張民安

1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過了《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》），自 1995年 10月1日起施行。在世界上，我國《擔(dān)保法》首開先河，第一次在同一部民事單行法當(dāng)中對各種各樣的擔(dān)保制度作出了全面的、系統(tǒng)的規(guī)定，使不同的擔(dān)保制度集中在一起并因此成為能夠加以統(tǒng)一適用的有機整體。我國立法者對待擔(dān)保制度的此種態(tài)度比法國立法者早了十一年，因為到了2006年，法國立法者才在《法國民法典》當(dāng)中采取我國立法者采取的做法，將原本分散的不同擔(dān)保制度作為獨立的一卷規(guī)定在一起，這就是現(xiàn)行《法國民法典》當(dāng)中的新的第四卷，即“擔(dān)?！本?。

然而，在制定《中華人民共和國民法典》（以下簡稱我國未來《民法典》）的過程當(dāng)中，我國立法者完全忘記了他們在1995年的《擔(dān)保法》當(dāng)中所作出的具有開創(chuàng)性的立法工作，不再堅持他們在1995年的《擔(dān)保法》當(dāng)中采取的集中規(guī)定所有不同擔(dān)保制度的做法，而是采取了法國立法者在1804年的《法國民法典》和德國立法者在1896年的《德國民法典》當(dāng)中采取的做法，將《擔(dān)保法》所規(guī)定的作為一個有機整體的不同擔(dān)保制度進行徹底的肢解并因此將所肢解之后的不同擔(dān)保制度規(guī)定在未來《民法典》的不同編章當(dāng)中：將《擔(dān)保法》當(dāng)中的“保證”從《擔(dān)保法》當(dāng)中肢解出去并將其作為一種具體契約、特殊契約規(guī)定在未來《民法典》的“合同編”當(dāng)中；將《擔(dān)保法》當(dāng)中的抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)從《擔(dān)保法》當(dāng)中肢解出去并將它們作為三種擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在未來《民法典》的“物權(quán)編”當(dāng)中。

因為，一方面，在《中華人民共和國民法合同編（草案）》（2017年8月8日民法室室內(nèi)稿）（以下簡稱《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》)當(dāng)中，除了對諸如買賣合同、贈與合同、租賃合同等合同作出了規(guī)定之外，我國立法者也對保證合同作出了規(guī)定。另一方面，在《中華人民共和國民法物權(quán)編》（2017年11月8日民法室室內(nèi)稿）（以下簡稱《民法物權(quán)編（草案室內(nèi)稿）》），除了對所有權(quán)和用益物權(quán)作出了規(guī)定之外，我國立法者也對擔(dān)保物權(quán)的一般理論、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)作出了規(guī)定。

在我國，立法者在《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》和《民法物權(quán)編（草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中所采取的此種做法并沒有任何新穎性：一方面，立法者此種做法符合122年之前德國立法者的做法，因為在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，德國立法者基本上采用了我國立法者現(xiàn)在的做法，我國立法者所采取的此種做法是繼受德國立法者在122年之前的做法；另一方面，立法者此種做法是延續(xù)了立法者2007年的做法，因為在2007年的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）當(dāng)中，我國立法者首次對1995年的《擔(dān)保法》進行了強行肢解，將《擔(dān)保法》當(dāng)中的“物的擔(dān)保”抽離出來并且將其規(guī)定在《物權(quán)法》當(dāng)中。在將“物的擔(dān)?！背殡x之后，《擔(dān)保法》當(dāng)中仍然剩下“人的擔(dān)保”和“定金”，現(xiàn)在將《擔(dān)保法》所規(guī)定的保證規(guī)定在《民法合同編（草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中，我國立法者的此種做法基本上完成了抽空《擔(dān)保法》并因此讓《擔(dān)保法》名存實亡。

《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》《民法物權(quán)編（草案室內(nèi)稿）》采取的此種做法除了讓我國未來《民法典》對待擔(dān)保制度的態(tài)度與1896年的《德國民法典》對待擔(dān)保制度的態(tài)度基本一致之外，也人為地割斷了不同擔(dān)保制度之間的有機聯(lián)系，將原本作為一個有機整體存在的、被規(guī)定在一部民事單行法當(dāng)中，即《擔(dān)保法》當(dāng)中的人的擔(dān)保和物的擔(dān)保肢解得支離破碎。除了與擔(dān)保法自20世紀60年代以來所取得的越來越重要的地位不相稱之外，此種做法也嚴重違背了當(dāng)代民法典所采取的將擔(dān)保作為債權(quán)和物權(quán)之外的獨立一編（一卷）加以規(guī)定的潮流和發(fā)展趨向；除了忽視了擔(dān)保權(quán)在各種各樣的主觀權(quán)利當(dāng)中的獨立價值之外，此種做法也降低了擔(dān)保法在未來《民法典》當(dāng)中的地位；除了降低了保證合同的地位之外，此種做法也降低了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)等物的擔(dān)保的地位，讓物的擔(dān)保成為《民法物權(quán)編（草案室內(nèi)稿）》）所規(guī)定的物權(quán)理論和物權(quán)制度的附庸；除了不利于商事經(jīng)濟的發(fā)展和繁榮之外，此種做法也影響了擔(dān)保法的統(tǒng)一適用；除了不利于擔(dān)保法理論的發(fā)展和繁榮之外，此種做法也影響了大學(xué)擔(dān)保法課程的開設(shè)和講授。

筆者認為，我國立法者應(yīng)當(dāng)停止肢解1995年《擔(dān)保法》的做法，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行的《擔(dān)保法》作為基礎(chǔ)，在對《擔(dān)保法》所規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)作出修改的情況下，將《擔(dān)保法》作為一個有機整體規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中，這就是我國未來《民法典》當(dāng)中的獨立一編即“擔(dān)保編”；擔(dān)保法在未來《民法典》當(dāng)中的獨立成編不會影響到未來《民法典》當(dāng)中“物權(quán)編”的完整性，因為沒有擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)編仍然是一個有機整體。

一、擔(dān)保法在《法國民法典》當(dāng)中的地位：從附屬于債權(quán)到獨立于債權(quán)和物權(quán)

（一）1804年的《法國民法典》將擔(dān)保法作為債法的組成部分

1804年3月21日，法國立法者通過了世界上第一部具有重大影響的民法典。1804年的《法國民法典》共2281條，除了序編“法律公布、效力和適用總則”由第1條至第6條所規(guī)定之外，《法國民法典》共分三卷：第一卷為“人”（DES PERSONNES），由第7條至第515條組成，對人和家庭作出了規(guī)定；第二卷為“財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)的不同限制方式”（DES BIENS,ET DES DIFFéRENTES MODIFICATIONS DE LA PROPRIéTé），由第 516 條至第 710 條組成，對物權(quán)作出了規(guī)定；第三卷為“財產(chǎn)與人們獲得財產(chǎn)的不 同 方 式 ”（DES BIENS,ET DES DIFFéRENTES MANIèRESDONTONACQUIERTLAPROPRIéTé），由第711條至第 2281條組成，對債權(quán)作出了規(guī)定①張民安:《法國民法總論》（上），清華大學(xué)出版社，2017年，第283-284頁。。

在世界上，1804年的《法國民法典》影響巨大，因為從19世紀初期開始一直到20世紀初期，包括歐洲、非洲、亞洲以及拉丁美洲在內(nèi)的眾多國家的立法者在制定本國民法典時均以1804年的《法國民法典》為范本，諸如比利時、荷蘭、意大利、西班牙、葡萄牙、瑞士、智利、阿根廷、巴西、埃及等，導(dǎo)致這些國家的民法典與《法國民法典》驚人一致，除了所規(guī)定的內(nèi)容與《法國民法典》相同、相似之外，它們所采取的編制體例也與《法國民法典》相同、相似。因為這樣的原因，1804年的《法國民法典》和以《法國民法典》為范本制定的民法典被稱為法式民法典[1]。

在編制體例方面，法式民法典具有兩個標志性的特征并以此將法式民法典與以1896年的《德國民法典》為范本制定的德式民法典區(qū)分開來：其一，它沒有采用我國民法學(xué)者耳熟能詳?shù)目偡志幹?，沒有將民法典規(guī)定的所有內(nèi)容分為總則和分則兩大部分，而是采取了序卷制，除了對法律規(guī)范的一般理論作出簡略規(guī)定的序編之外，民法典僅僅包括不同的卷；其二，人不僅作為獨立的一卷加以規(guī)定，而且被作為第一卷規(guī)定在民法典當(dāng)中，強調(diào)了人所具有的至尊無上的價值和獨一無二的重要性，體現(xiàn)了以人為本、以人為尊的人文主義精神[2]。

受法國17世紀的著名民法學(xué)家、被譽為《法國民法典》之祖父Jean Domat在其《自然秩序當(dāng)中的民法》[3]中所采取的廣義債權(quán)影響，在1804年的《法國民法典》當(dāng)中，法國立法者在第三卷當(dāng)中所規(guī)定的債也屬于廣義的債權(quán)，因為除了對債法總則、合同法、侵權(quán)法以及準契約法作出了規(guī)定之外，該卷也對繼承、贈與、遺贈和時效等內(nèi)容作出了規(guī)定[4]。

在1804年的《法國民法典》當(dāng)中，法國立法者將擔(dān)保制度規(guī)定在第三卷即“廣義的債權(quán)”當(dāng)中，認為保證、質(zhì)押和抵押均屬于三種不同形式的契約，與該卷所規(guī)定的形形色色的不同類型的契約規(guī)定在一起，諸如買賣契約、租賃契約、贈與契約等，是人們獲得財產(chǎn)所有權(quán)的三種不同形式。

具體來說，作為一種特殊類型的契約，保證被規(guī)定在1804年的《法國民法典》第三卷第十四編當(dāng)中，該編的標題就是“保證”（Du cautionnement）對保證涉及的方方面面內(nèi)容作出了規(guī)定[5]。作為一種特殊類型的契約，質(zhì)押被規(guī)定在1804年的《法國民法典》第三卷第十七編當(dāng)中[6]，該編的標題就是“質(zhì)押”（Du Nantissement），對質(zhì)押涉及的不同內(nèi)容作出了規(guī)定[7]。作為一種特殊類型的契約，抵押被規(guī)定在1804年的《法國民法典》第三卷第十八編當(dāng)中[8]，該編的標題就是“優(yōu)先權(quán)和抵押”（Des Privilèges Et Hypothèques）， 對優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)所涉及的形形色色的內(nèi)容作出了規(guī)定[9]。

因此，在1804年的《法國民法典》當(dāng)中，除了保證在性質(zhì)上屬于債權(quán)之外，質(zhì)押和抵押在性質(zhì)上也屬于債權(quán)，立法者將它們均視為三種不同類型的契約性債權(quán)。立法者既沒有將其規(guī)定在第二卷即“物權(quán)”卷當(dāng)中，也沒有將其作為獨立的一卷即“擔(dān)?！本硪?guī)定在《法國民法典》當(dāng)中。法國立法者對待擔(dān)保理論和擔(dān)保制度的此種做法一直從1804年延續(xù)到2006年。

（二）法國學(xué)者和政府將擔(dān)保法作為一種獨立的法律制度加以規(guī)定的嘗試

2003年7月，基于法國掌印大臣（Garde Des Sceaux）、司法部長（Ministre de la Justice）Dominique Perben的授權(quán)，巴黎二大Michel Grimaldi教授所領(lǐng)導(dǎo)的法國擔(dān)保法改革小組 （LA REFORME DU DROIT DES S?RETéS）成立，具體負責(zé)對《法國民法典》所規(guī)定的擔(dān)保制度提出改革建議并且起草將來會編入《法國民法典》當(dāng)中的法國擔(dān)保法草案[10]。經(jīng)過將近一年半的努力，法國擔(dān)保法改革小組在2005年3月28日向法國掌印大臣和司法部長提交了他們的智力成果，這就是，他們就法國擔(dān)保法的改革所提交的報告[11]和他們草擬的作為《法國民法典》第四卷的擔(dān)保法草案[12]。

在該小組所提交的報告當(dāng)中，除了對小組的組成人員作出了說明之外，該改革小組還對三個方面的主要內(nèi)容作出了說明：其一，法國擔(dān)保法改革的兩個主要目標：通過擔(dān)保法的改革讓法國的擔(dān)保法具備清晰性和可理解性；借鑒其他國家的擔(dān)保制度的經(jīng)驗，通過擔(dān)保法的改革讓《法國民法典》所規(guī)定的擔(dān)保制度能夠現(xiàn)代化（La Modernisation）和現(xiàn)實化（L'actualisation）。其二，實現(xiàn)第一個目標的建議。為了實現(xiàn)法國擔(dān)保法改革的第一個目標即讓《法國民法典》所規(guī)定的擔(dān)保法具有清晰性和可理解性的優(yōu)點，該小組提出了兩種建議，在《法國民法典》當(dāng)中增加第四卷即“擔(dān)?！本砗驮凇斗▏穹ǖ洹樊?dāng)中規(guī)定擔(dān)保法的指導(dǎo)原則。其三，實現(xiàn)第二個目標的建議。為了實現(xiàn)法國擔(dān)保法改革的第二個目標即讓《法國民法典》所規(guī)定的擔(dān)保制度現(xiàn)代化和現(xiàn)實化，該小組分別根據(jù)“人的擔(dān)?！焙汀拔锏膿?dān)?！钡牟煌岢隽硕囗椊ㄗh[13]。

法國擔(dān)保法改革小組在公開其就法國擔(dān)保法改革所發(fā)表的報告的同時也公開了它所起草的作為《法國民法典》組成部分的建議稿，這就是第四卷“擔(dān)保”（LIVRE QUATRIEME:DES S?RETéS）。 該建議稿共計205條，由第2284條至第2488條所規(guī)定。除了對擔(dān)保的指導(dǎo)原則作出了規(guī)定之外，該卷共計兩編，其中的第一編為“人的擔(dān)?！保―es S?retés Personnelles），第二編則為“物的擔(dān)?！保―ES S?RETéS REELLES）[14]。

（三）作為《法國民法典》第四卷的擔(dān)保

在法國，當(dāng)法國擔(dān)保法改革小組的上述建議和其所起草的《法國民法典》第四卷“擔(dān)?！钡慕ㄗh草案公布之后，法國政府開始著手對法國擔(dān)保法進行改革并且最終在《法國民法典》當(dāng)中規(guī)定了新的一卷即“擔(dān)保”。在2005年7月，法國的立法機關(guān)正式通過了2005年7月26日的第2005-842號法律[15]，這就是所謂的《經(jīng)濟振興與現(xiàn)代化法》（Pour la Confiance et la Modernisation de L'économie）。在該法當(dāng)中，法國的立法機關(guān)明確授權(quán)法國政府改革物的擔(dān)保，并且將獨立擔(dān)保和意向函引入到《法國民法典》當(dāng)中，這就是該法當(dāng)中的第24條。該條規(guī)定，根據(jù)法國憲法第38條所規(guī)定的條件，政府被授權(quán)以法令的方式（Par Voie D'ordonnances）采取下列必要措施：

其一，在《法國商法典》當(dāng)中規(guī)定允許企業(yè)以其存貨來質(zhì)押的法律條款；對《法國民法典》所規(guī)定的有關(guān)動產(chǎn)性質(zhì)的物的擔(dān)保的成立或者法律效力的法律條款進行修改，以便簡化這些法律條款的規(guī)定；拓展《法國民法典》所規(guī)定的動產(chǎn)質(zhì)押的財產(chǎn)范圍；授權(quán)債務(wù)人或者第三人采取非剝奪占有權(quán)的動產(chǎn)擔(dān)保方式。

其二，為了提升《法國民法典》所規(guī)定的不動產(chǎn)質(zhì)押的效力，對《法國民法典》所規(guī)定的有關(guān)不動產(chǎn)質(zhì)押的法律條款進行修改，授權(quán)債權(quán)人將其占有的債務(wù)人供作擔(dān)保的不動產(chǎn)予以出租；為了促進不動產(chǎn)抵押信用的發(fā)展，尤其是為了個人的利益，允許債務(wù)人在其不動產(chǎn)之上實施重復(fù)抵押行為和反向抵押；簡化不動產(chǎn)抵押的注銷程序，減輕不動產(chǎn)抵押登記的成本；強化不動產(chǎn)抵押擔(dān)保當(dāng)中的有關(guān)利害關(guān)系人的保護。

其三，在被譽為《法國民法典》所規(guī)定的“恒定法”（Droit Constant）即“保證”當(dāng)中規(guī)定有關(guān)財產(chǎn)所有權(quán)保留條款（Clause de Réserve de Propriété）的法律條款。

其四，為獨立擔(dān)保、意向函和留置權(quán)提供法律根據(jù)（Une Base Légale）。 根據(jù)獨立擔(dān)保，一旦債權(quán)人對擔(dān)保人提出請求，則擔(dān)保人就會償還債務(wù)人對債權(quán)人所欠下的債務(wù)，或者按契約的約定方式履行義務(wù)。根據(jù)意向函，第三人對其債權(quán)人表達其堅信債務(wù)人會履行其對債權(quán)人所承擔(dān)的債務(wù)的意向。而根據(jù)留置權(quán)，當(dāng)債權(quán)人持有約定交付給債務(wù)人的財產(chǎn)時，如果債務(wù)人沒有完全履行他們對債權(quán)人所承擔(dān)的債務(wù)，則債權(quán)人有權(quán)扣留應(yīng)當(dāng)交付給債務(wù)人的財產(chǎn)，也就是，有權(quán)拒絕交付應(yīng)當(dāng)交付給債務(wù)人的財產(chǎn)。

其五，對《法國民法典》第三卷當(dāng)中的有關(guān)強制剝奪所有權(quán)（L'expropriation Forcée）和不動產(chǎn)出賣價款的分配程序（La Procédure de Distribution Du prix de Vente Des Immeubles）進行改革，簡化不動產(chǎn)的強制執(zhí)行方面的民事程序，將動產(chǎn)的強制執(zhí)行方面的民事程序等同于不動產(chǎn)的強制執(zhí)行方面的民事程序；強化法官的控制；允許契約當(dāng)事人通過協(xié)商方式來出賣供作擔(dān)保的不動產(chǎn)。

其六，因為上述第一項至第五項的修改而引起《法國民法典》的編章結(jié)構(gòu)或者法律條款發(fā)生變化時，對法國立法者在《法國民法典》當(dāng)中所規(guī)定的編章結(jié)構(gòu)或者所有的法律條款予以整理（Aménager）和調(diào)整（Modifier）。

基于2005年7月26日的第2005-842號法律的授權(quán)，在2006年3月23日，法國政府通過了第2006-346號法令①Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux s?retés.，對《法國民法典》規(guī)定的擔(dān)保制度進行改革，其明確規(guī)定，廢除《法國民法典》第三卷第14編、第17編和第18編的規(guī)定②Article 56,Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux s?retés.，將《法國民法典》第四卷變?yōu)榈谖寰恚兏蟮摹斗▏穹ǖ洹返谖寰戆姆蓷l款為第2489條至第2534條，它們分別取代第2284條至第2328條③Article 1(I),Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux s?retés.；在《法國民法典》當(dāng)中增加新的第四卷，該卷為“擔(dān)?！保―es s?retés），共分兩編。《法國民法典》第四卷第一編為“人的擔(dān)?！?，《法國民法典》第四卷第二編為“物的擔(dān)保”[16]。2017年5月4日，法國政府頒布了《2017年5月4日有關(guān)擔(dān)保代理的第2017-748號法令》，決定在《法國民法典》第四卷“擔(dān)?！碑?dāng)中增加新的一編，這就是第三編即“擔(dān)保代理”（De L'agent Des S?retés）[17]。

因此，筆者在2018年4月15日寫作本論文之前，《法國民法典》第四卷已經(jīng)從2006年時的兩編制修改為現(xiàn)在的三編制。第一編為 “人的擔(dān)?！保―es S?retés Personnelles），共三章，第一章為“保證”（Du Cautionnement），第二章為“獨立擔(dān)?！保―e La Garantie Autonome），第三章為“意向函”（De La Lettre D'intention）[18]。 第 二 編 為 物 的 擔(dān) 保 （Des s?retés réelles），共三分編，其中的第一分編為“一般規(guī)定”。第二分編為“動產(chǎn)擔(dān)保”，共四章，第一章為“動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”（Des Privilèges Mobiliers），第二章為 “有形動產(chǎn)質(zhì)押”（Du Gage de Meubles Eorporels），第三章為 “無形動產(chǎn)質(zhì)押”（Du Nantissement de Meubles Incorporels），第四章為“動產(chǎn)所有權(quán)保留和動產(chǎn)所有權(quán)讓與擔(dān)?！保―e la Propriété Retenue à Titre de Garantie）[19]。 第三分編則為“不動產(chǎn)擔(dān)?！?，共八章，第一章為“不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”，第二章為“不動產(chǎn)質(zhì)押”，第三章為“抵押權(quán)”，第四章為“優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)的登記”，第五章為“優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)的效力”，第六章為“優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)的注銷”，第七章為“優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)的消滅”，第八章為“不動產(chǎn)所有權(quán)的保留和不動產(chǎn)所有權(quán)的讓予擔(dān)?！盵20]。第三編為 “擔(dān)保代理”（De L'agent Des S?retés），要求有關(guān)擔(dān)保方面的一切事務(wù)均通過擔(dān)保代理人代理實施，包括擔(dān)保的登記、擔(dān)保的管理和擔(dān)保的執(zhí)行等[21]。

總之，除了序編之外，《法國民法典》已經(jīng)從1804年的三卷制嬗變?yōu)榻駮r的五卷制：第一卷為“人”（Des Personnes），第二卷為“財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)的不同限制方式”（Des Biens Et Des Différentes Modifications de La Propriété），第三卷為“人們?nèi)〉盟袡?quán)的不同方式”（Des Différentes Manières Dont on Acquiert La Propriété）， 第四卷為“擔(dān)?！保―es S?retés），第五卷為“適用于馬約特島的規(guī)定”（Dispositions Applicables à Mayotte）[22]。

在現(xiàn)行《法國民法典》所規(guī)定的五卷制當(dāng)中，擔(dān)保法已經(jīng)從《法國民法典》第三卷所規(guī)定的債權(quán)當(dāng)中解放出來，并因此成為與《法國民法典》第一卷“人”、第二卷“物權(quán)”和第三卷“債權(quán)”并列的一種獨立的法律制度。擔(dān)保法的獨立成卷意義重大，表現(xiàn)在兩個方面：

一方面，從形式上來講，此種改革具有非常大的象征意義，它使人的擔(dān)保和物的擔(dān)保從此徹底擺脫了被湮沒在《法國民法典》第三卷當(dāng)中并且被看作“微不足道的契約”的命運，也使人的擔(dān)保和物的擔(dān)保從此獲得了獨立的、能夠與《法國民法典》第三卷平起平坐的地位[23]。

另一方面，從實質(zhì)上來講，此種改革具有非常大的實際意義，因為，它首次規(guī)定了大量新的、具有徹底的革命性、完全的創(chuàng)新性的擔(dān)保制度，實現(xiàn)了擔(dān)保法理論和擔(dān)保法制度的現(xiàn)代化。例如，它首次在《法國民法典》當(dāng)中規(guī)定了獨立擔(dān)保、意向函、重復(fù)抵押、反向抵押、留置權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)保留擔(dān)保以及不動產(chǎn)質(zhì)押等具有創(chuàng)新性的擔(dān)保制度。再例如，它首次在《法國民法典》當(dāng)中規(guī)定了非剝奪占有權(quán)的動產(chǎn)擔(dān)保形式；而且還大大改進了債務(wù)人采用的擔(dān)保技術(shù)手段，簡化了擔(dān)保設(shè)立和實行的程序，大大加快了擔(dān)保運行的速度[24]。

二、擔(dān)保法在《德國民法典》當(dāng)中的非獨立地位：統(tǒng)一的擔(dān)保法被德國立法者肢解得支離破碎

（一）擔(dān)保法被分別規(guī)定在《德國民法典》第一編、第二編和第三編當(dāng)中

1896年8月18日，德國立法者制定了本國的民法典即1896年的《德國民法典》，自1900年1月1日起正式實施。1896年的《德國民法典》制定之后對其他國家的立法者產(chǎn)生了影響，因為在制定本國的民法典時，其他國家的立法者以《德國民法典》為范本，導(dǎo)致這些國家的民法典在內(nèi)容和編制體例方面與《德國民法典》驚人地相同、相似，因為這樣的原因，包括《德國民法典》在內(nèi)的這些民法典被稱為《德式民法典》。在民法大家庭當(dāng)中，采取德式民法典的國家很少，主要包括日本、俄羅斯、泰國、希臘、匈牙利。在我國，在制定1929年至1930年的《中華民國民法典》時，國民政府也采取了《德國民法典》的模式[25]。時至今日，《中華民國民法典》仍然在我國臺灣地區(qū)適用。

在民法領(lǐng)域，人們普遍承認法式民法典和德式民法典的區(qū)分理論，因為法式民法典建立在1804年的《法國民法典》的基礎(chǔ)上，而德式民法典則建立在1896年的《德國民法典》的基礎(chǔ)上。人們?yōu)楹螀^(qū)分法式民法典和德式民法典？在民法領(lǐng)域，人們之所以明確區(qū)分法式民法典和德式民法典，其主要原因不在于《法國民法典》和《德國民法典》所規(guī)定的內(nèi)容存在差異，而在于它們所采取的編制體例不同。因此，判斷一個國家的民法典究竟是法式民法典還是德式民法典，其標準并不是它們所規(guī)定的內(nèi)容，而是它們所采取的編制體例：如果一個國家的民法典采取了序卷制，則該國的民法典在性質(zhì)上就屬于法式民法典；反之，如果一個國家的民法典采取了總分制，則該國的民法典在性質(zhì)上就屬于德式民法典[26]。

在德國，1896年的《德國民法典》放棄了法國民法典的序卷制，采取了民法總則和民法分則的區(qū)分理論，它將民法典所規(guī)定的所有內(nèi)容一分為二，其中的一部分為總則，另外一部分為分則。具體來說，作為深受德國19世紀的歷史法學(xué)派和潘德克吞學(xué)派影響的一部教授法典、智人法典[27]，1896年的《德國民法典》采用了五編制：第一編（LIVRE PREMIER）為“總則編”（PARTIE GéNéRALE），對形形色色的內(nèi)容作出了規(guī)定；第二編（LIVRE DEUXIèME） 為 “債法編”（DROIT DES OBLIGATIONS），對債法理論和債法制度作出了規(guī)定；第三編（LIVRE TROISIèME）為“物權(quán)編”（DES DROITS RéELS），對物權(quán)理論和物權(quán)制度作出了規(guī)定；第四編 （LIVRE QUATRIèME） 為 “家庭法編”（DES DROITS DE FAMILLE），對家庭法的理論和制度作出了規(guī)定；第五編（LIVRE CINQUIèME）為“繼承編”（DES SUCCESSIONS），對繼承理論和繼承制度作出了規(guī)定[28]。

因此，單純從民法典的編制體例來看，1896年的《德國民法典》沒有將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定，這一點同1804年的《法國民法典》是相同的，因為1804年的《法國民法典》也沒有將擔(dān)保法作為獨立的制度加以規(guī)定。不過，1896年的《德國民法典》對待擔(dān)保法的態(tài)度仍然不同于1804年的《法國民法典》，因為在1804年的《法國民法典》當(dāng)中，法國立法者僅僅將擔(dān)保法視為債法的內(nèi)容，而在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，德國立法者將擔(dān)保法的內(nèi)容肢解為三部分并且分別將其規(guī)定在民法典的三編當(dāng)中：有關(guān)擔(dān)保一般理論和一般制度的內(nèi)容被規(guī)定在第一編即“總則編”當(dāng)中，有關(guān)保證的內(nèi)容被規(guī)定在第二編即“債法”當(dāng)中，而有關(guān)物的擔(dān)保的內(nèi)容即質(zhì)押和抵押被規(guī)定在第三編即“物權(quán)法編”當(dāng)中。

在德國，1896年的《德國民法典》一直從1900年適用到現(xiàn)在，雖然在100多年的時間內(nèi)，德國立法者根據(jù)社會變遷和發(fā)展的需要而對其作出了或大或小的多次修改。最近，德國立法者對《德國民法典》作出的修改主要包括：德國立法者頒布了2013年8月28日的法律，對《德國民法典》作出了修改；德國立法者頒布了2013年10月1日的法律，對《德國民法典》作出了修改；德國立法者頒布了2017年7月20日的法律，對《德國民法典》作出了修改[29]。

雖然德國立法者在100多年的時間內(nèi)對《德國民法典》作出了這樣或者那樣的修改，但是，他們始終保留了1896年的《德國民法典》的編制體例和1896年的《德國民法典》對待擔(dān)保法的態(tài)度?！兜聡穹ǖ洹啡匀痪S持了五編制：第一編（Buch 1）為“總則”（Allgemeiner Teil），第二編（Buch 2）為“債法”（Recht der Schuldverh?ltnisse），第三編（Buch 3）為“物權(quán)法”（Sachenrecht），第四編（Buch 4）為“家庭法”（Familienrecht），第五編（Buch 5）為“繼承”（Erbrecht）[30]。同樣，現(xiàn)行《德國民法典》仍然采取了將擔(dān)保法肢解到不同編章當(dāng)中的做法，沒有將其作為統(tǒng)一適用的法律制度規(guī)定為獨立的一編。

（二）擔(dān)保的一般理論和一般制度被肢解到《德國民法典》第一編當(dāng)中

在1896年的《德國民法典》和現(xiàn)行的《德國民法典》當(dāng)中，德國立法者對統(tǒng)一適用的擔(dān)保法進行了第一次肢解，其將擔(dān)保的一般理論和一般制度規(guī)定在第一編即“總則編”當(dāng)中。

在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，第一編即“總則編”共七章240條，分別對人、物、法律行為、期間和期日、時效、權(quán)利行使、正當(dāng)防衛(wèi)和自我救助等內(nèi)容作出了規(guī)定[31]。有關(guān)擔(dān)保的一般理論和一般制度被規(guī)定在第一編第七章當(dāng)中，該章的標題是 “擔(dān)保的提供”（De la prestation d'une s?retés），共九個法律條款，由第232條至第240條所組成。這些法律條款主要對能夠供作擔(dān)保的擔(dān)保物作出了規(guī)定，認為擔(dān)保物包括：所提存的金錢和有價證券、被登記的公債、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、保證[32]。

在德國，雖然時間經(jīng)過了100多年，立法者對待擔(dān)保一般理論和一般制度的態(tài)度沒有發(fā)生任何變化，擔(dān)保的一般理論和一般制度仍然被規(guī)定在總則編當(dāng)中，與總則編所規(guī)定的形形色色的內(nèi)容混雜在一起。具體來說，在今時今日，《德國民法典》的第一編即“總則編”仍然為七章，第一章為“人”（Personen），第二章為“物（Sachen）和動物（Tiere）”，第三章為“法律行為”（Rechtsgesch?fte），第四章為“期間（Fristen）和期日（Termine）”，第五章為“消滅時效”（Verj?hrung），第六章為“權(quán)利的行使（Ausübung der Rechte）、 自衛(wèi)（Selbstverteidigung） 和自助（Selbsthilfe）”， 第七章為 “擔(dān)保的提供”（Sicherheitsleistung）[33]。除了其標題仍然是“擔(dān)保的提供”之外，其法律條款仍然是九個，這就是第232條至第240條。在這九個法律條款當(dāng)中，最主要的法律條款是第232條，該條對擔(dān)保人提供擔(dān)保的方式作出了明確規(guī)定。其中的第232（1）條對物的擔(dān)保方式作出了規(guī)定，認為除了能夠使用所提存的金錢、有價證券作為擔(dān)保之外，擔(dān)保人還能夠使用其動產(chǎn)、不動產(chǎn)作為擔(dān)保，包括使用船舶建造當(dāng)中的船舶供作擔(dān)保等；而其中的第232（2）條則規(guī)定，如果擔(dān)保人無法提供第232（1）條規(guī)定的物的擔(dān)保，他們也能夠提供合適的保證人作為擔(dān)保[34]。之后的第233條至第240條分別對第232條所規(guī)定的這些物的擔(dān)保和人的擔(dān)保作出了規(guī)定[35]。

（三）保證被肢解到《德國民法典》第二編當(dāng)中

在1896年的《德國民法典》和現(xiàn)行的《德國民法典》當(dāng)中，德國立法者對統(tǒng)一適用的擔(dān)保法進行了第二次肢解，其將保證規(guī)定在第二編即債權(quán)編當(dāng)中。

在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，第二編即“債權(quán)編”共七章，由第241條至第853條組成，其中的第一章為 “債的內(nèi)容”（Du Contenu Aux Obligations）[36]，第二章為 “因為契約產(chǎn)生的債”（Des Obligations Nées Des Contrats）[37]，第三章為“債的消滅”（De L'extinction Des Obligations）[38]， 第四章為“債權(quán)的轉(zhuǎn)讓”（De La Cession de Créance）[39]，第五章為“債務(wù)的轉(zhuǎn)讓”（De La Cession de Cettes）[40]，第六章為 “復(fù)數(shù)債權(quán)人和復(fù)數(shù)債務(wù)人”（Pluralité de D-ébiteurs Et de Créanciers）[41]，第七章為“各種不同類型的特殊契約”（Des Différents Contrats en Particulier）[42]。

雖然1896年的《德國民法典》第七章僅為第二編當(dāng)中的一章，但是，該章在第二編當(dāng)中的地位絕對不可小覷，因為該章所規(guī)定的內(nèi)容多種多樣，除了諸如買賣契約、贈與契約、租賃契約等不同類型的特殊契約之外，該章還規(guī)定了無因管理債、不當(dāng)?shù)美麄约扒謾?quán)責(zé)任債。正因為這樣的原因，該章所包含的節(jié)多達二十五節(jié)。例如，第11節(jié)對無因管理債作出了規(guī)定[43]，第24節(jié)對不當(dāng)?shù)美麄鞒隽艘?guī)定[44]，第25節(jié)對非法行為即侵權(quán)責(zé)任作出了規(guī)定[45]。

在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，保證作為一種特殊契約與諸如買賣契約、贈與契約、委托契約等諸多的特殊契約一起被規(guī)定在第二編第七章當(dāng)中，這就是該章當(dāng)中的第18節(jié)，該節(jié)的標題為“保證”（Du Cautionnement），其法律條款為第 232 條至第240條，對保證的定義、保證的有效條件、保證擔(dān)保的債權(quán)范圍以及共同保證等內(nèi)容作出了規(guī)定[46]。

雖然現(xiàn)行《德國民法典》第二編所規(guī)定的內(nèi)容已經(jīng)在形式上和內(nèi)容上發(fā)生了重大變化，但是，作為一種特殊契約形式的保證在第二編當(dāng)中的地位完全沒有受到絲毫的影響。具體來說，現(xiàn)行《德國民法典》第二編共八章：第一章為“債的內(nèi)容”（Inhalt Der Schuldverh?ltnisse），第二章為“標準條款所產(chǎn)生 的 契 約 債 ” （Gestaltung Rechtsgesch?ftlicher Schuldverh? Ltnisse Durch Allgemeine Gesch?ftsbedingungen），第三章為 “因為契約產(chǎn)生的債”（Schuldverh?ltnisse Aus Ver-tr?gen），第四章為“債的消滅”（Erl?schen Der Schuldverh?ltnisse），第五章為“債權(quán)的轉(zhuǎn)讓”（übertragung Einer Forderung），第六章為“債務(wù)的轉(zhuǎn)讓”（Schuldüb-ernahme），第七章為“復(fù)數(shù)債權(quán)人和復(fù)數(shù)債務(wù)人”（Me-hrheit von Schuldnern und Gl?ubigern），第八章為“各種各樣的具體債”（Einzelne Schuldverh?ltnisse）[47]。

當(dāng)前作為一種特殊類型的契約，保證被規(guī)定在《德國民法典》第二編第八章“各種各樣的具體債”當(dāng)中，該章所規(guī)定的內(nèi)容不僅是第二編當(dāng)中最豐富的，而且也是法律條款最多的。因為該章共27節(jié)，所規(guī)定的內(nèi)容除了各種各樣的特殊契約之外還包括不當(dāng)?shù)美蜔o因管理產(chǎn)生的準契約債，除了規(guī)定了終生年金（Lei-brente）、指示證券和不記名債券之外，該章還對侵權(quán)行為引起的債作出了規(guī)定。例如，《德國民法典》第二編第八章第一節(jié)對買賣契約（Kauf,Tausch）作出了規(guī)定，第十三節(jié)對無因管理（Gesch?ftsführung Ohne Auftrag）產(chǎn)生的債作出了規(guī)定，第十六節(jié)對公司（Gesellschaft）作出了規(guī)定，第27節(jié)對侵權(quán)行為（Unerlaubte Handlungen）作出了規(guī)定，等等[48]。

在現(xiàn)行《德國民法典》第二編第八章第二十節(jié)當(dāng)中，德國立法者對作為一種特殊契約的保證（Bürgschaft）作出了規(guī)定，這就是第775條至第778條的規(guī)定。這些法律條款對保證所涉及的內(nèi)容作出了規(guī)定，主要包括保證所產(chǎn)生的典型契約債務(wù)、保證契約的書面形式、保證契約的書面形式、保證債務(wù)的范圍、保證人的抗辯以及共同保證等[49]。

（四）抵押和質(zhì)押被肢解到《德國民法典》第三編當(dāng)中

在1896年的《德國民法典》和現(xiàn)行的《德國民法典》當(dāng)中，德國立法者對統(tǒng)一適用的擔(dān)保法進行了第三次肢解，這就是，他們將抵押和質(zhì)押規(guī)定在第三編即“物權(quán)編”當(dāng)中。

在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，第三編即“物權(quán)編”共九章，由第854條至第1296條組成，其中的第一章為“占有”（De La Possession）[50]，第二章為 “有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的一般規(guī)定”（Dispositions Générales Relatives Aux Droits Sur Les Immeubles）[51]，第三章為“所有權(quán)”（De La Propriété）[52]第四章為“永久地表權(quán)”（Du Droit Perpétuel De Superficie）[53]，第五章為“地役權(quán)”（Des Servitudes）[54]，第六章為“優(yōu)先購買權(quán)”（Du Droit De Préemption）[55]，第七章為“物上負擔(dān)”（Des Charges Réelles）[56]，第八章為“抵押、不動產(chǎn)債務(wù)和地租”（De L'hypothèque；De La Dette Foncière； De La Rente Foncière）[57]， 第九章為 “動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)”（Du Gage Sur Les Meubles Et Sur Les Droits）[58]。

在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，第三編第八章第一節(jié)對抵押擔(dān)保作出了規(guī)定，即第1113條至第1190條的規(guī)定，這些規(guī)定所涉及的內(nèi)容形形色色，諸如抵押的設(shè)立方式、不動產(chǎn)的部分抵押、不動產(chǎn)抵押擔(dān)保的登記、抵押所擔(dān)保的債權(quán)范圍等[59]。在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，第三編第九章對質(zhì)押擔(dān)保作出了規(guī)定，該章共兩節(jié)，由1204條至第1296條組成，所規(guī)定的內(nèi)容同樣多種多樣：能夠供作質(zhì)押的動產(chǎn)或者權(quán)利要求、質(zhì)押物占有的轉(zhuǎn)移、動產(chǎn)質(zhì)押所擔(dān)保的債權(quán)范圍、供作擔(dān)保的質(zhì)押物的范圍、動產(chǎn)質(zhì)押人對債權(quán)人所享有的抗辯權(quán)、擔(dān)保債權(quán)人對質(zhì)押物所承擔(dān)的保管義務(wù)以及動產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定在權(quán)利質(zhì)押當(dāng)中的準用等等[60]。

雖然時間經(jīng)過了100多年，德國立法者對待抵押和質(zhì)押的態(tài)度完全沒有發(fā)生實質(zhì)變化，因為抵押和質(zhì)押仍然被規(guī)定在《德國民法典》第三編即“物權(quán)法”當(dāng)中?，F(xiàn)行《德國民法典》第三編共八章，其中的第一章為“占有”（Besitz），第二章為“有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán) 的 一 般 規(guī) 定 ” （Allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken）， 第三章為 “所有權(quán)”（Eigentum），第四章為“地役權(quán)”（Dienstbarkeiten），第五章為“優(yōu)先購買權(quán)”（Vorkaufsrecht），第六章為“物上負擔(dān)”（Reallasten），第七章為“抵押、不動產(chǎn)債務(wù)和地租”（Hypothek,Grundschuld,Rentenschuld），第八章為 “動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)”（Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten）[61]。

作為一種物權(quán)，抵押被規(guī)定在現(xiàn)行《德國民法典》第三編第七章當(dāng)中，該章共兩節(jié)，第二節(jié)為“不動產(chǎn)債務(wù)和地租”，對不動產(chǎn)債務(wù)和地租作出了規(guī)定。而第一節(jié)則為“抵押”，由第1113條至第1190條所組成，這些法律條款對抵押權(quán)所涉及的形形色色方面的內(nèi)容作出了規(guī)定，包括但是不限于以下內(nèi)容：抵押的法定內(nèi)容（Gesetzlicher Inhalt Der Hypothek）、在不動產(chǎn)的一部分上設(shè)定抵押（Belastung Eines Bruchteils）、抵押登記（Eintragung Der Hypothek）、抵押證書的簽發(fā)和不簽發(fā)（Brief-und Buchhypothek）、抵押所擔(dān)保的債權(quán)范圍（Erstreckung）等[62]。

作為一種物權(quán)，質(zhì)押被規(guī)定在現(xiàn)行《德國民法典》第三編第八章當(dāng)中，該章分為兩節(jié)，由第1204條至第1296條所組成。其中的第一節(jié)為“動產(chǎn)質(zhì)押”（Pfandrecht an Beweglichen Sachen），對有關(guān)動產(chǎn)質(zhì)押方面的內(nèi)容作出了全面規(guī)定，包括但是不限于以下內(nèi)容：動產(chǎn)質(zhì)押的法定內(nèi)容（Gesetzlicher Inhalt des Pfandrechts an Beweglichen Sachen）、 動產(chǎn)質(zhì)押的創(chuàng)設(shè)（Bestellung）、優(yōu)先順位權(quán)的善意取得（Gutgl?ubiger Erwerb des Vorrangs）、質(zhì)權(quán)人優(yōu)先權(quán)的確定（Rang des Pfandrechts）、質(zhì)押物所擔(dān)保的責(zé)任范圍（Umfang der Haftung des Pfandes）以及出質(zhì)人享有的抗辯權(quán)（Einreden des Verpf?nders）等[63]。

第二節(jié)為“權(quán)利質(zhì)押”（Pfandrecht an Rechten），對有關(guān)權(quán)利質(zhì)押方面的內(nèi)容作出了全面規(guī)定，包括但是不限于以下內(nèi)容：權(quán)利質(zhì)押的法定內(nèi)容（Gesetzlicher Inhalt des Pfandrechts an Rechten）、權(quán)利質(zhì)押的創(chuàng)設(shè)（Bestellung）、質(zhì)權(quán)的撤銷和變更（Aufhebung oder ?nderung des Verpf?ndeten Rechts）、質(zhì)權(quán)的強制執(zhí)行 （Befriedigung Durch Zwangsvollstreckung）等[64]。

三、我國立法者對待擔(dān)保法的不同態(tài)度：從否定擔(dān)保法的獨立性到承認擔(dān)保法的獨立性再到否認擔(dān)保法的獨立性

在我國，在2007年的《物權(quán)法》制定之前，立法者對待擔(dān)保法的態(tài)度是非常積極的，因為雖然立法者1986年的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）當(dāng)中將擔(dān)保法視為債法的組成部分，但是，在1995年的《擔(dān)保法》當(dāng)中，立法者不再將擔(dān)保法視為債法的組成部分，而是將其視為債法和物權(quán)法之外的獨立組成部分。

在2007年的《物權(quán)法》當(dāng)中，我國立法者首次對1995年的《擔(dān)保法》進行了肢解，將《擔(dān)保法》當(dāng)中的擔(dān)保物權(quán)肢解到《物權(quán)法》當(dāng)中。而立法者頒布的《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》和《民法物權(quán)編（草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中，我國立法者準備第二次對1995年的《擔(dān)保法》進行肢解，因為除了將《擔(dān)保法》當(dāng)中的擔(dān)保物權(quán)肢解到《民法物權(quán)編（草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中之外，他們也準備將《擔(dān)保法》當(dāng)中的保證肢解到《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》。我國立法者之所以采取肢解《擔(dān)保法》的做法，完全是因為在《民法典》的編制體例方面，立法者深受《德國民法典》體例的影響。

（一）擔(dān)保法在我國《民法通則》當(dāng)中的非獨立地位

1986年《民法通則》除了對民法的基本原則、自然人和法人、民事法律行為和民事責(zé)任等內(nèi)容作出了規(guī)定之外，其對民事權(quán)利也作出了規(guī)定，即《民法通則》當(dāng)中的第五章“民事權(quán)利”。在第五章當(dāng)中，我國立法者根據(jù)權(quán)利客體的不同將民事權(quán)利分為四類：其一，財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)即物權(quán)，由《民法通則》第七十一條至第八十三條規(guī)定；其二，債權(quán)，由《民法通則》第八十四條至第九十三條規(guī)定；其三，知識產(chǎn)權(quán)，由《民法通則》第九十四條至第九十七條規(guī)定；其四，人身權(quán)，由《民法通則》第九十八條至第一百零五條規(guī)定①《中華人民共和國民法通則》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4470.htm，2000-12-06.。因此，在《民法通則》當(dāng)中，我國立法者并不承認擔(dān)保權(quán)的獨立性，因為在物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)之外，他們并沒有將擔(dān)保權(quán)規(guī)定為第五類民事權(quán)利。如果擔(dān)保權(quán)不是一種獨立的民事權(quán)利，那么，擔(dān)保權(quán)究竟是《民法通則》第五章所規(guī)定的四類不同權(quán)利當(dāng)中的哪一類權(quán)利？對此問題，我國立法者作出了明確回答，認為擔(dān)保權(quán)并不屬于《民法通則》所規(guī)定的四類權(quán)利當(dāng)中的第一類即物權(quán)，而屬于《民法通則》所規(guī)定的四類民事權(quán)利當(dāng)中的第二類即債權(quán)。因為在《民法通則》第五章第二節(jié)即債權(quán)當(dāng)中，除了對諸如契約性債權(quán)、侵權(quán)性債權(quán)、不當(dāng)?shù)美麄鶛?quán)和無因管理債權(quán)作出了規(guī)定之外，我國立法者還對擔(dān)保權(quán)作出了規(guī)定，即《民法通則》第八十九條，除了對保證和抵押擔(dān)保作出了規(guī)定之外，該條還對定金擔(dān)保和留置權(quán)作出了規(guī)定。

《民法通則》第八十九條規(guī)定：依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定，可以采用下列方式擔(dān)保債務(wù)的履行：（一）保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任；保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。（二）債務(wù)人或者第三人可以提供一定的財產(chǎn)作為抵押物。債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還。（三）當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。（四）按照合同約定一方占有對方的財產(chǎn)，對方不按照合同給付應(yīng)付款項超過約定期限的，占有人有權(quán)留置該財產(chǎn)，依照法律的規(guī)定以留置財產(chǎn)折價或者以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先得到償還②《中華人民共和國民法通則》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4470.htm，2000-12-06.。

根據(jù)《民法通則》第八十九條的規(guī)定，除了保證在性質(zhì)上屬于一種債權(quán)之外，定金在性質(zhì)上也屬于一種債權(quán)；除了留置在性質(zhì)上屬于一種債權(quán)之外，抵押擔(dān)保也屬于一種債權(quán)③《中華人民共和國民法通則》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4470.htm，2000-12-06.。換言之，除了擔(dān)保、定金和留置權(quán)在性質(zhì)上不屬于物權(quán)之外，抵押在性質(zhì)上也不屬于物權(quán)。就現(xiàn)行的觀點來看，《民法通則》第八十九條明顯存在以下問題：其一，它的規(guī)定過于簡單，與擔(dān)保法的身份和地位不相稱；其二，它沒有對一些重要的擔(dān)保制度作出規(guī)定，例如，沒有對質(zhì)押、所有權(quán)保留擔(dān)保以及所有權(quán)讓予擔(dān)保作出規(guī)定。但是，人們也不應(yīng)當(dāng)忽視該條規(guī)定存在的優(yōu)點：它對各種各樣的擔(dān)保制度作出了集中的、統(tǒng)一的規(guī)定，沒有像2006年之前的《法國民法典》和現(xiàn)行的《德國民法典》那樣將人的擔(dān)保和物的擔(dān)保予以肢解和分散規(guī)定，確保了擔(dān)保法的集中統(tǒng)一適用。

在我國，作為主觀權(quán)利理論的集中體現(xiàn)④張民安：《法國民法總論》（上），清華大學(xué)出版社，2017年，第463-475頁，第544-561頁。，當(dāng)立法者在《民法通則》當(dāng)中對民事主體享有的四類主觀權(quán)利作出明確規(guī)定時，實際上承認了對這四種主觀權(quán)利進行規(guī)范和調(diào)整的法律的相對獨立性，即便這些法律在性質(zhì)上均屬于民法的組成部分，因為所謂民法不過是指對權(quán)利主體所享有的主觀權(quán)利進行規(guī)范和調(diào)整的法律①張民安，丘志喬：《民法總論》，中山大學(xué)出版社，2017年，第2-3頁。；當(dāng)他們對物權(quán)作出規(guī)定時，實際上承認了物權(quán)的相對獨立性；當(dāng)他們對知識產(chǎn)權(quán)作出規(guī)定時，實際上承認了知識產(chǎn)權(quán)法的相對獨立性；當(dāng)他們對人身權(quán)作出規(guī)定時，實際上也承認了人身權(quán)法的相對獨立性。

基于同樣的理由，當(dāng)我國立法者在《民法通則》當(dāng)中對債權(quán)作出了明確規(guī)定時，實際上也承認了債法的相對獨立性，因為債法的目的在于規(guī)范和調(diào)整權(quán)利主體所享有的債權(quán)。因為我國《民法通則》沒有將擔(dān)保權(quán)作為一種與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和債權(quán)并行的主觀權(quán)利加以規(guī)定，而是僅僅將其作為一種債權(quán)加以規(guī)定，因此在我國《民法通則》當(dāng)中，以規(guī)范和調(diào)整擔(dān)保權(quán)作為目的的擔(dān)保法也不具有相對獨立的地位，它僅僅屬于債法的組成部分，既無法獨立于物權(quán)法，也無法獨立于債法。這就是我國立法者在《民法通則》當(dāng)中所采取的否定擔(dān)保法獨立存在的做法。

（二）擔(dān)保法在1995年的《擔(dān)保法》當(dāng)中的相對獨立地位

為了促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過了《擔(dān)保法》，自1995年10月1日起施行?！稉?dān)保法》共七章96條，分別對總則、保證、抵押、質(zhì)押、留置權(quán)和定金等內(nèi)容作出了較為詳盡的規(guī)定。具體來說，《擔(dān)保法》第一章為“總則”，對規(guī)定擔(dān)保法的目的、擔(dān)保適用的經(jīng)濟領(lǐng)域、擔(dān)保方式、擔(dān)保法的原則以及擔(dān)保合同的性質(zhì)等內(nèi)容作出了規(guī)定。第二章為“保證”，對保證的定義、能夠成為保證人和不能夠成為保證人的人、共同保證、保證合同、保證方式以及保證責(zé)任等內(nèi)容作出了明確規(guī)定。第三章為“抵押”，對抵押的定義、能夠和不能夠成為抵押物的財產(chǎn)、抵押合同和抵押物的登記、抵押所擔(dān)保的范圍、抵押權(quán)的實現(xiàn)以及最高額抵押等內(nèi)容作出了明確規(guī)定。第四章為“質(zhì)押”，分別對動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押作出了規(guī)定，其中關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定主要包括：動產(chǎn)質(zhì)押的定義、質(zhì)押合同的訂立和生效、質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容、質(zhì)押所擔(dān)保的債權(quán)范圍以及質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)等；而其中關(guān)于權(quán)利質(zhì)押的規(guī)定主要包括：能夠質(zhì)押的權(quán)利范圍、各類權(quán)利質(zhì)押的具體要求、有關(guān)動產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定在權(quán)利質(zhì)押當(dāng)中的適用等。第五章為“留置”，對留置的定義、留置擔(dān)保的債權(quán)范圍、留置產(chǎn)生的原因、留置的法律效力以及留置權(quán)的實現(xiàn)等內(nèi)容作出了規(guī)定。第六章為“定金”，對定金擔(dān)保的效力、定金擔(dān)保的形式要求和定金數(shù)額等內(nèi)容作出了規(guī)定。第七章為“附則”，對擔(dān)保法涉及的其他內(nèi)容作出了說明等②《中華人民共和國擔(dān)保法》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/05/content_4645.htm，2000-12-05.。

2000年9月29日，最高人民法院頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》其對1995年的《擔(dān)保法》的具體適用作出了說明。該司法解釋共一百三十四條，內(nèi)容涉及1995年《擔(dān)保法》的方方面面，諸如有關(guān)《擔(dān)保法》總則部分的解釋、有關(guān)《擔(dān)保法》保證部分的解釋、有關(guān)《擔(dān)保法》抵押和質(zhì)押部分的解釋以及有關(guān)《擔(dān)保法》留置、定金等內(nèi)容的解釋③最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》，2000年9月29日最高人民法院審判委員會第1133次會議通過，法釋〔2000〕44 號。。

在我國，1995年的《擔(dān)保法》具有重大的意義，主要表現(xiàn)在：

其一，讓擔(dān)保形成了各種不同的擔(dān)保制度。在我國，1995年的《擔(dān)保法》所具有的第一個重大意義在于，它補充、豐富和完善了《民法通則》第八十九條的規(guī)定，使有關(guān)擔(dān)保法的規(guī)定從單一的一個法律條文增加到96個法律條文，除了讓擔(dān)保法的法律條文得到驚人增加之外，也在《擔(dān)保法》當(dāng)中形成了各種各樣的擔(dān)保制度，諸如保證制度、定金制度、留置制度、抵押制度和質(zhì)押制度。

在《民法通則》當(dāng)中，保證制度、定金制度、留置制度、抵押制度是不存在的，因為對保證、定金、留置和抵押作出規(guī)定的法律條款數(shù)量太少，無法作為一個有機整體而存在。而在《擔(dān)保法》當(dāng)中當(dāng)立法者在《擔(dān)保法》當(dāng)中通過一系列的法律條款對保證、定金、留置、抵押作出規(guī)定時，這些規(guī)定結(jié)合在一起之后就形成了一個有機整體。因為，所謂法律制度，是指由一系列的、以規(guī)范和調(diào)整同一內(nèi)容為目的的法律規(guī)范結(jié)合在一起所形成的有機整體④Jean Carbonnier.Droit civil，Volume I[M].Introduction Les personnes la famille，l’enfant，le couple，puf，12；張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社，2015年，第9頁；張民安，丘志喬：《民法總論》，中山大學(xué)出版社，2017年，第49頁。。

其二，讓零零散散的擔(dān)保法之間形成了能夠加以統(tǒng)一適用的有機整體。在我國，1995年的《擔(dān)保法》所具有的第二個重大意義在于，它不僅首次在我國而且首次在大陸法系國家將零零散散的擔(dān)保法律制度作為一個有機整體加以規(guī)定，除了因此形成了擔(dān)保法的一般理論、一般制度和具體理論、具體制度之外，它也確保了擔(dān)保法的集中統(tǒng)一適用。

自1949年以來，雖然我國立法者先后起草了眾多的《民法典（草案）》，但在所起草的所有《民法典（草案）》當(dāng)中，他們均沒有將不同的擔(dān)保制度規(guī)定在一起并因此形成單獨的一編[65]。在大陸法系國家，無論是在2006年之前的《法國民法典》還是在現(xiàn)行的《德國民法典》當(dāng)中，雖然立法者均對擔(dān)保制度作出了規(guī)定，但是，他們并沒有將不同的擔(dān)保制度規(guī)定在一起并因此形成能夠統(tǒng)一加以適用的法律制度。雖然法國立法者最終在2006年統(tǒng)一了所有不同的擔(dān)保法律制度，但是，他們的做法較我國立法者的做法晚了11年。因此，至少在大陸法系國家，我國立法者在1995年的做法具有開創(chuàng)性的、劃時代的意義。

其三，將擔(dān)保法作為債權(quán)法和物權(quán)法之外的一個相對獨立的組成部分。在我國，1995年的《擔(dān)保法》所具有的第三個重大意義在于，它不僅首次在我國而且首次在大陸法系國家將擔(dān)保法作為一個相對獨立的民法組成部分加以規(guī)定，認為擔(dān)保法既不屬于單純的債權(quán)法的組成部分，也不屬于單純的物權(quán)法的組成部分，而是債權(quán)法和物權(quán)法之外的民法組成部分。

（三）2007年的《物權(quán)法》對《擔(dān)保法》所規(guī)定的擔(dān)保制度進行了肢解

2007年3月16日，第十屆全國人民代表大會第五次會議通過了《物權(quán)法》，自2007年10月1日起施行?！段餀?quán)法》共五編十九章二百四十七條，除了對嚴格意義上的物權(quán)作出了明確規(guī)定之外也對擔(dān)保物權(quán)作出了規(guī)定。具體來說，《物權(quán)法》第一編為“總則”，共三章，分別對物權(quán)法的基本原則、物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅以及物權(quán)的保護作出了規(guī)定。第二編為“所有權(quán)”，共六章，對所有權(quán)的一般規(guī)定、國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)、業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、相鄰關(guān)系、共有以及所有權(quán)取得的特別規(guī)定等內(nèi)容作出了規(guī)定。第三編為“用益物權(quán)”，共五章，對用益物權(quán)的一般規(guī)定、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)以及地役權(quán)等內(nèi)容作出了規(guī)定。第四編為“擔(dān)保物權(quán)”，共四章，對擔(dān)保物權(quán)的一般規(guī)定、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)以及留置權(quán)作出了規(guī)定①《中華人民共和國物權(quán)法》，http://www.gov.cn/flfg/2007-03/19/content_554452.htm，2007-03-19.。

對于筆者而言，《物權(quán)法》最大的特點有二：

其一，首次對1995年的《擔(dān)保法》進行了肢解，將《擔(dān)保法》所規(guī)定的三種重要的擔(dān)保制度即抵押、質(zhì)押和留置剝離出來，并且以擔(dān)保物權(quán)的名義規(guī)定在《物權(quán)法》當(dāng)中。通過此次剝離，1995年的《擔(dān)保法》基本上被掏空了，因為，除了其中有關(guān)保證的法律條款眾多之外，剩余的法律條款已經(jīng)寥寥無幾了。

其二，徹底否定了擔(dān)保法的獨立性，按照《德國民法典》的方式將擔(dān)保法一分為二。在我國，1995年的《擔(dān)保法》既放棄了2006年之前《法國民法典》和我國《民法通則》所采取的做法，不再將擔(dān)保法視為債權(quán)法的組成部分，也放棄了《德國民法典》的做法，沒有將擔(dān)保法同時視為債權(quán)法和物權(quán)法的組成部分，而是將擔(dān)保法視為債權(quán)法和物權(quán)法之外的一個相對獨立的組成部分。在2007年的《物權(quán)法》當(dāng)中，我國立法者完全顛覆了立法者在《擔(dān)保法》當(dāng)中所采取的做法，徹底否定了擔(dān)保法的相對獨立性，立法者按照《德國民法典》的做法對相對獨立存在的擔(dān)保法做出了分解，除了完全將擔(dān)保法當(dāng)中有關(guān)抵押、質(zhì)押和留置的規(guī)定視為物權(quán)法的組成部分之外，立法者也準備將擔(dān)保法當(dāng)中有關(guān)保證的規(guī)定視為債權(quán)法的組成部分。這是我國立法者首次肢解我國《擔(dān)保法》。

（四）《民法物權(quán)編(草案室內(nèi)稿）》和《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》準備第二次肢解我國《擔(dān)保法》

2017年11月8日，全國人大常委會民法室公布了《民法物權(quán)編(草案室內(nèi)稿）》，除了對傳統(tǒng)的物權(quán)即所有權(quán)和用益物權(quán)作出了全面規(guī)定之外，《民法物權(quán)編(草案室內(nèi)稿）》也借鑒《法國民法典》的規(guī)定，對居住權(quán)等內(nèi)容作出了規(guī)定；除了對擔(dān)保物權(quán)作出了規(guī)定之外，《民法物權(quán)編(草案室內(nèi)稿）》也借鑒了現(xiàn)行《法國民法典》的最新經(jīng)驗，對擔(dān)保物權(quán)進行了某些方面大膽的創(chuàng)新，尤其是沒有再明確規(guī)定流質(zhì)契約、留抵契約無效[66]。

在《民法物權(quán)編（草案室內(nèi)稿）》的第十六章、第十七章、第十八章和第十九章當(dāng)中，我國立法者對擔(dān)保物權(quán)的一般理論、一般制度和具體理論、具體制度作出了明確規(guī)定，其中的第十六章對擔(dān)保物權(quán)的一般理論作出了規(guī)定；第十七章對抵押權(quán)作出了規(guī)定，包括一般抵押權(quán)和最高額抵押權(quán)；第十八章對質(zhì)權(quán)作出了規(guī)定，包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)押；第十九章對留置權(quán)作出了規(guī)定。我國立法者在《民法物權(quán)編(草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中所采取的此種做法態(tài)度是他們在2007年的《物權(quán)法》當(dāng)中所采取的態(tài)度的延續(xù)，其目的在于徹底肢解1995年的《擔(dān)保法》并且與2007年的《物權(quán)法》保持一致。

在2007年的《物權(quán)法》當(dāng)中，雖然我國立法者首次對統(tǒng)一適用的《擔(dān)保法》進行了肢解，但是，立法者所進行的肢解并不徹底，因為除了將《擔(dān)保法》當(dāng)中的擔(dān)保物權(quán)肢解到《物權(quán)法》當(dāng)中之外，立法者并沒有將《擔(dān)保法》當(dāng)中所規(guī)定的保證或者其他擔(dān)保進行肢解并因此將其編入統(tǒng)一適用的《中華人民共和國合同法》當(dāng)中。事實上，迄今為止，我國1995年的《擔(dān)保法》仍然有效，至少其中有關(guān)保證和定金的規(guī)定仍然有效，它并沒有因為其中的擔(dān)保物權(quán)被肢解到《物權(quán)法》當(dāng)中而喪失了自身的法律效力。因此，在處理當(dāng)事人之間的擔(dān)保糾紛時，法官仍然應(yīng)當(dāng)適用《擔(dān)保法》的規(guī)定。

為了實現(xiàn)最終肢解我國《擔(dān)保法》所規(guī)定的各種擔(dān)保制度，立法者除了準備在其制定的《民法物權(quán)編(草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中繼續(xù)肢解《擔(dān)保法》所規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)之外，我國立法者也準備在其制定的《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中繼續(xù)肢解《擔(dān)保法》所規(guī)定的保證。具體而言，2017年8月8日，全國人大常委會民法室公布了《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》，除了對合同的一般理論和一般制度作出了規(guī)定之外，也對形形色色的具體合同、特殊合同作出了規(guī)定，諸如買賣合同、租賃合同、承攬合同等。除了對現(xiàn)行《中華人民共和國合同法》所規(guī)定的各種具體合同、特殊合同作出了規(guī)定之外，《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》也規(guī)定了一些新類型的合同，諸如合伙合同。在《物權(quán)法》肢解了我國《擔(dān)保法》當(dāng)中的擔(dān)保物權(quán)之后，我國立法者不得不在《民法合同編 (草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中增加一種新類型的具體合同、特殊合同，這就是《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》第十五章所規(guī)定的“保證合同”。該章共兩節(jié)，第一節(jié)為“一般規(guī)定”，第二節(jié)為“保證責(zé)任”，共同對保證合同的界定、保證合同的性質(zhì)、不能夠作為保證人的人、保護合同一般應(yīng)當(dāng)包含的具體內(nèi)容、保證合同的形式、保證的方式、保證擔(dān)保的責(zé)任范圍、保證責(zé)任的具體承擔(dān)、共同保證、保證人的抗辯權(quán)以及最高額保證等內(nèi)容作出了規(guī)定。

四、我國立法者應(yīng)當(dāng)以1995年的《擔(dān)保法》為基礎(chǔ)在未來的《民法典》當(dāng)中規(guī)定獨立的“擔(dān)保編”

（一）我國立法者肢解《擔(dān)保法》和不將擔(dān)保法作為獨立一編加以規(guī)定的原因

在1995年的《擔(dān)保法》對不同的擔(dān)保制度作出了統(tǒng)一規(guī)定的情況下，我國立法者為何要在2007年的《物權(quán)法》和現(xiàn)今的《民法物權(quán)編(草案室內(nèi)稿）》和《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中將統(tǒng)一集中適用的《擔(dān)保法》予以肢解并且最終不將擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在我國《民法典》當(dāng)中？

筆者認為，在我國，立法者之所以采取此種做法，其唯一的原因在于，在未來《民法典》的編制體例方面，我國立法者基本上采取了《德國民法典》的編制體例，按照德式民法典的做法將不同的擔(dān)保制度分別規(guī)定在未來《民法典》的不同編章當(dāng)中，而不是像我國1995年的《擔(dān)保法》那樣將統(tǒng)一集中適用的不同擔(dān)保制度作為獨立的一編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中。在1896年的《德國民法典》和現(xiàn)今的《德國民法典》當(dāng)中，德國立法者均將不同的擔(dān)保制度肢解到民法典的不同編章當(dāng)中，沒有形成統(tǒng)一適用的擔(dān)保編，已如前述?！兜聡穹ǖ洹匪扇〉木幹企w例對我國立法者和民法學(xué)者均產(chǎn)生了重大的、深遠的影響。

其一，在制定1929—1930年的《中華民國民法典》時，除了完全采取了《德國民法典》的編制體例之外，國民政府也將擔(dān)保制度分散規(guī)定在《民法典》的不同編章當(dāng)中，沒有將不同的擔(dān)保制度作為獨立的一編規(guī)定在《民法典》。具體來說，保證被規(guī)定在《民法典》第二編即“債編”當(dāng)中，這就是“債編”第二章當(dāng)中的第24節(jié)[67]。而抵押和質(zhì)押則被規(guī)定在《民法典》第三編即“物權(quán)編”，這就是“物權(quán)編”當(dāng)中的第六章和第七章，其中的第六章對抵押作出了規(guī)定[68]，而第七章則對質(zhì)押作出了規(guī)定[69]。在今時今日，在我國臺灣地區(qū)適用的《中華民國民法典》仍然采取此種做法，將保證規(guī)定在第二編第二章第24節(jié)當(dāng)中，而將抵押和質(zhì)押規(guī)定在第三編第六章和第七章當(dāng)中[70]。在擔(dān)保法的地位方面，我國臺灣地區(qū)的《民法》與《德國民法典》的唯一差異是，它沒有像《德國民法典》那樣在第一編即“總則”當(dāng)中對擔(dān)保作出規(guī)定。

其二，在我國民法學(xué)者所起草的《民法典草案》當(dāng)中，我國民法學(xué)者均采取《德國民法典》尤其是我國臺灣地區(qū)《民法典》的做法，不將擔(dān)保制度作為獨立的一編規(guī)定在《民法典草案》當(dāng)中，而是像德式民法典那樣將保證規(guī)定在債編即合同編當(dāng)中，將抵押、質(zhì)押等擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在物權(quán)編當(dāng)中[71]。立法者之所以采取此種做法，是因為在《民法典》的編制體例方面，立法者采取了《德國民法典》的模式。在我國，梁慧星教授對此種原因作出了最有力的說明，他指出：“制定中國民法典應(yīng)以德國式五編制為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上作適當(dāng)變化。建議民法典設(shè)七編：第一編總則；第二編物權(quán)；第三編債權(quán)總則；第四編合同；第五編侵權(quán)行為；第六編親屬；第七編繼承?！盵72]因為擔(dān)保法不應(yīng)是民法典當(dāng)中的獨立一編，因此，擔(dān)保物權(quán)應(yīng)當(dāng)從《擔(dān)保法》當(dāng)中肢解出來并因此編入物權(quán)編當(dāng)中。他指出：“以民法通則第五章第一節(jié)的規(guī)定和現(xiàn)行擔(dān)保法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定為基礎(chǔ)設(shè)計民法典的物權(quán)編，關(guān)于擔(dān)保物權(quán)，各國民法典有規(guī)定在物權(quán)編的，也有規(guī)定在債權(quán)編的，也有單獨設(shè)編的，考慮到擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利性質(zhì)及其成立的法定性，應(yīng)與用益物權(quán)一并規(guī)定在物權(quán)編?！盵73]

其三，在2002年提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》當(dāng)中，我國立法者也采取《德國民法典》尤其是我國臺灣地區(qū)《民法》同樣的做法，沒有將不同的擔(dān)保制度作為獨立的一編加以規(guī)定，而是像德式民法典那樣將保證規(guī)定在合同編當(dāng)中，將抵押、質(zhì)押等擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在物權(quán)編當(dāng)中[74]。

（二）我國立法者肢解《擔(dān)保法》和不將擔(dān)保法作為獨立一編加以規(guī)定的決定的非理性

在我國，當(dāng)立法者基于上述原因而決定肢解1995年的《擔(dān)保法》時，當(dāng)立法者基于上述原因而決定在未來的《民法典》當(dāng)中不將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定時，立法者所作出的此種決定是一個非理性決定。

其一，立法者所作出的此種決定沒有經(jīng)過充分的論證、討論，不是深思熟慮的產(chǎn)物。在我國，雖然民法學(xué)者、立法者和法官在未來《民法典》的編制體例方面存在這樣或者那樣的爭議，但是，立法者之間的爭議主要集中在未來《民法典》當(dāng)中，債法總則、人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)獨立成編，迄今為止，似乎沒有任何人就擔(dān)保法是否應(yīng)當(dāng)作為獨立的一編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中的問題發(fā)表意見，似乎沒有任何人就1995年的《擔(dān)保法》是否應(yīng)當(dāng)作為獨立的一編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中的問題發(fā)表意見，無論是贊成或者是反對的意見。

其二，立法者作出的此種決定僅僅建立在一個理由基礎(chǔ)上，這就是，《德國民法典》和我國臺灣地區(qū)的《民法》沒有將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定。無論是立法者、民法學(xué)者還是其他人，當(dāng)立法者就某一個重大問題作出決定時，立法者的決定不應(yīng)當(dāng)僅僅建立在一個理由的基礎(chǔ)上，否則，立法者的決定就是非理性的。如果立法者要作出理性的決定，則立法者應(yīng)當(dāng)將其決定建立在更多理由的基礎(chǔ)上。理由越多，則決定構(gòu)成理性決定的可能性越高；反之，理由越少，則決定構(gòu)成理性決定的可能性越低。

當(dāng)前在我國民法法典化的進程當(dāng)中，擔(dān)保法是否應(yīng)當(dāng)獨立成編的問題不是我國立法者、民法學(xué)者和法官可以完全忽略不計、不聞不問的問題，因為在今時今日，在擔(dān)保法的地位問題上，法國立法者已經(jīng)放棄了不將擔(dān)保法作為獨立一編（一卷）加以規(guī)定的做法，完全確認了擔(dān)保法在民法典當(dāng)中的相對獨立地位，立法者的此種做法與今時今日的《德國民法典》和我國臺灣地區(qū)《民法》的做法剛好對立。

在此種情況下，在編纂我國未來《民法典》時，我國立法者、民法學(xué)者和法官難道不應(yīng)當(dāng)對法國立法者與德國立法者的做法作出比較分析，看一看兩種做法當(dāng)中哪一種做法更加合理、科學(xué)，更加符合當(dāng)今社會發(fā)展的需要嗎？在《法國民法典》的強大影響力之下，如果德國立法者借口《德國民法典》現(xiàn)代化的需要而對《德國民法典》的編制體例作出根本性的改革，在《德國民法典》當(dāng)中采取法國立法者的做法，將分散規(guī)定的擔(dān)保制度作為獨立的一編規(guī)定在民法典當(dāng)中，或者德國立法者沒有采取此種做法，而是制定單獨的民事特別法即《擔(dān)保法》，將不同的擔(dān)保制度規(guī)定在一起，我國立法者是否又要按照德國立法者的做法，對未來的《民法典》作出修改，將分散在《民法典》當(dāng)中的擔(dān)保制度作為獨立的一編規(guī)定在一起？或者像德國立法者那樣再制定統(tǒng)一適用的《擔(dān)保法》？

其三，立法者的決定不是建立在對《德國民法典》和我國臺灣地區(qū)《民法》作出深刻分析的基礎(chǔ)上的。在我國《民法典》制定期間，我國立法者、民法學(xué)者和法官普遍承認，未來《民法典》應(yīng)當(dāng)以《德國民法典》為基礎(chǔ)規(guī)定編制體例。在《德國民法典》和其他德式民法典當(dāng)中，擔(dān)保法均沒有獨立成編，因為立法者僅僅將它們分散規(guī)定在民法典的不同編章當(dāng)中。問題不在于《德國民法典》是否將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定，問題在于，《德國民法典》為何沒有將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定。對此問題，我國立法者、民法學(xué)者和法官均沒有作出仔細的分析，充其量，在討論2007年的《物權(quán)法》是否應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保物權(quán)從《擔(dān)保法》當(dāng)中肢解到《物權(quán)法》當(dāng)中時，他們對擔(dān)保物權(quán)是不是物權(quán)的問題進行過討論，并且基于擔(dān)保物權(quán)是物權(quán)的原因而將擔(dān)保物權(quán)從《擔(dān)保法》當(dāng)中肢解到《物權(quán)法》當(dāng)中。

在德國和其他德式民法典的國家，立法者之所以將不同的擔(dān)保制度分散規(guī)定在他們制定的民法典當(dāng)中，是因為在19世紀末期和20世紀初期，由于社會經(jīng)濟發(fā)展水平的限制，整個擔(dān)保法的地位低下，完全不足以與物權(quán)、債權(quán)、家庭和繼承相抗衡。而在當(dāng)前，擔(dān)保法已經(jīng)今非昔比，其地位得到了前所未有的提升，完全能夠與物權(quán)、債權(quán)、家庭和繼承平起平坐。關(guān)于這一點，筆者將在下面的內(nèi)容當(dāng)中進行詳細的討論。

（三）我國立法者應(yīng)當(dāng)將《擔(dān)保法》作為獨立的一編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中

筆者認為，我國立法者不僅不應(yīng)當(dāng)肢解或者繼續(xù)肢解我國1995年的《擔(dān)保法》，而且還應(yīng)當(dāng)保留1995年的《擔(dān)保法》，在對1995的《擔(dān)保法》作出適當(dāng)修改之后，將其作為獨立的一編規(guī)定在我國未來《民法典》當(dāng)中。換言之，在我國，擔(dān)保法不應(yīng)當(dāng)被分散規(guī)定在我國未來《民法典》當(dāng)中，而應(yīng)當(dāng)作為獨立的一編規(guī)定在我國未來《民法典》當(dāng)中。

在我國，未來的《民法典》之所以應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定，其原因多種多樣，包括但是不限于以下主要原因：擔(dān)保法在當(dāng)今社會當(dāng)中的重要性決定了擔(dān)保法必須作為獨立的一編規(guī)定在我國未來《民法典》當(dāng)中；擔(dān)保權(quán)是一種獨立的主觀權(quán)利，既不能夠為單純的債權(quán)所包含，也不能夠為單純的物權(quán)所包含，而應(yīng)當(dāng)是債權(quán)和物權(quán)之外的一種獨立主觀權(quán)利；擔(dān)保法的分散規(guī)定不利于擔(dān)保法的集中、統(tǒng)一適用，而擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定則有利于擔(dān)保法的集中、統(tǒng)一適用；擔(dān)保法的分散規(guī)定矮化了擔(dān)保權(quán)在民法典當(dāng)中的地位，而擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定則提升了擔(dān)保權(quán)的地位；擔(dān)保法的分散規(guī)定無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要，而擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定則能夠滿足社會發(fā)展的需要；擔(dān)保法的分散規(guī)定不利于擔(dān)保法理論的發(fā)展，而擔(dān)保法作為獨立一編加以規(guī)定則有利于擔(dān)保法理論的發(fā)展；擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定不會影響未來《民法典》當(dāng)中物權(quán)編的完整性。

五、擔(dān)保法在我國今時今日的極端重要性要求我國未來《民法典》將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定

在我國，立法者之所以不應(yīng)當(dāng)將《擔(dān)保法》肢解到我國未來《民法典》的不同編章當(dāng)中，換言之，在我國，立法者之所以應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在未來的《民法典》當(dāng)中，第一個主要原因在于，在今時今日，擔(dān)保法的內(nèi)容極端重要，不將其作為獨立的一編加以規(guī)定不足以顯示其極端重要性。

（一）并非民法的所有內(nèi)容均會作為獨立的一編規(guī)定在《民法典》當(dāng)中

在任何國家，立法者制定的《民法典》均會對這樣或者那樣的民法內(nèi)容作出明確規(guī)定。所不同的是，民法的某些內(nèi)容沒有作為獨立的一卷或者獨立的一編規(guī)定在《民法典》當(dāng)中，而民法的某些內(nèi)容作為獨立的一卷或者獨立的一編規(guī)定在《民法典》當(dāng)中。最典型的范例是，雖然《法國民法典》《德國民法典》和我國《民法總則》均對人作出了規(guī)定，但是，它們對人的規(guī)定是不同的。

總的說來，在法國，《法國民法典》將“人”作為獨立的一卷加以規(guī)定，這就是《法國民法典》第一卷（Livre Ier），該卷的標題為“人”（Des Personnes）①張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社，2015年，第32頁；張民安：《法國民法總論》（上），清華大學(xué)出版社，2017年，第283頁；Code civil，Version consolidée au 3 janvier 2018[EB/OL].https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721，2018-04-30.。 而在德國，《德國民法典》則沒有將“人”作為獨立的一編加以規(guī)定，因為“人”被規(guī)定在《德國民法典》第一編（Buch 1）即“總則編”（Allgemeiner Teil）當(dāng)中，這就是總則編當(dāng)中的第一章（Abschnitt 1）即“人”（Personen）②張民安：《法國民法總論（上）》，清華大學(xué)出版社，2017:409-410； Bürgerliches Gesetzbuch(BGB)，in der Fassung vom 28.August 2013[EB/OL].http://www.wipo.int/wipolex/fr/text.jsp?file_id=324381，2013-08-28.。在我國，“人”也不會作為獨立的一編被規(guī)定在未來的《民法典》當(dāng)中，因為我國立法者僅僅在《民法總則》當(dāng)中對“人”作出了規(guī)定，認為“人”僅僅是《民法總則》所規(guī)定的形形色色的內(nèi)容之一，這就是《民法總則》當(dāng)中的第二章、第三章和第四章，它們分別對自然人、法人和非法人組織作出了規(guī)定③《中華人民共和國民法總則》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018907.htm，2017-03-15.。

（二）民法內(nèi)容的極端重要性是立法者決定是否將其作為獨立一編規(guī)定在《民法典》當(dāng)中的判斷標準

在《民法典》當(dāng)中，究竟哪些民法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作為獨立的一卷或者獨立的一編加以規(guī)定，而哪些民法內(nèi)容不會作為獨立的一卷或者獨立的一編加以規(guī)定？對此問題筆者認為，在《民法典》當(dāng)中，哪些民法內(nèi)容會作為獨立的一卷或者獨立的一編加以規(guī)定，而哪些民法內(nèi)容不會作為獨立的一卷或者獨立的一編加以規(guī)定，其最根本的、最終的判斷標準是民法內(nèi)容的極端重要性。當(dāng)民法的內(nèi)容被視為極端重要的內(nèi)容時，立法者就會將其作為獨立的一卷或者獨立的一編加以規(guī)定；而當(dāng)民法的內(nèi)容不會被視為極端重要的內(nèi)容時，則立法者不會將其作為獨立的一卷或者獨立的一編加以規(guī)定。如在1804年的《法國民法典》當(dāng)中，法國立法者之所以將“人”作為獨立的一卷加以規(guī)定，是因為他們認為“人”是民法當(dāng)中的極端重要的內(nèi)容，而在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，德國立法者之所以沒有將人作為獨立的一編加以規(guī)定，是因為德國立法者并沒有認定人是民法當(dāng)中的極端重要的內(nèi)容。因為這樣的原因，人們對《法國民法典》贊譽有加而對《德國民法典》倍加責(zé)難，認為前者體現(xiàn)了人文主義精神，而后者則忽視了人文主義精神[75]。

在1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》當(dāng)中，法國立法者和德國立法者之所以均將物權(quán)法和債權(quán)法作為獨立的兩卷或者獨立的兩編加以規(guī)定，是因為他們認為，無論是物權(quán)法還是債權(quán)法均是民法當(dāng)中極端重要的內(nèi)容。在現(xiàn)行的《法國民法典》和《德國民法典》當(dāng)中，法國立法者和德國立法者之所以仍然將物權(quán)法和債權(quán)法作為獨立的兩卷或者兩編加以規(guī)定，仍然是因為他們認為，這兩個方面的內(nèi)容在民法當(dāng)中具有極端的重要性，不作為獨立的兩卷或者兩編加以規(guī)定不足以體現(xiàn)它們在民法當(dāng)中的重要性。

（三）從極端不重要到極端重要：擔(dān)保法從《法國民法典》當(dāng)中的分散規(guī)定走向獨立一卷

在民法上，擔(dān)保法的歷史源遠流長，自債存在時擔(dān)保就已經(jīng)存在，因為擔(dān)保的目的在于保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)[76]。在羅馬法當(dāng)中，雖然人的擔(dān)保和物的擔(dān)保均存在，但是，人的擔(dān)保即保證是最主要的擔(dān)保，而物的擔(dān)保則處于附屬地位，因為在那個時代，擔(dān)保主要發(fā)生在家庭成員之間[77]。從中世紀開始一直到近代，物的擔(dān)保制度獲得了持續(xù)不斷的發(fā)展，其在擔(dān)保制度當(dāng)中的地位日漸上升。不過，在這一段歷史時期內(nèi)，物的擔(dān)保主要是剝奪占有權(quán)的擔(dān)保，非剝奪占有權(quán)的擔(dān)保很少。到了近代，隨著個人占有的私人財產(chǎn)數(shù)量越來越多，隨著個人所占有的財產(chǎn)形式越來越多元化，尤其是隨著18世紀末期法國立法者將不動產(chǎn)公示制度規(guī)定為強制性的制度，非剝奪占有權(quán)的擔(dān)保制度最終在物的擔(dān)保制度當(dāng)中獲得了絕對性的支配地位，使物的擔(dān)保制度最終取代了羅馬法時代居于核心地位的人的擔(dān)保而一躍成為居于優(yōu)勢地位的擔(dān)保制度[78]。

在近代，雖然人的擔(dān)保和物的擔(dān)保均得到了發(fā)展，但是，相對于人法、物權(quán)法和債權(quán)法在民法當(dāng)中所具有的舉足輕重地位而言，擔(dān)保法在民法當(dāng)中的地位卑微，其影響力極其有限。因為這樣的原因，無論是17世紀的《法國民法典》之祖父Jean Domat[79]還是18世紀的《法國民法典》之祖父Robert-Joseph Pothier[80]均輕視擔(dān)保法的存在，僅僅在不同的法律制度當(dāng)中討論它們，沒有將不同的擔(dān)保制度作為一個統(tǒng)一適用的法律制度加以討論。

在17世紀，Domat雖然承認不動產(chǎn)抵押屬于民法的主要內(nèi)容之一，但是，他甚至沒有將保證和不動產(chǎn)抵押視為兩種類型的契約，而僅僅將其視為兩種“債的效果”的表現(xiàn)：在其《自然秩序當(dāng)中的民法》第一卷“債”第三編“債的效果”第一章即“債的抵押和債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)”當(dāng)中，Domat對抵押作出了討論；在第三編“債的效果”第四章即“保證”當(dāng)中，Domat對保證作出了討論①Joseph Rémy.?uvres complètes de J.Domat（ Nouvelle édition）Tome 1，Paris， Firmin Didot Père et fils，1828：68；張民安：《法國民法總論》（上），清華大學(xué)出版社，2017年，第120-121頁。。在18世紀，Pothier雖然也討論了質(zhì)押、保證和抵押，但是，他分別在不同的法律制度當(dāng)中討論這些擔(dān)保制度。在《質(zhì)押契約專論》當(dāng)中，Pothier對質(zhì)押契約進行了討論②M.Bugnet.?uvres de Pothier， annotées et mises en corrélation avec leCode civil et la legislation actuelle[M].Tome V，Paris Henzri Plon Gosse et Marchal，1861：394-408；張民安：《法國民法總論》（上），清華大學(xué)出版社，2017 年，第 180 頁。。在其《不動產(chǎn)抵押專論》當(dāng)中，他對不動產(chǎn)抵押作出了規(guī)定[81]。

在1804年的《法國民法典》當(dāng)中，法國立法者之所以沒有將擔(dān)保法作為獨立的一卷加以規(guī)定，主要因為在19世紀初期，擔(dān)保法地位的重要性無法與人法、物權(quán)法和債權(quán)法相提并論。在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，德國立法者之所以沒有將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定，同樣是因為在19世紀末期和20世紀初期，擔(dān)保法的地位無足輕重，無法與物權(quán)法、債權(quán)法平起平坐，雖然在19世紀末期和20世紀初期，隨著工業(yè)革命的產(chǎn)生和發(fā)展，不動產(chǎn)抵押的重要性與日俱增。而在2006年的《法國民法典》當(dāng)中，法國立法者之所以將擔(dān)保法作為獨立的一卷加以規(guī)定，是因為他們認為，擔(dān)保法的地位已經(jīng)今非昔比，已經(jīng)取得了能夠與人法、物權(quán)法和債權(quán)法相抗衡的地位，不將其獨立規(guī)定為一卷不足以彰顯其重要性和地位。

（四）擔(dān)保法為何重要到要求立法者將其作為獨立的一編規(guī)定在他們制定的《民法典》當(dāng)中

在擔(dān)保法的地位問題上，20世紀60年代是一個具有決定性的分水嶺。因為在20世紀60年代之前，擔(dān)保法的地位卑微，在物權(quán)法和債權(quán)法等傳統(tǒng)民法內(nèi)容面前自慚形穢，而到了20世紀60年代，擔(dān)保法的地位開始扶搖直上。當(dāng)前，擔(dān)保法已經(jīng)不再是民法大家庭當(dāng)中無足輕重的組成部分，其重要程度絲毫不亞于物權(quán)法、債權(quán)法。

一方面，從20世紀60年代開始，民法生活當(dāng)中出現(xiàn)了過去民法當(dāng)中所沒有出現(xiàn)的一種人即財大氣粗的、專門以人的擔(dān)保為業(yè)的財務(wù)擔(dān)保公司，當(dāng)財務(wù)公司對債權(quán)人的債權(quán)提供擔(dān)保時，即便他們所為的擔(dān)保在性質(zhì)上屬于人的擔(dān)保，他們所為的擔(dān)保也具有非常強大的擔(dān)保效力，改變了人們長久以來所形成的“人的擔(dān)?！睋?dān)保效力不足的刻板印象，使人的擔(dān)保在擔(dān)保效力方面足以媲美物的擔(dān)保；雖然財務(wù)擔(dān)保公司所為的擔(dān)保在性質(zhì)上屬于人的擔(dān)保，但是，他們所為的擔(dān)保在性質(zhì)上不同于傳統(tǒng)民法當(dāng)中的保證，因為保證在性質(zhì)上屬于附屬擔(dān)保，其效力取決于所擔(dān)保的主債權(quán)，而財務(wù)公司所為的擔(dān)保在性質(zhì)上屬于獨立擔(dān)保，其效力不受主債權(quán)效力的影響。在20世紀60年代，財務(wù)擔(dān)保公司所為的獨立擔(dān)保開始出現(xiàn)，到了20世紀70年代，獨立擔(dān)保就成為這些商人普遍使用的一種新的人的擔(dān)保形式，在人的擔(dān)保當(dāng)中獲得舉足輕重的地位[82]。

另一方面，由于受到20世紀60年代財務(wù)公司所為的獨立擔(dān)保的影響，傳統(tǒng)上早已存在的一種商人即銀行也開始拓展自己的業(yè)務(wù)范圍，除了經(jīng)營傳統(tǒng)的銀行業(yè)之外，他們也開始進入財務(wù)公司所從事的業(yè)務(wù)活動，為債權(quán)人的債權(quán)提供獨立擔(dān)保，就像財務(wù)公司所提供的獨立擔(dān)保一樣，雖然它們提供的擔(dān)保在性質(zhì)上屬于人的擔(dān)保，但是，此種擔(dān)保不受主債權(quán)的影響，使債權(quán)人的債權(quán)能夠得到最大限度的保障。

事實上，民事生活當(dāng)中的上述兩種現(xiàn)象幾乎是同時發(fā)生的，它們彼此適應(yīng)、共同發(fā)展，除了最終促成了擔(dān)保法在今時今日的發(fā)達之外，它們也將擔(dān)保法提升到了至少能夠與傳統(tǒng)民法當(dāng)中的物權(quán)法、債權(quán)法比肩而行、平行而立的高度。這既是法國立法者在2006年將原本分散規(guī)定的不同擔(dān)保制度作為獨立一卷規(guī)定在《法國民法典》當(dāng)中的最主要原因，也是我國立法者應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中的最重要原因之一。

六、人的擔(dān)保理論的發(fā)展要求我國未來《民法典》將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定

在我國，立法者之所以應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在未來的《民法典》當(dāng)中，第二個主要原因在于，當(dāng)前人的擔(dān)保的地位異軍突起，已經(jīng)能夠與物的擔(dān)保平起平坐，當(dāng)立法者將人的擔(dān)保肢解到《民法典》當(dāng)中的“合同編”時，此種做法不利于人的擔(dān)保理論的發(fā)展和完善，而當(dāng)將《擔(dān)保法》作為獨立的一編規(guī)定在《民法典》中時，此種做法能夠滿足人的擔(dān)保理論的發(fā)展和完善。

在大陸法系國家和我國，人們普遍將擔(dān)保分為兩大類，這就是“人的擔(dān)?！焙汀拔锏膿?dān)?！薄Ｋ^“人的擔(dān)?！保―es S?retés Personnelles）， 是指當(dāng)債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)時，除了債務(wù)人本人要對債權(quán)人履行其債務(wù)之外，債務(wù)人之外的第三人在債務(wù)人不履行承擔(dān)的債務(wù)時也應(yīng)當(dāng)采取措施確保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。換言之，所謂人的擔(dān)保，是指為了確保債權(quán)的實現(xiàn)，債權(quán)人除了能夠?qū)鶆?wù)人本人的財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施之外，還能夠?qū)鶆?wù)人之外的第三人的財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施①Pierre Voirin Gilles Goubeaux.Droit Civil Tome 1，Introduction au droit， personnes-famille， personnes protégées， biens-obligations，s?retés（33e édition），L.G.D.J.705；Laurent Aynès Pierre Crocq， Les s?retés La publicité foncière（4e édition）DEFRENOIS.17；張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社，2015年，第498頁。。所謂“物的擔(dān)?！保―es S?retés Réelles），是指建立在債務(wù)人或者第三人供作債權(quán)擔(dān)保的某種特定財產(chǎn)或者所有財產(chǎn)基礎(chǔ)上的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行他們對債權(quán)人承擔(dān)的債務(wù)時，債權(quán)人能夠?qū)鶆?wù)人或者第三人供作債權(quán)擔(dān)保的特定財產(chǎn)或者所有財產(chǎn)采取措施，以便確保自己的債權(quán)能夠優(yōu)先于其他債權(quán)人的債權(quán)獲得實現(xiàn)。

人們之所以明確區(qū)分這兩類不同的擔(dān)保，其主要原因有二：其一，人的擔(dān)保種類僅有一種即保證，而物的擔(dān)保則多種多樣，除了抵押擔(dān)保和質(zhì)押擔(dān)保之外還包括其他類型的擔(dān)保，諸如留置權(quán)擔(dān)保、所有權(quán)保留擔(dān)保以及所有權(quán)讓與擔(dān)保；其二，對于債權(quán)的擔(dān)保而言，物的擔(dān)保要遠比人的擔(dān)保更加有效，更加有保障。

就人的擔(dān)保而言，人的擔(dān)保僅在主債務(wù)人之外增加一個新的債務(wù)人，通過將主債務(wù)人的所有財產(chǎn)和新的債務(wù)人的所有財產(chǎn)附加在一起的方式來保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，而無論是主債務(wù)人還是所增加的新的債務(wù)人，均面臨資不抵債的風(fēng)險。當(dāng)主債務(wù)人和新的債務(wù)人均資不抵債時，債權(quán)人的債權(quán)仍然無法獲得清償；而物的擔(dān)保之所以比人的擔(dān)保更加有效，是因為當(dāng)債務(wù)人不履行他們對債權(quán)人承擔(dān)的債務(wù)時，債權(quán)人不會面臨債權(quán)無法實現(xiàn)的威脅，他們能夠向法院起訴，要求法官對債務(wù)人或者第三人供作債權(quán)擔(dān)保的某種特定財產(chǎn)或者所有財產(chǎn)予以拍賣并且將其拍賣款項優(yōu)先分配給自己[83]。

正因為這樣的原因，即便立法者在制定的法律當(dāng)中對擔(dān)保作出了規(guī)定，他們也高度輕視人的擔(dān)保而重視物的擔(dān)保，這從1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》以及我國1995年的《擔(dān)保法》當(dāng)中可窺一斑。1804年的《法國民法典》、1896年的《德國民法典》和我國1995年的《擔(dān)保法》僅僅用了一章對人的擔(dān)保當(dāng)中的保證作出了規(guī)定。1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》用了兩章對兩種不同的物的擔(dān)保作出了規(guī)定，也就是抵押和質(zhì)押。我國1995年的《擔(dān)保法》用了三章對三種物的擔(dān)保即抵押、質(zhì)押和留置作出了規(guī)定。

因為人的擔(dān)保的種類單一，且人的擔(dān)保的地位低下，因此大陸法系國家的立法者都采取了肢解擔(dān)保法的做法。而我國立法者并沒有因為此種原因而在1995年的《擔(dān)保法》當(dāng)中肢解擔(dān)保法。不過，正基于此種原因，我國立法者已經(jīng)開始了肢解《擔(dān)保法》的做法。如果說人的擔(dān)保的種類單一和地位低下是立法者肢解擔(dān)保法的原因，那么當(dāng)前，立法者繼續(xù)肢解擔(dān)保法的此種原因已經(jīng)不復(fù)存在，因為自20世紀60年代以來，除了人的擔(dān)保種類大量增加之外，人的擔(dān)保的地位也得到了前所未有的提升。

一方面，20世紀60年代以來，人的擔(dān)保的類型大量增加，除了傳統(tǒng)的保證之外，民法學(xué)者還承認大量的人的擔(dān)保。Philippe Simler和Philippe Delebecque認為，除了保證、獨立擔(dān)保和意向函屬于人的擔(dān)保之外，人的擔(dān)保還包括債務(wù)的自愿支付 （Constitut）、連帶責(zé)任和不可分責(zé)任（Solidarité Et Indivisibilité）、債務(wù)的轉(zhuǎn)移（Délégation）、履約保證（Porte-fort D'exécution）、直接訴訟 （Action Directe）、保險以及其他的個人擔(dān)保形式等[84]。

Michel Cabrillac和Christian Mouly等人認為，人的擔(dān)保所包含的類型多種多樣，主要有：其一，保證；其二，獨立擔(dān)保；其三，被強加的擔(dān)保（Garanties Imposées）； 其四， 庇護函 （Les Lettres De Patronage），也就是《法國民法典》所新規(guī)定的意向函等[85]。其中的獨立擔(dān)保所包含的內(nèi)容同樣多種多樣，諸如債務(wù)的自愿支付 （Constitut）、 債務(wù)的轉(zhuǎn)移（Délégation）、支付能力保證（Ducroire）和信用擔(dān)保（L'assurance-crédit）等[86]。

Michel Cabrillac和Christian Mouly等人認為，被強加的擔(dān)保是指立法者通過特別法所規(guī)定的擔(dān)保，其類型包括兩種：其一，專業(yè)人士的財務(wù)擔(dān)保（Garanties Financiers Professonnelles）。 專業(yè)人士就其從事的專業(yè)活動對其委托人或者顧客所提供的強制擔(dān)保，諸如公證員的擔(dān)保、訴訟代理人的擔(dān)保以及執(zhí)達員的擔(dān)保等[87]。其二，不動產(chǎn)建筑工程按期完成的擔(dān)保 （Garanties De Bonne Fin Des Construction Immobilières）。在法國或者其他所有的西方國家，立法者均會制定法律，要求不動產(chǎn)建設(shè)工程的開發(fā)方在開發(fā)出賣其建設(shè)工程時應(yīng)當(dāng)擔(dān)保其過程能夠按期完成或者交付，這就是所謂的不動產(chǎn)建筑工程按期完成的擔(dān)保[88]。

Michel Cabrillac和Christian Mouly等人認為，獨立擔(dān)保的類型同樣多種多樣，包括但是不限于以下幾種獨立擔(dān)保：其一，信用擔(dān)保和支付能力擔(dān)保。他們認為，信用擔(dān)保和支付能力擔(dān)?？梢苑譃閮煞N，一種是政府的公共機構(gòu)以國家的名義就其經(jīng)營機構(gòu)的信用作出的擔(dān)保，另一種則是擔(dān)保人就一般的買賣人或者其他的經(jīng)營活動的信用或者支付能力作出的擔(dān)保[89]。其二，消極連帶責(zé)任（La solidarité Passive）[90]。 其三，《法國民法典》所規(guī)定的獨立擔(dān)保（La Garantie Autonome）[91]。其四，債務(wù)的轉(zhuǎn)移擔(dān)保[92]。

在現(xiàn)行《法國民法典》當(dāng)中，法國立法者并沒有對所有類型的人的擔(dān)保作出規(guī)定，他們僅僅對三種類型的人的擔(dān)保作出了規(guī)定，這就是保證、獨立擔(dān)保和意向函。如《法國民法典》第2287-1條規(guī)定：本編所規(guī)范的人的擔(dān)保是保證、獨立擔(dān)保和意向函①Article 2287-1 Les s?retés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement，la garantie autonome et la lettre d'intention.https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do；jsessionid=4802FB831B6D30CC59985C658D0755C1.tplgfr42s_1?idSectionTA=LEGISCTA000006118200&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20180327，2018-03-27.。

在我國，人的擔(dān)保是否僅限于1995年的《擔(dān)保法》所規(guī)定的保證？人的擔(dān)保絕對不限于《擔(dān)保法》所規(guī)定的保證，除了保證之外，人的擔(dān)保還有其他多種多樣的形式，尤其是銀行和融資擔(dān)保公司所實施的擔(dān)保在性質(zhì)上主要是人的擔(dān)保。

另一方面，20世紀60年代以來，人的擔(dān)保的地位不再低于物的擔(dān)保的地位，人的擔(dān)保不再是曾經(jīng)的次要擔(dān)保，它至少已經(jīng)取得了能夠與物的擔(dān)保平等的地位。因為，其一，在人的擔(dān)保當(dāng)中，如果在主債務(wù)人之外增加的新的債務(wù)人不是普通的社會公眾，不是主債務(wù)人的親朋好友，而是銀行或者其他資財雄厚的大企業(yè)、大商人，則相對于所擔(dān)保的債權(quán)人而言，人的擔(dān)保要比物的擔(dān)保優(yōu)越得多[93]。其二，雖然人的擔(dān)保具有其固有的劣勢，但是，人的擔(dān)保也具有物的擔(dān)保所無法比擬的優(yōu)勢，例如，人的擔(dān)保的設(shè)立程序簡單簡便；反之，即便物的擔(dān)保也有人的擔(dān)保所無法企及的優(yōu)勢，但是，它也有其本身無法克服的劣勢，例如，物的擔(dān)保的設(shè)立程序復(fù)雜繁瑣[94]。

總之，在歷史上，即便物的擔(dān)保真的要比人的擔(dān)保優(yōu)越，即便民法學(xué)者的確曾經(jīng)主張物的擔(dān)保要比人的擔(dān)保更加有效，但當(dāng)前，此種事實狀況也已不復(fù)存在，此種觀念也不再客觀真實。真實存在的事實狀況是，某些商人在尋求信用時僅采取物的擔(dān)保，某些商人在尋求信用時則僅采取人的擔(dān)保，而某些商人在尋求信用時既采取物的擔(dān)保也采取人的擔(dān)保②Philippe Simler Philippe Delebecque，Droit civil Les s?retés La publicité foncière （5e édition）Dalloz.333-334； Laurent Aynès Pierre Crocq，Les s?retés La publicité foncière（4e édition），DEFRENOIS.176.。既然人的擔(dān)保的種類大量增加，既然人的擔(dān)保能夠發(fā)揮優(yōu)勢作用，如果我們像我國立法者那樣將保證規(guī)定在未來《民法典》的合同編當(dāng)中，其他類型的人的擔(dān)保將來規(guī)定在《民法典》當(dāng)中的哪一個部分？將其繼續(xù)規(guī)定在《民法典》當(dāng)中的合同編嗎？而如果將《擔(dān)保法》作為獨立的一編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中，在需要對保證之外的其他人的擔(dān)保作出規(guī)定時，我們能夠?qū)Α睹穹ǖ洹樊?dāng)中的“擔(dān)保編”進行修改，增加保證之外的其他人的擔(dān)保。

七、擔(dān)保權(quán)的獨立性要求我國未來《民法典》將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定

在我國，立法者之所以應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在未來的《民法典》當(dāng)中，第三個主要原因在于，擔(dān)保權(quán)在性質(zhì)上既不能夠為合同債權(quán)所包含，也不能夠為物權(quán)所涵蓋，它應(yīng)當(dāng)作為債權(quán)和物權(quán)之外的一種獨立權(quán)利。

作為民法有機整體的重要組成部分，所謂擔(dān)保法，是指對權(quán)利主體所享有的擔(dān)保權(quán)進行規(guī)范和調(diào)整的法律。當(dāng)權(quán)利主體享有某種擔(dān)保權(quán)時，如果立法者的制定法對該種擔(dān)保權(quán)進行規(guī)范和調(diào)整，則對該種擔(dān)保權(quán)進行規(guī)范和調(diào)整的制定法就是擔(dān)保法。因此，擔(dān)保法的目的在于規(guī)范和調(diào)整權(quán)利主體所享有的擔(dān)保權(quán)，就像物權(quán)法的目的在于規(guī)范和調(diào)整權(quán)利主體享有的物權(quán)和債權(quán)法的目的在于規(guī)范和調(diào)整權(quán)利主體享有的債權(quán)一樣。

問題在于，在民法上，擔(dān)保權(quán)是不是一種獨立的主觀權(quán)利？如果擔(dān)保權(quán)并不是一種獨立的主觀權(quán)利，它究竟屬于既存的主觀權(quán)利當(dāng)中的哪一種？對于這樣的問題，兩大法系國家和我國的立法者和民法學(xué)者均作出了回答，并且根據(jù)他們的回答，擔(dān)保權(quán)并不是一種獨立的主觀權(quán)利，它要么屬于既存的主觀權(quán)利當(dāng)中的債權(quán)，要么屬于既存的主觀權(quán)利當(dāng)中的物權(quán)，在債權(quán)和物權(quán)之外，擔(dān)保權(quán)是不能夠獨立存在的。

一方面，大陸法系國家和我國的立法者均否認擔(dān)保權(quán)的獨立性。在1804年的《法國民法典》當(dāng)中，法國立法者將包括保證在內(nèi)的所有擔(dān)保權(quán)均視為一種契約性債權(quán)，因為無論是保證、抵押還是質(zhì)押均被規(guī)定在第三卷即債權(quán)當(dāng)中，被作為三種具體類型、特殊契約看待?！斗▏穹ǖ洹返拇朔N做法一直堅持到2006年，直到法國立法者將擔(dān)保作為獨立的一卷規(guī)定在民法典當(dāng)中，已如前述。在1896年的《德國民法典》當(dāng)中，德國立法者將保證看作一種契約性債權(quán)，而將抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)看作兩種物權(quán)即擔(dān)保物權(quán)，因為他們將保證規(guī)定在債權(quán)法當(dāng)中，而將抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)規(guī)定在物權(quán)法當(dāng)中。德國立法者對待擔(dān)保權(quán)的此種態(tài)度一直從1896年持續(xù)到現(xiàn)在。

在我國，立法者對待擔(dān)保權(quán)的態(tài)度先后不一。在1986年的《民法通則》當(dāng)中，立法者將包括保證和抵押在內(nèi)的所有擔(dān)保權(quán)均看作債權(quán)，已如前述。在1995年的《擔(dān)保法》當(dāng)中，我國立法者仍然采取此種態(tài)度，繼續(xù)將保證、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等擔(dān)保權(quán)視為一種契約性債權(quán)，因為在該法當(dāng)中，立法者將保證、抵押和質(zhì)押視為三種契約，已如前述。不過，到了2007年，隨著《物權(quán)法》的出臺，我國立法者開始改變立法的態(tài)度，不再將所有的擔(dān)保權(quán)均視為契約性債權(quán)，因為在《物權(quán)法》當(dāng)中，立法者將抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等視為一種物權(quán)即擔(dān)保物權(quán)。

另一方面，大陸法系國家和我國的民法學(xué)者否認擔(dān)保權(quán)的獨立性。在法國，民法學(xué)者否認擔(dān)保權(quán)的獨立性，因為對主觀權(quán)利進行分類時，法國民法學(xué)者普遍將主觀權(quán)利分為財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)，其中的非財產(chǎn)權(quán)主要是指人格權(quán)和身份權(quán)，而其中的財產(chǎn)權(quán)主要是指物權(quán)和債權(quán)，有時也包括知識產(chǎn)權(quán)。在對財產(chǎn)權(quán)當(dāng)中的物權(quán)進行分類時，法國民法學(xué)者普遍將物權(quán)分為主物權(quán)和從物權(quán)，其中的從物權(quán)就是指擔(dān)保物權(quán)①Henri et Leon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas， Lecons de DROIT CIVIL，Tome Premier， Introuduction à l'étude du droit（12e édition）éDITIONS， MONTCHRESTIEN.268-282；Gérard Cornu，Droit civil， Introuduction au droit（13e édition），Montchrestien.31-43； Christian Larroumet Augustin Aynès，Introuduction à l'étude du droit （6e édition）Economica.305-380；Philippe Malinvaud， Introuduction à l'étude du droit（15e édition），LexisNexis.305-393；張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社，2015 年，第 59-96 頁。。在我國，民法學(xué)者采取的態(tài)度與法國民法學(xué)者的態(tài)度完全一致，因為在對民事權(quán)利進行分類時，尤其是在將民事權(quán)利分為財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)兩類時，立法者僅僅承認物權(quán)、債權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)，根本不會將擔(dān)保權(quán)視為物權(quán)和債權(quán)之外的一種獨立權(quán)利②王衛(wèi)國：《民法》，中國政法大學(xué)出版社，2007年，第182-310頁；魏振瀛：《民法》（第四版），北京大學(xué)出版社，2010年，第36頁；王利明：《民法總則》，中國人民大學(xué)出版社，2017年，第239-240頁；梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社，2017年，第71-72頁.，并且就像法國民法學(xué)者一樣，在說明物權(quán)的類型時，也均將擔(dān)保物權(quán)視為物權(quán)的組成部分③王衛(wèi)國：《民法》，中國政法大學(xué)出版社，2007年，第35-36頁；魏振瀛：《民法》（第四版），北京大學(xué)出版社，2010年，第209-327頁。.。在法國和我國，雖然民法學(xué)者很少對人的擔(dān)保的性質(zhì)作出說明，但是，顯然都承認，人的擔(dān)保在性質(zhì)上屬于債權(quán)，因為保證在性質(zhì)上當(dāng)然屬于一種契約，是保證人與被保證人之間所簽訂的一種擔(dān)保契約，基于此種擔(dān)保契約，被保證人對保證人享有擔(dān)保權(quán)[95]。

在民法上，擔(dān)保權(quán)能否視為一種獨立的主觀權(quán)利，既獨立于傳統(tǒng)意義上的契約性債權(quán)，也獨立于傳統(tǒng)意義上的物權(quán)？筆者認為，答案是完全肯定的。在民法上，擔(dān)保權(quán)既獨立于傳統(tǒng)意義上的契約性債權(quán)，也獨立于傳統(tǒng)意義上的物權(quán)，是這兩種傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)之外的一種獨立財產(chǎn)權(quán)。

首先，保證權(quán)不同于傳統(tǒng)意義上的契約性債權(quán)。在民法領(lǐng)域，保證權(quán)當(dāng)然屬于一種契約性債權(quán)，因為保證完全因為保證人與被保證人之間所簽訂的保證契約而產(chǎn)生；如果沒有保證契約，則保證人不會對被保證人享有保證權(quán)。我國《擔(dān)保法》第六條對此作出了明確規(guī)定，該條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。”

不過，作為一種契約，保證在相當(dāng)大的程度上不同于一般的契約，不能夠被視為一般性質(zhì)的契約。總的來說，保證契約與一般契約之間的差異在于，在一般契約當(dāng)中，意思自治和契約自由原則能夠得到完全適用[96]，而在保證契約當(dāng)中，此種原則受到嚴重的削弱，立法者從諸如保證契約的形式、保證契約當(dāng)事人的資格、保證方式、保證責(zé)任范圍等方面對意思自治和契約自由原則在保證契約當(dāng)中的適用施加大量的限制。

例如，在一般契約當(dāng)中，契約的形式和內(nèi)容完全由當(dāng)事人自由約定，而在保證契約當(dāng)中，契約的形式和內(nèi)容無法由當(dāng)事人完全自由確定，因為立法者對保證契約的形式和內(nèi)容作出了強制性的要求。再例如，在一般契約當(dāng)中，契約的效力完全由當(dāng)事人自由決定，而在保證契約當(dāng)中，契約的效力則無法完全由當(dāng)事人自由確定，因為立法者以大量的法律條款對保證契約的法律效力加以強制性干預(yù)。

其次，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等擔(dān)保權(quán)也區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的物權(quán)。在德國和我國，除了立法者將抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等擔(dān)保權(quán)視為一種物權(quán)之外，民法學(xué)者也普遍將抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等擔(dān)保權(quán)視為一種物權(quán)，這就是物權(quán)法當(dāng)中的所謂擔(dān)保物權(quán)，已如前述。筆者認為，即便抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等擔(dān)保權(quán)在性質(zhì)上真的是一種物權(quán)，也不是傳統(tǒng)意義上的物權(quán)，它與傳統(tǒng)意義上的物權(quán)之間存在重大差異，主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面，擔(dān)保物權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法當(dāng)中的所有權(quán)和用益物權(quán)的目的之間完全不同。在傳統(tǒng)民法當(dāng)中，所有權(quán)的目的在于對所有物行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利[97]，用益物權(quán)的目的或者在于使用別人的不動產(chǎn)，或者在于從別人的不動產(chǎn)使用當(dāng)中獲得利益[98]；而擔(dān)保物權(quán)的目的并不在于占有、使用、收益和處分擔(dān)保人供作提供的擔(dān)保物，而在于擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。另一方面，擔(dān)保物權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法當(dāng)中的所有權(quán)和用益物權(quán)產(chǎn)生的原因之間存在重大差異。在民法上，所有權(quán)取得的原因多種多樣，除了基于買賣契約、贈與契約和互易契約獲得之外，人們還能夠基于契約之外的其他原因取得，諸如先占取得、善意取得、添附取得以及繼承取得等[99]。在民法上，用益物權(quán)的取得方式除了契約之外還包括其他眾多方式，諸如遺囑、制定法的明確規(guī)定、法官的裁判[100]。而在民法上，擔(dān)保物權(quán)的取得方式只有一個，也就是當(dāng)事人之間的契約，除了當(dāng)事人之間的契約之外，擔(dān)保物權(quán)沒有其他取得方式。

最后，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)在性質(zhì)上也屬于契約性債權(quán)。在民法上，如果抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)在性質(zhì)上屬于物權(quán)，它們在性質(zhì)上能否視為債權(quán)？答案是完全肯定的。即便這兩種擔(dān)保權(quán)在性質(zhì)上屬于擔(dān)保物權(quán)，人們也不能夠說它們在性質(zhì)上不是債權(quán)，因為無論是抵押權(quán)還是質(zhì)權(quán)，它們均是基于當(dāng)事人之間的契約產(chǎn)生的。我國《物權(quán)法》第一百七十二條對此作出了說明，它規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。”

一方面，抵押權(quán)是基于當(dāng)事人之間的契約產(chǎn)生的，如果當(dāng)事人之間沒有簽訂抵押契約，則抵押權(quán)是不會產(chǎn)生的。我國《擔(dān)保法》第三十八條和《物權(quán)法》第一百八十五條均明確規(guī)定，設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。另一方面，質(zhì)權(quán)也是基于當(dāng)事人之間的契約產(chǎn)生的，如果當(dāng)事人之間不存在質(zhì)押契約，質(zhì)權(quán)是不會產(chǎn)生的。我國《擔(dān)保法》第六十四條和《物權(quán)法》第二百一十條也明確規(guī)定，設(shè)立質(zhì)權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同。因為抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)源自當(dāng)事人之間的契約，因此在承認它們是一種物權(quán)的同時，我們也應(yīng)當(dāng)承認它們是兩種契約性的債權(quán)。并且，同它們所具有的物權(quán)性質(zhì)相比，它們的契約性債權(quán)的性質(zhì)似乎更加純正、濃厚。抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)是通過契約方式取得的，不是通過制定法的明確規(guī)定取得的；抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的目的并不在于獲得抵押物或者質(zhì)物的占有、使用、收益，而在于擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。

在當(dāng)今民法領(lǐng)域，雖然人們普遍主張物權(quán)法定理論，但是，此種理論也許能夠在所有權(quán)和用益物權(quán)等傳統(tǒng)物權(quán)法當(dāng)中得到很好的適用，但是，它卻無法在擔(dān)保物權(quán)當(dāng)中得到適用。因為，自2006年以來，意思自治和契約自由原則幾乎在整個擔(dān)保物權(quán)法當(dāng)中得到完全的適用，立法者不再像過去那樣對擔(dān)保物權(quán)的方方面面施加限制，尤其是不對擔(dān)保物權(quán)的法律效力施加限制。其中最典型的體現(xiàn)是，《法國民法典》明確承認，過去民法所禁止的流抵契約和流質(zhì)契約不再被禁止，即便當(dāng)事人在簽訂抵押契約和質(zhì)押契約時就明確規(guī)定，如果債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押物或者質(zhì)押物就歸抵押權(quán)人或者質(zhì)權(quán)人所有，他們所簽訂的此種流抵契約和流質(zhì)契約仍然有效[101]?！斗▏穹ǖ洹匪扇〉拇朔N態(tài)度無疑已經(jīng)對我國立法者產(chǎn)生了重大影響，在《民法物權(quán)編(草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中，我國立法者不再明確規(guī)定禁止流抵契約和流質(zhì)契約。

雖然包括保證權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)在內(nèi)的擔(dān)保權(quán)源自當(dāng)事人之間的契約，但是，保證權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等擔(dān)保權(quán)的內(nèi)容并不完全由當(dāng)事人之間的契約決定，而是由當(dāng)事人之間的契約和立法者的制定法共同決定。因此，擔(dān)保權(quán)是一種同時源自契約規(guī)定和制定法明確規(guī)定的一種主觀權(quán)利，是經(jīng)由契約和法律制度共同產(chǎn)生的一種民事權(quán)利，在保證、抵押和質(zhì)押當(dāng)中，當(dāng)事人享有哪些權(quán)利，部分由當(dāng)事人自由約定，而部分則由立法者明確規(guī)定?；蛘哌@樣說更加準確：在是否簽訂保證契約、抵押契約和質(zhì)押契約方面，當(dāng)事人之間有契約自由權(quán)，但是，一旦他們簽訂了此類契約，則此類契約的方方面面尤其是其中的法律效力并不完全由當(dāng)事人自由決定，也由立法者決定。

保證契約、抵押契約和質(zhì)押契約所具有的此種性質(zhì)與婚姻契約具有可比性。因為，雖然在是否結(jié)婚、與誰人結(jié)婚的問題上，當(dāng)事人有自由決定權(quán)，但是，一旦當(dāng)事人決定結(jié)婚，則婚姻的行使、內(nèi)容和法律效力均受到立法者的強制性干預(yù)，導(dǎo)致意思自治和契約自由原則無法在婚姻契約當(dāng)中得到完全的適用。因為這樣的原因，人們普遍認為，婚姻當(dāng)事人所享有的配偶權(quán)同時源自契約和法律制度[102]。

總之，在我國，保證權(quán)在性質(zhì)上并不是一種單純的契約性債權(quán)，就像抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)在性質(zhì)上也不是兩種單純的物權(quán)一樣。事實上，雖然保證權(quán)在性質(zhì)上屬于一種契約性債權(quán)，但是，該種契約性債權(quán)也受到立法者的強勢干預(yù)，讓契約性債權(quán)的效力在某些方面受到制定法的限制。同樣，雖然抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)在性質(zhì)上屬于一種物權(quán)即擔(dān)保物權(quán)，但是，擔(dān)保物權(quán)無疑具有契約性債權(quán)的性質(zhì)，甚至其契約性債權(quán)的性質(zhì)要重于其擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)。因為這樣的原因，人們不應(yīng)當(dāng)再將包括保證權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等擔(dān)保權(quán)視為一種單純的債權(quán)或者一種單純的物權(quán)，而應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保權(quán)視為一種獨立的主觀權(quán)利，該種主觀權(quán)利既獨立于傳統(tǒng)意義上的契約性債權(quán)，也獨立于傳統(tǒng)意義上的物權(quán)，是債權(quán)和物權(quán)之外的一種主觀權(quán)利。既然擔(dān)保權(quán)在性質(zhì)上既不是單純的債權(quán)也不是單純的物權(quán)，而是債權(quán)和物權(quán)之外的一種獨立權(quán)利，我國立法者既不應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保權(quán)當(dāng)中的保證權(quán)規(guī)定在未來《民法典》的合同編當(dāng)中，也不應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保權(quán)當(dāng)中的抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等規(guī)定在未來《民法典》的物權(quán)編當(dāng)中，而是應(yīng)當(dāng)將包括保證權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)在內(nèi)的擔(dān)保權(quán)作為獨立的一編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中。

八、擔(dān)保法的有機聯(lián)系和集中統(tǒng)一適用要求我國未來《民法典》將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定

在我國，立法者之所以應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在未來的《民法典》當(dāng)中，第四個主要原因在于，擔(dān)保法的分散規(guī)定割斷了不同擔(dān)保制度之間的有機聯(lián)系，不利于擔(dān)保法的集中統(tǒng)一適用；而將擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中既能夠維持不同擔(dān)保制度之間的有機聯(lián)系，也有利于擔(dān)保法的集中統(tǒng)一適用。

在任何國家，立法者制定民法典的目的有兩個：其一，將具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的法律制度整合在一起，并因此讓這些法律制度之間能夠形成統(tǒng)一性、連貫性或者系統(tǒng)性的有機整體。所謂法律制度，是指由一定數(shù)量的法律規(guī)范結(jié)合在一起所形成的有機整體，當(dāng)一定數(shù)量的法律規(guī)范指向同一個目的時，以同一目的為規(guī)范和調(diào)整對象的這些法律規(guī)范的有機整體就構(gòu)成法律制度。法律制度多種多樣，諸如監(jiān)護制度、收養(yǎng)制度、結(jié)婚制度和離婚制度等。其二，便于法律的統(tǒng)一適用。在法國和德國，立法者之所以將債法和物權(quán)法集中規(guī)定在一起并因此形成《法國民法典》和《德國民法典》當(dāng)中的債權(quán)編和物權(quán)編，其目的在于讓債權(quán)編和物權(quán)編能夠得到集中統(tǒng)一適用，避免分散規(guī)定所帶來的適用不方便。在我國，立法者之所以在未來《民法典》當(dāng)中將侵權(quán)責(zé)任法作為獨立的一編加以規(guī)定，其主要目的在于方便侵權(quán)責(zé)任法的適用。

除了債法、物權(quán)法、婚姻家庭法等領(lǐng)域存在這樣或那樣的制度之外，擔(dān)保法當(dāng)中也同樣存在這樣或那樣的法律制度。例如，當(dāng)一系列的法律規(guī)范對保證作出規(guī)范和調(diào)整時，這些圍繞保證的一系列法律規(guī)范結(jié)合在一起就形成了保證制度；當(dāng)一系列的法律規(guī)范對抵押作出規(guī)范和調(diào)整時，這些圍繞抵押的一系列法律規(guī)范結(jié)合在一起就形成了抵押制度。基于同樣的原因，擔(dān)保法當(dāng)中也存在其他法律制度：質(zhì)押制度、定金制度、留置權(quán)制度、所有權(quán)保留擔(dān)保制度以及所有權(quán)讓與擔(dān)保制度等。

問題在于，擔(dān)保法當(dāng)中所存在的這些擔(dān)保制度之間是否存在有機聯(lián)系？在民法上，保證制度、抵押制度和質(zhì)押制度之間是否具有內(nèi)在的、緊密聯(lián)系？它們之間的差異究竟大于聯(lián)系，還是它們之間的聯(lián)系大于差異？對此問題，人們在不同時期作出的回答存在差異。

在1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》當(dāng)中，人們僅僅看到保證制度、抵押制度和質(zhì)押制度之間的差異，沒有看到這三種不同法律制度之間的內(nèi)在的有機聯(lián)系。正是因為這樣的原因，它們沒有將這三種不同的法律制度作為一個有機整體加以統(tǒng)一規(guī)定，而是將其肢解到民法典當(dāng)中的不同部分，已如前述，即便這樣肢解會給法律的集中統(tǒng)一適用帶來極大的不方便。而在2006年之后的《法國民法典》當(dāng)中，法國立法者之所以將保證、抵押、質(zhì)押和其他的不同擔(dān)保法律制度集中在一起并且作為獨立的第四卷加以規(guī)定，是因為他們看到了這些不同法律制度之間所具有的內(nèi)在、密切聯(lián)系，認為將所有的擔(dān)保制度規(guī)定在一起能夠帶來適用方面的方便。

在1986年的《民法通則》當(dāng)中，我國立法者之所以將保證和抵押等不同的擔(dān)保制度規(guī)定在一個法律條款當(dāng)中，是因為認識到了這些不同擔(dān)保制度之間的內(nèi)在、密切聯(lián)系。在1995年，我國立法者之所以制定《擔(dān)保法》并且將不同的擔(dān)保法律制度規(guī)定在一起，是因為認識到不同的擔(dān)保制度之間雖然存在這樣或那樣的差異，但是，它們之間的內(nèi)在、邏輯聯(lián)系要大于它們之間的差異；制定《擔(dān)保法》能夠便于法官和當(dāng)事人集中統(tǒng)一適用擔(dān)保法。而在2007年的《物權(quán)法》當(dāng)中，我國立法者之所以肢解了1995年的《擔(dān)保法》并且將《擔(dān)保法》當(dāng)中的擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在《物權(quán)法》當(dāng)中，是因為無視擔(dān)保物權(quán)與其他擔(dān)保制度之間的內(nèi)在、緊密聯(lián)系，而僅僅看到了擔(dān)保物權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)之間的聯(lián)系。我國立法者之所以準備在《民法物權(quán)編(草案室內(nèi)稿）》和《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中繼續(xù)肢解《擔(dān)保法》，也是因為忽視了保證與擔(dān)保物權(quán)之間的內(nèi)在、緊密聯(lián)系，僅僅看到了保證與一般契約之間的聯(lián)系和擔(dān)保物權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)之間的聯(lián)系。

在民法上，保證制度當(dāng)然區(qū)別于抵押制度和質(zhì)押制度，因為保證在性質(zhì)上屬于人的擔(dān)保，而抵押制度和質(zhì)押制度在性質(zhì)上屬于物的擔(dān)保。在民法上，抵押制度當(dāng)然區(qū)分于質(zhì)押制度，因為傳統(tǒng)民法認為，抵押制度建立在不動產(chǎn)的基礎(chǔ)上，而質(zhì)押制度則建立在有形動產(chǎn)和權(quán)利的基礎(chǔ)上；抵押不需要轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的占有，而質(zhì)押則需要轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的占有。問題在于，這三種不同擔(dān)保制度之間的這些差異是否足以證明，保證、抵押和質(zhì)押制度不能夠作為一個統(tǒng)一的法律制度被規(guī)定在我國未來《民法典》當(dāng)中？

筆者認為，雖然保證、抵押和質(zhì)押之間存在這些差異，但是，這些差異僅僅是形式上的，根本就不是實質(zhì)上的，是相對的而不是絕對的，這些差異根本就不足以讓立法者將它們進行肢解。一方面，人的擔(dān)保與物的擔(dān)保之間并不是涇渭分明的，如果當(dāng)事人愿意，他們完全有權(quán)設(shè)立物的保證（Cautionnement Réel），而物的保證既具有人的擔(dān)保的性質(zhì)，也具有物的擔(dān)保的性質(zhì)[103]。另一方面，自2006年以來，《法國民法典》完全廢除了傳統(tǒng)民法理論所主張的抵押權(quán)建立在不動產(chǎn)基礎(chǔ)上而質(zhì)押則建立在動產(chǎn)基礎(chǔ)上，不動產(chǎn)的抵押不轉(zhuǎn)移占有而質(zhì)押則要轉(zhuǎn)移占有的理論，除了認為不動產(chǎn)之上既能夠建立不轉(zhuǎn)移占有的抵押制度也能夠建立轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)押制度之外[104]，也認為質(zhì)押既能夠轉(zhuǎn)移占有也能夠不轉(zhuǎn)移占有[105]。在我國，雖然《擔(dān)保法》或者《物權(quán)法》沒有類似的規(guī)定，但是，根據(jù)意思自治和契約自由原則，如果當(dāng)事人在他們的擔(dān)保契約當(dāng)中作出同樣的規(guī)定，則他們的規(guī)定完全合法有效。

在民法上，無論保證制度、抵押制度和質(zhì)押制度之間存在怎樣的差異，它們之間的內(nèi)在、密切聯(lián)系均大于差異，表現(xiàn)在：其一，它們的目的完全相同，因為它們均是為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)；其二，它們產(chǎn)生的原因相同，因為它們均是基于當(dāng)事人之間的契約產(chǎn)生的；其三，均適用意思自治和契約自由原則，在是否簽訂保證契約、抵押契約和質(zhì)押契約方面，當(dāng)事人均享有完全的自由，并且這些契約的法律效力在很多方面取決于當(dāng)事人的意思；其四，立法者均對這些契約施加了這樣或那樣的限制，讓意思自治和契約自由原則無法在這些契約當(dāng)中得到完全的適用；其五，它們所擔(dān)保的法定債權(quán)范圍基本一致，除非當(dāng)事人對這些擔(dān)保制度所擔(dān)保的范圍作出明確限制，否則，它們所擔(dān)保的債權(quán)范圍基本一致。

既然不同的擔(dān)保制度之間所存在的差異僅僅是形式上的、非實質(zhì)性的，既然不同擔(dān)保制度之間的內(nèi)在、緊密聯(lián)系是實質(zhì)性的、重大的，我國立法者應(yīng)當(dāng)將它們作為獨立的一編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中，讓這些具有內(nèi)在、緊密聯(lián)系的不同法律制度集中在一起，除了因此形成體系化的、協(xié)調(diào)化的、統(tǒng)一化的擔(dān)保制度之外，也能夠方便法官和當(dāng)事人的集中統(tǒng)一適用。

九、擔(dān)保法地位的提升要求我國未來《民法典》將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定

在我國，立法者之所以應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在未來的《民法典》當(dāng)中，第五個主要原因在于，擔(dān)保法的分散規(guī)定既矮化了保證制度，也矮化了抵押制度、質(zhì)押制度和其他的擔(dān)保制度，而將擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中，則除了提升保證的地位之外，也拔高了抵押和質(zhì)押等擔(dān)保制度的地位，讓以規(guī)范和調(diào)整保證、抵押和質(zhì)押等內(nèi)容的擔(dān)保法能夠取得與物權(quán)法、債權(quán)法平起平坐的地位。

在1995年的《擔(dān)保法》當(dāng)中，除了保證制度得到應(yīng)有的重視之外，抵押制度、質(zhì)押制度和其他的物的擔(dān)保制度均得到了應(yīng)有的重視。因為，當(dāng)立法者將所有的擔(dān)保制度均規(guī)定在《擔(dān)保法》當(dāng)中時，除了保證制度獨立于契約制度之外，擔(dān)保物權(quán)制度也獨立于物權(quán)制度；除了保證制度沒有淪落為契約制度的附庸之外，擔(dān)保物權(quán)制度也沒有淪落為物權(quán)制度的仆從。換言之，無論是保證制度還是擔(dān)保物權(quán)制度均保有獨立性，沒有被契約制度或者物權(quán)制度所吸收。

然而，當(dāng)我國立法者在2007年的《物權(quán)法》當(dāng)中對《擔(dān)保法》進行肢解并因此將《擔(dān)保法》當(dāng)中的擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在《物權(quán)法》當(dāng)中時，立法者的做法實際上矮化了擔(dān)保物權(quán)的地位，讓擔(dān)保物權(quán)成為物權(quán)法當(dāng)中的附庸。當(dāng)我國立法者準備在《民法物權(quán)編(草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中繼續(xù)此種做法時，立法者的行為同樣矮化了擔(dān)保物權(quán)的地位，繼續(xù)讓擔(dān)保物權(quán)成為物權(quán)法當(dāng)中的附庸。同樣，當(dāng)我國立法者準備在《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中繼續(xù)肢解《擔(dān)保法》當(dāng)中的保證并因此將保證作為一種具體契約、特殊契約規(guī)定在未來《民法典》的合同編當(dāng)中時，立法者的此種做法也矮化了保證的地位，讓保證成為合同法的附庸。

當(dāng)我國立法者準備像《物權(quán)法》那樣將擔(dān)保物權(quán)從《擔(dān)保法》當(dāng)中肢解出來并將其作為一種物權(quán)規(guī)定在未來《民法典》的物權(quán)編當(dāng)中時，立法者的此種做法之所以矮化了擔(dān)保物權(quán)的地位，是因為未來《民法典》的物權(quán)編雖然規(guī)定了擔(dān)保物權(quán)，但是，未來《民法典》的物權(quán)編所規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)根本無法與該編所規(guī)定的所有權(quán)和用益物權(quán)相提并論，同所有權(quán)和用益物權(quán)在未來《民法典》當(dāng)中所占據(jù)的核心地位、支配地位相比，擔(dān)保物權(quán)只能夠在未來《民法典》的物權(quán)編當(dāng)中處于附屬地位、從屬地位。換言之，在未來《民法典》所規(guī)定的所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)當(dāng)中，所有權(quán)和用益物權(quán)永遠是主角，而擔(dān)保物權(quán)永遠是配角，它們只能夠跟在所有權(quán)和用益物權(quán)之后，成為無足輕重的內(nèi)容。

當(dāng)我國立法者準備在《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中將保證從《擔(dān)保法》當(dāng)中肢解出來并將其作為一種契約類型規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中的合同編時，立法者的此種做法之所以矮化了保證的地位，是因為未來《民法典》的合同編當(dāng)中所規(guī)定的具體合同、特殊合同形形色色，除了現(xiàn)行《合同法》所規(guī)定的十五種具體合同、特殊合同，即買賣合同、供用電水氣熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同以及居間合同會編入未來《民法典》合同編當(dāng)中之外，立法者還可能借《民法典》制定之機將一些新類型的合同規(guī)定在未來《民法典》合同編當(dāng)中。

例如，在《民法合同編(草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中，除增加了保證合同之外，我國立法者還增加了幾種新類型的合同：物業(yè)服務(wù)合同、商業(yè)特許經(jīng)營合同、合伙合同。因此，如果不出意外，我國未來《民法典》的合同編所規(guī)定的具體合同、特殊合同將至少多達十九種。除了保證合同之外，未來《民法典》的合同編至少還包括十八種具體合同、特殊合同。當(dāng)立法者將保證作為十九種合同當(dāng)中的一種具體合同、特殊合同加以規(guī)定時，保證合同也僅僅是立法者所規(guī)定的十九種具體合同、特殊合同當(dāng)中的一種，除了讓保證合同被其他形形色色的具體合同、特殊合同的光環(huán)所掩蓋而無法得到突出的強調(diào)之外，我國立法者的此種做法也讓保證合同成為一種微不足道的合同類型。

為了突出保證、抵押和質(zhì)押等擔(dān)保制度的地位，尤其是為了將保證、抵押和質(zhì)押等擔(dān)保制度從形形色色的合同當(dāng)中、物權(quán)當(dāng)中解脫出來，我國立法者應(yīng)當(dāng)采取統(tǒng)一規(guī)定所有擔(dān)保制度的做法，以現(xiàn)行的《擔(dān)保法》作為基礎(chǔ)，在未來的《民法典》當(dāng)中專門規(guī)定一編即“擔(dān)保編”。除了具有其他好處之外，此種做法的一個好處是，既避免矮化擔(dān)保制度當(dāng)中的保證，使保證從一個完全不起眼的一種具體合同、特殊合同上升為一種引人注目的擔(dān)保制度，也避免矮化了抵押和質(zhì)押等，讓擔(dān)保物權(quán)從物權(quán)法當(dāng)中的附庸上升為一種極端重要的擔(dān)保制度。

十、擔(dān)保法理論的進步和發(fā)展要求我國未來《民法典》將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定

在我國，立法者之所以應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在未來的《民法典》當(dāng)中，第六個主要原因在于，擔(dān)保法的分散規(guī)定會阻滯擔(dān)保法理論的進步和發(fā)展，而擔(dān)保法在未來《民法典》當(dāng)中作為獨立的一編加以規(guī)定則有利于擔(dān)保法理論的進步和發(fā)展。因為，擔(dān)保法理論的進步和發(fā)展既有賴于大學(xué)對擔(dān)保法所進行的研究活動，也有賴于大學(xué)對擔(dān)保法所進行的教學(xué)活動。

在任何國家，大學(xué)法學(xué)院的民法教授均承擔(dān)著雙重任務(wù)：對民法理論和民法制度進行研究并因此促成民法理論和民法制度的不斷發(fā)展和進步；對民法理論和民法制度進行教學(xué)活動，讓民法理論和民法制度成為大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生所掌握的內(nèi)容，為他們未來從事法律理論活動和法律實務(wù)活動打下堅實的基礎(chǔ)。事實上，無論是民法教授所從事的民法理論和民法制度的研究活動，還是民法教授所從事的民法理論和民法教學(xué)活動，均關(guān)乎國家的民族福祉，就像一個國家的立法者所從事的民法典制定活動關(guān)乎民族的福祉一樣[106]。

因為這樣的原因，一個國家的民法理論水平如何既取決于該國大學(xué)法學(xué)院的民法教授的研究水平，也取決于該國大學(xué)法學(xué)院的民法教授的教學(xué)水平。在一個民法研究水平和民法教學(xué)水平均很高的國家，民法理論一定會得到不斷的進步和發(fā)展；反之亦然，在一個民法研究水平和民法教學(xué)水平落后的國家，民法理論一定不會得到不斷的進步和發(fā)展。

當(dāng)立法者將擔(dān)保法分散在《民法典》的不同卷編當(dāng)中時，他們的此種做法既不利于大學(xué)法學(xué)院的民法教授對擔(dān)保法所開展的研究活動，也不利于大學(xué)法學(xué)院的民法教授對擔(dān)保法所開展的教學(xué)活動，并因此最終妨礙擔(dān)保法理論的發(fā)展和發(fā)達。一方面，當(dāng)立法者將保證規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中的合同編時，當(dāng)立法者將擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中的物權(quán)編時，即便大學(xué)法學(xué)院的民法教授會對保證和擔(dān)保物權(quán)進行研究，他們的研究也只能是片面的、孤立的，不可能是系統(tǒng)的、深刻的。因為，當(dāng)他們在合同法當(dāng)中研究保證而在物權(quán)法當(dāng)中研究擔(dān)保物權(quán)時，他們的研究仍然是割裂的、不完整的，無法將所有的擔(dān)保制度作為一個有機整體加以研究。

另一方面，當(dāng)立法者將保證規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中的合同編時，當(dāng)立法者將擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中的物權(quán)編時，即便大學(xué)法學(xué)院的民法教授會對其學(xué)生講授保證和擔(dān)保物權(quán)，他們的講授也只能是蜻蜓點水式的，因為在中國，大學(xué)法學(xué)院開設(shè)的課程往往同立法者制定的法律掛鉤。在《民法典》之前，大學(xué)法學(xué)院往往根據(jù)立法者制定的民事單行法開設(shè)課程，而在《民法典》出臺之后，大學(xué)法學(xué)院就會根據(jù)《民法典》當(dāng)中的不同編開設(shè)課程。因為未來的《民法典》將物權(quán)法和合同法規(guī)定為兩編，因此，大學(xué)法學(xué)院會開設(shè)物權(quán)法和合同法的課程；因為未來的《民法典》沒有將擔(dān)保法規(guī)定為獨立的一編，因此，大學(xué)法學(xué)院也不會對其學(xué)生開設(shè)擔(dān)保法的課程。

由于未來的《民法典》將“保證”規(guī)定在合同編當(dāng)中，因此，即便大學(xué)法學(xué)院會對其學(xué)生講授保證，他們的講授也僅僅是走馬觀花式的。事實上，因為未來《民法典》合同編所規(guī)定的內(nèi)容太多，比保證合同重要的內(nèi)容太多，在合同法的課時僅為每周兩學(xué)時的情況下，中國的大學(xué)法學(xué)院根本不可能對其學(xué)生講授合同編當(dāng)中的保證，使保證成為被大學(xué)遺忘和被大學(xué)學(xué)生不了解的一種擔(dān)保制度。由于大學(xué)法學(xué)院的民法教授不會講授保證，因此，他們也很少會對保證作出研究。

基于同樣的原因，由于未來的《民法典》將擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在物權(quán)編當(dāng)中，因此，即便大學(xué)法學(xué)院會對其學(xué)生講授擔(dān)保物權(quán)，他們的講授同樣是蜻蜓點水式的。事實上，因為未來《民法典》物權(quán)編所規(guī)定的內(nèi)容太多，比擔(dān)保物權(quán)重要的所有權(quán)和用益物權(quán)內(nèi)容太多，在物權(quán)法的課時僅為每周兩個學(xué)時的情況下，中國的大學(xué)法學(xué)院根本不可能對其學(xué)生講授物權(quán)編當(dāng)中的擔(dān)保物權(quán)，使物的擔(dān)保制度成為被大學(xué)遺忘并且被法學(xué)學(xué)生完全不了解的一種擔(dān)保制度。由于大學(xué)法學(xué)院的民法教授不會講授擔(dān)保物權(quán)制度，因此，他們也不會研究該種擔(dān)保制度。

事實上，由于我國立法者沒有準備在未來的《民法典》當(dāng)中將擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定，因此，近二十年來，幾乎沒有什么大學(xué)法學(xué)院對其學(xué)生開設(shè)擔(dān)保法的課程，也幾乎沒有任何民法學(xué)者出版了有關(guān)擔(dān)保法方面的教科書，更遑論出版有關(guān)擔(dān)保法方面的民法專著了，使擔(dān)保法在過去的20年內(nèi)處于無人問津的狀態(tài)。這一點同大學(xué)法學(xué)院對待民法總則、侵權(quán)責(zé)任法、合同法和侵權(quán)責(zé)任法的態(tài)度形成最強烈的對比，因為，基于未來《民法典》會將這些內(nèi)容作為獨立的一編加以規(guī)定，除了各個大學(xué)法學(xué)院均對其學(xué)生開設(shè)這些方面的課程之外，大學(xué)法學(xué)院的民法教授也大量出版這些方面的民法教科書和民法專著。

十一、擔(dān)保法作為獨立的一編加以規(guī)定不會影響未來《民法典》當(dāng)中物權(quán)編的完整性

在我國，立法者之所以應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在未來的《民法典》當(dāng)中，第七個主要原因在于，當(dāng)立法者將擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中時，他們的此種做法不會影響未來《民法典》當(dāng)中物權(quán)編的完整性。

在1995年的《擔(dān)保法》當(dāng)中，我國立法者對包括抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)在內(nèi)的擔(dān)保物權(quán)作出了規(guī)定。在2007年，按照《德國民法典》和我國臺灣地區(qū)《民法》的做法，我國立法者將《擔(dān)保法》當(dāng)中的擔(dān)保物權(quán)肢解到了《物權(quán)法》當(dāng)中。在2017年的《民法物權(quán)編（草案室內(nèi)稿）》當(dāng)中，我國立法者繼續(xù)采取此種做法，將擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中的物權(quán)編。

不過，筆者認為理性的、明智的做法是，將包括擔(dān)保物權(quán)和保證在內(nèi)的所有擔(dān)保法作為獨立的一編規(guī)定在未來的《民法典》當(dāng)中。問題在于，如果立法者按照筆者的建議將擔(dān)保物權(quán)從未來《民法典》的物權(quán)編當(dāng)中肢解到未來《民法典》的擔(dān)保編當(dāng)中，未來《民法典》的物權(quán)編是否具有完整性？

筆者認為，當(dāng)立法者將擔(dān)保物權(quán)編入未來《民法典》的擔(dān)保編時，未來《民法典》的物權(quán)編仍然具有完整性，未來《民法典》的物權(quán)編并不會因為欠缺擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容而喪失其有機統(tǒng)一性。最具有說服力的理由是，無論是在歷史上還是當(dāng)前，法國立法者均明確認定，物權(quán)當(dāng)中不包含擔(dān)保物權(quán)。換言之，法國立法者認為，雖然物權(quán)當(dāng)中欠缺擔(dān)保物權(quán)，但是，物權(quán)仍然被視為一個有機整體。

在1804年，《法國民法典》第二卷所規(guī)定的物權(quán)并不包含擔(dān)保物權(quán)，因為擔(dān)保物權(quán)被規(guī)定在第三卷即債權(quán)當(dāng)中，已如前述。具體來說，1804年的《法國民法典》認為，作為一個有機整體，物權(quán)包含四個方面的內(nèi)容：其一，物的分類（De la distinction des biens），這就是《法國民法典》第二卷第一編；其二，財產(chǎn)所有權(quán)（De la proprété），這就是《法國民法典》第二卷第二編；其三，用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)（De l'usufruit,de l'usage et de l'habitation）；其四，地役權(quán)（Des servitudes ou services fonciers）①Code civil des Fran?ais，édition originale et seule officielle，A Paris， de l'Imprimerie de la République， An XII 1804[EB/OL].http://www.assemblee-nationale.fr/evenements/code-civil-1804-1.asp，2018-03-27；張民安：《法國民法總論》（上），清華大學(xué)出版社，2017 年，第 283-284 頁。?，F(xiàn)行《法國民法典》第二卷所規(guī)定的物權(quán)仍然不包含擔(dān)保物權(quán)，因為擔(dān)保物權(quán)被規(guī)定在第四卷即擔(dān)保卷當(dāng)中。具體來說，現(xiàn)行《法國民法典》認為，作為一個有機整體，物權(quán)除了包含1804年的《法國民法典》所包含的上述四個方面的內(nèi)容之外還包括第五個方面的內(nèi)容，這就是不動產(chǎn)的公示（De la publicité foncière）[107]。

除了法國歷史上和當(dāng)前的立法者不會將擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在《法國民法典》的物權(quán)編之外，法國未來的立法者也不會將擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在《法國民法典》的物權(quán)編當(dāng)中。因為，在Hugues Périnet-Marquet教授領(lǐng)導(dǎo)起草的《法國物權(quán)法改革建議稿》當(dāng)中，未來《法國民法典》的物權(quán)編將會包括的物權(quán)內(nèi)容是：財產(chǎn)和作為財產(chǎn)構(gòu)成要素的物；動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分；所有權(quán)、占有和持有；從所有權(quán)當(dāng)中肢解出來的物權(quán)；不動產(chǎn)相鄰關(guān)系[108]。

在歷史上，作為民法有機整體的一個重要組成部分，物權(quán)法并不包含擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容，僅僅是到了19世紀末期，在編纂1896年的《德國民法典》時，德國立法者才最終將擔(dān)保物權(quán)編入民法典的物權(quán)編當(dāng)中，也僅僅到了此時，擔(dān)保物權(quán)才成為物權(quán)法的組成部分。因此，無論是在歷史上還是現(xiàn)在，擔(dān)保物權(quán)并不是物權(quán)法所不可或缺的組成部分。

在編纂我國未來《民法典》時，物權(quán)編當(dāng)中沒有擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容完全不會影響物權(quán)編的完整性，不會影響作為一個有機整體的物權(quán)法的統(tǒng)一適用，因為，在將擔(dān)保物權(quán)從《民法典》的物權(quán)編當(dāng)中肢解到擔(dān)保編之后，物權(quán)編仍然包括四個方面的內(nèi)容：占有、財產(chǎn)所有權(quán)、用益物權(quán)、居住權(quán)。

十二、結(jié) 論

在我國，自第五屆全國人民代表大會第三次會議于1980年9月10日通過了《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）以來，我國立法者已經(jīng)先后制定了一系列的民事單行法，其包括：1985年4月10日，第六屆全國人民代表大會第三次會議通過了《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）；1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過了《擔(dān)保法》；1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），并且正式取代了之前所制定的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》和《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》；2007年3月19日，第十屆全國人民代表大會第五次會議通過了《物權(quán)法》；2009年12月26日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過了《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）；2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）。在我國立法者制定的六部民事單行法當(dāng)中，有五部民事單行法將會分別作為獨立的一編規(guī)定在未來的《民法典》當(dāng)中，這就是《民法總則》《婚姻法》《繼承法》《合同法》《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》。當(dāng)立法者將這五部民事單行法規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中時，未來《民法典》當(dāng)中就會出現(xiàn)五編：總則編、婚姻家庭編、繼承編、合同編、物權(quán)編以及侵權(quán)責(zé)任編。僅有一部民事單行法不會被編入未來《民法典》當(dāng)中，這就是《擔(dān)保法》，因此，未來的《民法典》當(dāng)中不會出現(xiàn)與總則編、婚姻家庭編、繼承編、合同編、物權(quán)編以及侵權(quán)責(zé)任編并列的擔(dān)保編。

在我國，同樣是立法者制定的民事單行法，在將其他五部民事單行法作為獨立的五編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中時，我國立法者為何單單不將《擔(dān)保法》作為獨立的一編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中？當(dāng)他們將《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》和《繼承法》作為獨立的五編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中時，他們作出這樣安排的理由難道就不適用于《擔(dān)保法》？

事實上，除了《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》和《繼承法》應(yīng)當(dāng)作為獨立的五編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中之外，1995年的《擔(dān)保法》也應(yīng)當(dāng)作為獨立的一編即擔(dān)保編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中，因為在現(xiàn)今，擔(dān)保法不僅是一個能夠與物權(quán)法、合同法、婚姻法、繼承法和侵權(quán)責(zé)任法比肩、平起平坐的法律，而且也是一個具有自己的一般理論和一般制度、具體理論和具體制度的法律，雖然擔(dān)保法由人的擔(dān)保和物的擔(dān)保所組成，但是，除了人的擔(dān)保和物的擔(dān)保之間具有共同適用的一般理論和一般制度之外，人的擔(dān)保和物的擔(dān)保之間也存在緊密的、不可分割的邏輯聯(lián)系，它們應(yīng)當(dāng)作為一個有機整體得以存在、得以保留、得以適用、得以發(fā)展、得以完善。立法者也罷，民法學(xué)者也罷，他們均不得基于這樣或那樣的理由閹割作為一個有機整體的擔(dān)保法律制度，否則，他們的做法是與在民法典當(dāng)中提升擔(dān)保法地位和強化擔(dān)保法作用的當(dāng)代發(fā)展趨勢背道而馳的。

當(dāng)前，我國《民法典》的宏偉大廈尚未最終建立起來，在建造《民法典》這一宏偉大廈時，立法者和民法學(xué)者不應(yīng)將《擔(dān)保法》從《民法典》這一宏偉大廈的支撐物當(dāng)中抽離，就像不得將《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》和《繼承法》從我國《民法典》宏偉大廈的支撐物當(dāng)中抽離一樣，因為，如果沒有《擔(dān)保法》的支撐，則《民法典》的大廈將會是不完整的、不牢固的、搖搖欲墜的，故立法者應(yīng)當(dāng)首先立足于1995年的《擔(dān)保法》，根據(jù)2007年的《物權(quán)法》并且結(jié)合法國2006年之后的《法國民法典》第四卷的精神，除了對《擔(dān)保法》當(dāng)中的擔(dān)保物權(quán)作出實質(zhì)性的修改之外，還應(yīng)當(dāng)增加一些新的擔(dān)保制度,包括人的擔(dān)保當(dāng)中的獨立擔(dān)保和意向函、所有權(quán)保留擔(dān)保以及所有權(quán)讓與擔(dān)保。之后，再將修改之后的《擔(dān)保法》作為獨立的一編即擔(dān)保編規(guī)定在未來《民法典》當(dāng)中。