李昊

一、我國虛假金融廣告發(fā)布及投資者損害認定情況

（一）虛假金融廣告發(fā)布的主要形式

一是高息誘惑，誘騙金融消費者?！稄V告法》第25條規(guī)定：“招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告，不得對未來效果、收益或與其相關的情況作出保證性承諾”。但在各類違法金融廣告中，“穩(wěn)賺不賠”、“高額收益”是常見“話術”。如自2015年9月起，某投資管理有限公司通過網(wǎng)站、手機App等對其理財平臺進行廣告宣傳，宣傳用語中使用“穩(wěn)賺不賠”“20%年息”“互聯(lián)網(wǎng)理財?shù)谝皇走x品牌”等表述。

二是“包裝術”花樣百出，惡意虛假增信。除承諾高息外，部分理財平臺還通過各種“包裝術”增信，讓投資者更愿意“掏錢”。（1）使用政府公信力“背書”。如某投資顧問中心為宣傳業(yè)務，其網(wǎng)站上發(fā)布部分圖片使用國家機關名義。（2）虛構“軟實力”增加信用。如某P2P平臺宣稱由山東交運集團100%控股，但在2018年7月平臺爆雷后，交運集團專門發(fā)聲明稱該平臺偽造其印鑒從事活動。（3）謊稱獲得“國家資質(zhì)”。如某股權投資基金管理有限公司利用宣傳單頁，對外宣傳獲得“上海市發(fā)改委”等部門審批，但事實上其經(jīng)營業(yè)務無須也并未取得任何審批。

（二）金融維權和投資者索賠情況

一是市場監(jiān)管部門依據(jù)《廣告法》處以罰款。金融違規(guī)廣告處罰主要由市場監(jiān)管部門依據(jù)《廣告法》處以罰款。如，瑞安農(nóng)村商業(yè)銀行東山支行在經(jīng)營場所大廳發(fā)布名為“瑞安農(nóng)商銀行東山支行貼心存”海報廣告，含有“滿足客戶利息收益最大化”等內(nèi)容，違反《廣告法》相關規(guī)定，被瑞安市市場監(jiān)管部門責令停止發(fā)布相關廣告，并處以20.3萬元罰款。

二是維權過程復雜、時間長、成本高。如，中誠信托13億元“誠至金開2號”案中，投資者維權至今，人均維權費用近2萬元，但問題仍未得到解決，投資損失仍由投資者自己承擔。

三是專業(yè)性強，舉證難度大。目前，多數(shù)投資者對各類理財產(chǎn)品合同中提及的預期收益、風險、流動性、發(fā)行機構或投資標的等，均缺乏充分了解。在實際出現(xiàn)問題時，投資者也不清楚如何舉證。

二、虛假金融廣告打擊及損害賠償分擔的國外比較

（一）英國

1. 設立專門機構統(tǒng)一履行金融消費權益保護職責。根據(jù)《2012年金融服務法案》的規(guī)定，金融行為監(jiān)管局（FCA）負責對提供金融服務的機構和個人進行授權，并承擔金融消費權益保護職責。在實際運作中， FCA主要通過金融消費者的投訴，追溯審查金融機構廣告營銷和宣傳中的違法行為，并采取進一步的監(jiān)管行動。對于機構和個人未經(jīng)授權從事相關金融行為的，F(xiàn)CA設置“黑名單”，供消費者查詢了解，以降低潛在交易風險。

2. 以肯定要件和否定要件相結合方式，明確金融產(chǎn)品廣告宣傳的規(guī)范性要求。一是金融產(chǎn)品廣告宣傳的三個肯定要件，即中性、清晰和不誤導，重點強調(diào)存款、投資、房貸、保險、消費信貸等金融產(chǎn)品廣告應全面描述相關內(nèi)容、充分提示投資風險、適度宣傳投資收益，不應對不同金融產(chǎn)品服務進行不恰當比較，不能讓投資者產(chǎn)生過于樂觀的收益預期，不能讓投資者盲目購買。二是明確虛假廣告或誤導性廣告的主要判斷標準。投資者可從以下方面予以綜合判斷：付費情況、利率和利息支付的金額和支付方式、相關收益的可得性、風險提示情況、金融產(chǎn)品持有期間要求、違約責任認定、擔保情況、合同附則條款的重要性等。

3. 專門出臺社交媒體發(fā)布廣告監(jiān)管規(guī)定。2015年3月， FCA專門出臺微博、論壇等社交媒體發(fā)布金融廣告的規(guī)范文件，明確該類廣告也應遵守公平、清晰、不誤導的一般性要求，同時提出部分特殊性要求：一是社交媒體上發(fā)布廣告的所有內(nèi)容，不論以何種形式，包括文字、圖片、音視頻等，都應符合監(jiān)管要求。二是轉(zhuǎn)發(fā)金融廣告引發(fā)的責任原則上屬于轉(zhuǎn)發(fā)者，但若金融廣告本身存在問題，作為廣告發(fā)布者的金融機構也應承擔責任。三是金融機構應配備專人審核社交媒體發(fā)布的相關廣告信息，并及時記錄和保存。

4. 對違規(guī)廣告實施處罰。當認定金融產(chǎn)品廣告不符合監(jiān)管規(guī)定時， FCA有權將其撤銷，并決定是否需要采取進一步的行政處罰措施，主要判斷標準即該廣告是否給客戶造成損害，包括直接損害和可預期的間接損害。

5. 構建系統(tǒng)的金融消費維權體系。如果金融消費者認為金融廣告存在虛假或誤導性，有權采取以下措施：一是直接與金融機構聯(lián)系。金融消費者聯(lián)系時應注意留存證據(jù)，被投訴金融機構應及時回復。二是向金融申訴專員申訴。金融申訴專員應及時聽取爭議雙方意見，必須時可以組織聽證，提出調(diào)解建議或做出裁決。三是向法院提起訴訟。若金融消費者不認可金融申訴專員的裁決結論，其有權向法院提起訴訟。四是申請投資補償。如果金融消費者對違約、資不抵債、破產(chǎn)等的金融機構擁有債權，其有權提出財產(chǎn)返還請求或向金融服務補償計劃（FSCS）申請補償，但補償金額一般不超過投資損失，且不超過補償限額。

（二）美國

1. 分類管理金融產(chǎn)品廣告行為。次貸危機爆發(fā)后，美國頒布《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》，在金融廣告監(jiān)管方面，該法案作出原則性規(guī)定，即禁止機構出現(xiàn)任何欺詐性行為，包括制作和發(fā)布金融產(chǎn)品和服務的欺詐性廣告?！墩\實借貸法案》對封閉式信貸和開放式信貸兩類產(chǎn)品的信息披露及廣告宣傳施行統(tǒng)一準則，即清晰突出標準。《抵押行為以及實踐廣告》是一部專門針對抵押貸款金融廣告行為規(guī)范的法案，主要包括兩部分規(guī)定：一是對金融廣告禁止性內(nèi)容進行明確。該法案共列明19項關于抵押類金融產(chǎn)品營銷中虛假陳述的禁止性內(nèi)容，大致分為四個模塊：（1）利率、費用及付款信息。禁止對產(chǎn)品的利率、費率、稅款、保費、預付款等所有相關費用信息予以虛假或誤導性表述；禁止對產(chǎn)品的償付信息進行誤導性的比較，避免出現(xiàn)諸如“完全免費”“無須付款”等極具勸誘性的陳述。（2）其他相關信息，如禁止夸大金融產(chǎn)品在幫助消費者解決債務困難方面的能力。（3）提供者信息。不允許非官方認證機構擅自使用政府部門的抬頭、標識及相關信息，令消費者誤認為金融產(chǎn)品提供者屬于政府部門；不允許機構擅自使用其他機構名義向消費者推銷金融產(chǎn)品。（4）消費者權利。對消費者所擁有的各項權利進行清晰、精準描述，保證消費者清楚了解其擁有的各項權利，禁止任何損害消費者權益的違法行為。二是對廣告資料的保存提出要求。規(guī)定在金融產(chǎn)品開始廣告營銷之日起的24個月內(nèi)，金融機構應保留該產(chǎn)品的三部分材料：產(chǎn)品名稱及合同條款等材料；銷售腳本、培訓材料及市場營銷資料；所有提供給消費者的相關文件。

2. 設置統(tǒng)一的金融消費權益保護部門，并組織開展常態(tài)化的執(zhí)法監(jiān)察活動。為更好保護金融消費者權益，美國金融消費者保護局（CFPB）專設監(jiān)管、執(zhí)法和公平借貸部門，對金融市場參與者的行為按聯(lián)邦消費者金融法進行日常監(jiān)測，對違法機構進行強制執(zhí)行并根據(jù)情節(jié)輕重處以罰款（見表1）。

除日常監(jiān)測外，CFPB還會隨機開展大規(guī)模監(jiān)察活動，對金融廣告進行集體排查。如2015年，CFPB和聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）聯(lián)合開展“掃除”行動，在全國范圍內(nèi)通過隨機抽取、群眾舉報的方式，挑選800多個抵押貸款相關廣告，檢驗其是否嚴格遵守監(jiān)管規(guī)定。在此活動中，CFPB和FTC共享執(zhí)法權限，CFPB主要查驗針對弱勢群體（如老年人和退伍軍人）發(fā)放的金融廣告，F(xiàn)TC則負責審查房屋建筑商、房產(chǎn)經(jīng)紀人發(fā)布的廣告。此次“掃除”活動中，共有10余家機構發(fā)布的誤導性廣告被勒令整改，還有6家機構由于涉嫌嚴重欺詐，接受CFPB的正式調(diào)查。

3. 暢通與金融消費者的溝通與反饋渠道。一是搭建法律政策查詢系統(tǒng)。為使金融機構和消費者更方便、快捷查詢聯(lián)邦消費者金融法律的相關條例，CFPB在其官方網(wǎng)站搭建政策查詢平臺——eRegulations，囊括金融消費相關的19部法案及8項監(jiān)管辦法，CFPB還對專業(yè)術語和重要條例編寫注釋，方便公眾理解。二是公開不法行為處置情況。針對被查證屬實的誤導性或詐騙性金融廣告，CFPB會在其官網(wǎng)公布金融機構的詳細信息、具體違法行為、處罰結果及依據(jù)。三是加強金融消費者溝通交流。CFPB在其主頁面的右上方設置清晰顯眼的一鍵投訴通道，方便消費者對金融機構的誤導性及欺詐性行為進行舉報；同時，開設留言問詢專區(qū)，加強與消費者互動。

三、啟示

遏制虛假金融廣告侵權行為，必須在明確虛假金融廣告認定標準的基礎上，通過暢通行政處罰和金融消費者維權的雙通道體系，從實質(zhì)上構建虛假金融廣告引致投資者損害的分擔機制：一是從肯定要件和否定要件兩個層面，分類明確虛假金融廣告認定標準，重點關注投資理財、借貸、抵押等行為。二是出臺社交媒體金融產(chǎn)品廣告專項規(guī)定，覆蓋博客、微博、社交網(wǎng)絡、論壇、音視頻分享平臺等，尤其是合理區(qū)分金融廣告的轉(zhuǎn)發(fā)者和原始發(fā)布者的責任。三是合理認定投資者損失，投資者損失應以完全賠償本金為原則，對于可預期收益也應給予必要賠償。四是監(jiān)管機關在實施行政處罰時，應綜合考慮虛假金融廣告責任主體的主觀惡意、所獲收益、行為可歸責，以及受害人損失（包括直接損失和間接損失）和其他社會危害等，罰款數(shù)額應體現(xiàn)懲戒性。五是構建直接協(xié)商、向監(jiān)管部門一鍵投訴、訴訟、仲裁等系統(tǒng)完善的金融消費者維權體系，切實降低維權成本。

（責任編輯 劉西順；校對 LX，XS）