.法院對于聶樹斌的有罪判決必須到達“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

3.根據(jù)我國《刑事訴訟法》之規(guī)定，所謂“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”，即要求對案件事實（或者主要事實）的認(rèn)識必須完全符合客觀事實，即符合客觀標(biāo)準(zhǔn)的真實。具體包括：（1）據(jù)以定案的每個證據(jù)都已查證屬實；（2）每個證據(jù)必須和待查的犯罪事實之間存在客觀聯(lián)系，具有證明力；（3）屬于犯罪構(gòu)成各要件的事實均有相應(yīng)的證據(jù)加以證明；（4）所有證據(jù)在總體上已足以對所要證明的犯罪事實得出確定無疑的結(jié)論，即排除其他一切可能性而得出的唯一結(jié)論。

4.最高檢認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)依法宣告原審被告人聶樹斌無罪”，因為“原審判決認(rèn)定聶樹斌犯故意殺人罪、強奸婦女罪的證據(jù)不確實、不充分”。具體有六：一是被害人死亡原因不具有確定性，原審判決所采信的尸體檢驗報告證明力不足；二是作案工具來源不清，原審判決認(rèn)定花襯衣系作案工具存在重大疑問；三是聶樹斌始終未能供述出被害人攜帶鑰匙的情節(jié)；四是原審判決所采信的指認(rèn)筆錄和辨認(rèn)筆錄存在重大瑕疵，不具有證明力；五是原審判決所采信的指認(rèn)筆錄和辨認(rèn)筆錄存在重大瑕疵，不具有證明力；六是證實聶樹斌實施強奸的證據(jù)嚴(yán)重不足；七是聶樹斌供述的真實性、合法性存在疑問。

5.基于無罪推定之原則，除非排除了一切合理的懷疑，否則聶樹斌的有罪判決就應(yīng)當(dāng)被撤銷。但原審判決存有諸多無法排除的合理懷疑：一是原審法院認(rèn)定的作案工具“花襯衣”來源不清，現(xiàn)場提取的花襯衣與讓聶樹斌辨認(rèn)、隨案移送的花襯衣是否同一，存在重大疑問；二是根據(jù)聶樹斌多次供述，卻無法供出案發(fā)現(xiàn)場“被害人康某某攜帶一串鑰匙”，致使認(rèn)定聶樹斌為作案人存在重大疑問；三是對強奸殺人現(xiàn)場及藏匿被害人衣物現(xiàn)場指認(rèn)過程，均無現(xiàn)場照片附卷，亦無見證人在場，指認(rèn)的真實性存疑；四是原審判決認(rèn)定聶樹斌實施強奸行為的證據(jù)只有被告人的有罪供述，而無其他任何證據(jù)予以證實，且其供述前后不一，不能排除他人作案可能。

6.對于被告人聶樹斌而言，無罪推定即受無罪推定原則保護之權(quán)利是一項重要的司法人權(quán)，基于這項人權(quán)：一是聶樹斌享有免于有罪推定之權(quán)利；二是法院被賦予禁止有罪推定之義務(wù)；三是原審法院沒有履行保障被告人免于有罪推定的司法人權(quán)的法律義務(wù)，判決認(rèn)定聶樹斌強奸殺人罪名成立，并最終據(jù)此剝奪了其生命權(quán)，故此，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，相關(guān)司法人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。

四、結(jié) 語

司法人權(quán)的證立問題，其起始點與根本出發(fā)點，都離不開對人權(quán)觀這一基本前提的敘事。從人權(quán)的認(rèn)識論出發(fā)，人權(quán)敘事理論大致有三種典型范式——自然人權(quán)觀、低限人權(quán)觀、普遍主義人權(quán)觀[26]。無論我們對人權(quán)的多元敘事有何種質(zhì)疑或者看法，人權(quán)的實證化——尤其在國家、憲法、法律層面人權(quán)話語的法治化表達，是個人權(quán)利之存在和享有不可或缺的條件。

在其現(xiàn)實意義上，盡管人權(quán)理論與實踐存在著一定的悖論或反差①“自18世紀(jì)末爆發(fā)出要求人權(quán)的強烈呼聲以來，侵犯人權(quán)的記錄是令人發(fā)指的。如果說20世紀(jì)是人權(quán)的時代，那么至少可以這樣說，人權(quán)的勝利多多少少表現(xiàn)的是一種悖論。我們這個時代所目睹的侵害人權(quán)原則的現(xiàn)象比‘啟蒙’前及‘啟蒙’之初的任何年代都有過之而無不及。無怪乎政府和國際組織關(guān)于人權(quán)的堂而皇之詞被人們嘲諷和質(zhì)疑。看起來人權(quán)就要取得全面勝利的時候，我們對人權(quán)理論與實踐上的巨大反差的體認(rèn)會不會使我們對人權(quán)原則產(chǎn)生動搖，對以理性達到自身解放的啟蒙口號心存疑慮？”見科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社，2002年，第2-3頁。，但基于“其源自于人民主權(quán)”這一根本原因②“人民的主權(quán)（有別于君主的統(tǒng)治權(quán)）并非上帝恩惠所賜，而是以人的名義宣布的，所以很自然，人‘不可分離’的權(quán)利能夠得到保障，并且變成人民自治主權(quán)中不可分離的部分。”見漢娜·阿倫特：《極權(quán)主義的起源》，林驤華譯，三聯(lián)書店，2008年，第383頁。，現(xiàn)代立憲國家的公民人權(quán)大多能夠得到其實證法上的保障。但實證法上的保障并不必然地具有“實證”的意義。為“實證法”所保障的人權(quán)只有在其轉(zhuǎn)換為司法人權(quán)的條件下，才具有“真正的實證”意義。故此，在現(xiàn)代人權(quán)體系中，基于“司法救濟在權(quán)利救濟體系中的主導(dǎo)地位”，[27]司法人權(quán)具有“人權(quán)保障權(quán)”之屬性。

就其本質(zhì)而言，司法人權(quán)不過是人權(quán)實證化的一種表達形式——在其應(yīng)然層面，人權(quán)在司法場域中的表達實現(xiàn)了從宣言到法典③這里的宣言是指《世界人權(quán)宣言》，而法典是指兩個國際人權(quán)公約，即《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》。見盧建平等：《國際人權(quán)公約與中國刑事法律的完善》，中國人民公安大學(xué)出版社，2010年，第24-30頁。，從人權(quán)規(guī)范到具體行動的遷移。在其實然層面，司法人權(quán)的證成恰好為每一個在實證法上享有人權(quán)的主體提供了“一個能使言論產(chǎn)生意義、行動產(chǎn)生效果的場域”。[28]在這個意義上，如果說實證法律為現(xiàn)代人權(quán)提供了形式合法性，那么，實證化的司法人權(quán)則使得具備形式合法性的現(xiàn)代人權(quán)獲得了“現(xiàn)實的可能性”。倘若沒有司法人權(quán)，實證法上規(guī)定再多的自由與正義也難免因缺乏“現(xiàn)實的可能性”而陷于“抽象”。

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