潘一豪

摘 要：在信托的法律結(jié)構(gòu)中，引起較多誤解的是信托受托人對(duì)第三人的責(zé)任問題。我國理論界和實(shí)務(wù)界不少人認(rèn)為信托法上的受托人承擔(dān)有限責(zé)任，但是對(duì)受托人對(duì)第三人應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任、信托法上是否存在有限責(zé)任等問題，目前尚無定論。從日本《信托法》（2006）看，限定責(zé)任信托的創(chuàng)設(shè)具有合理性，有鑒于此，在信義關(guān)系時(shí)代到來、國民投資意識(shí)增強(qiáng)、各項(xiàng)立法尤其是《民法典》的立法如火如荼的情況下，我國引入限定責(zé)任信托，進(jìn)而明確信托受托人對(duì)第三人責(zé)任問題便有了一定的可能性。

關(guān)鍵詞：信托受托人；第三人責(zé)任；個(gè)人無限責(zé)任；限定責(zé)任信托

中圖分類號(hào)：F830.8 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1674-2265（2018）11-0040-06

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2018.10.014

一、引言

信托受托人對(duì)第三人的義務(wù)一直是學(xué)界的熱點(diǎn)問題，其中《信托法》第三十七條的模糊性導(dǎo)致理論界與實(shí)務(wù)界均產(chǎn)生了理解上的差異?！缎磐蟹ā返谌邨l規(guī)定，受托人因處理信托事務(wù)所支出的費(fèi)用、對(duì)第三人所負(fù)債務(wù)，以信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。受托人以其固有財(cái)產(chǎn)先行支付的，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)對(duì)第三人所負(fù)債務(wù)或者自己所受到的損失，以其固有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原則上，受托人對(duì)第三人應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任，此觀點(diǎn)為何寶玉（2005）和張軍建（2009）所采。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，就目前而言，我國《信托法》對(duì)該問題的立場(chǎng)不確定，立法者規(guī)避了該問題，此觀點(diǎn)為高凌云（2010）與周小明（2012）所采。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，《信托法》第三十七條明確規(guī)定了受托人所承擔(dān)的為有限責(zé)任，此觀點(diǎn)為張淳（2013）所采。筆者認(rèn)為，對(duì)受托人承擔(dān)責(zé)任的分析一方面應(yīng)對(duì)具體《信托法》條文進(jìn)行分析，另一方面應(yīng)從域外法的角度進(jìn)行分析。有鑒于此，本文將從我國《信托法》與日本限定責(zé)任信托的視角進(jìn)行比較分析，探尋兩者信托立法及實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)路，以期厘清我國信托受托人對(duì)第三人的責(zé)任問題。

二、我國《信托法》受托人無限責(zé)任的分析

顧名思義，個(gè)人無限責(zé)任指?jìng)€(gè)人承擔(dān)的責(zé)任是無限的。根據(jù)我國《信托法》第二條規(guī)定，本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。但是，信托是由受托人、委托人、受益人組成的三方法律關(guān)系，委托人將信托財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給受托人時(shí)，信托財(cái)產(chǎn)便具備了法律上的獨(dú)立性?；谶@種特殊關(guān)系，故對(duì)第三人責(zé)任的研究應(yīng)從性質(zhì)與邏輯構(gòu)造入手。

（一）受托人對(duì)第三人責(zé)任的性質(zhì)

關(guān)于信托，可以和公司制度作簡(jiǎn)單的比較（見表1）。在公司中，法定代表人對(duì)外從事交易是以公司的名義進(jìn)行，而非法定代表人自己的名義。在信托中，因信托財(cái)產(chǎn)沒有法律人格，雖受托人交易的全部后果都?xì)w屬于信托財(cái)產(chǎn)，但受托人對(duì)外交易時(shí)是以自己的名義進(jìn)行。因此，問題的關(guān)鍵在于受托人的固有財(cái)產(chǎn)能否作為信托債務(wù)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。

從財(cái)產(chǎn)構(gòu)成的角度看，受托人的財(cái)產(chǎn)由信托財(cái)產(chǎn)與固有財(cái)產(chǎn)組成，前者對(duì)基于信托產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，后者對(duì)個(gè)人債務(wù)承擔(dān)責(zé)任 。信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于受托人而不受其債權(quán)人追索是絕對(duì)性的規(guī)則，這種獨(dú)立性與風(fēng)險(xiǎn)隔離功效是信托制度的核心要義。然而，關(guān)于固有財(cái)產(chǎn)是否受信托債務(wù)影響則無明確規(guī)定。在受托人對(duì)外進(jìn)行交易時(shí)，因受托人是信托的代表，債權(quán)人沒有義務(wù)也沒有能力區(qū)分固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)，從該層面看，信托債權(quán)人原則上有權(quán)就信托債務(wù)向固有財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利。易言之，因管理信托事務(wù)而產(chǎn)生的信托債務(wù)，受托人作為債務(wù)人，以信托財(cái)產(chǎn)和固有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。

上述之論斷以《信托法》第三十七條為依據(jù)，與第三十四條進(jìn)行對(duì)照，筆者發(fā)現(xiàn)，第三十七條明確指出受托人“以信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)”因處理信托事務(wù)所產(chǎn)生的債務(wù)，試想一下，如果受托人的責(zé)任僅局限于信托財(cái)產(chǎn)，那么第三十四條為何又做出與第三十七條不一樣的規(guī)定：以信托財(cái)產(chǎn)為限向受益人承擔(dān)支付信托利益的義務(wù)。并且，該條還規(guī)定“受托人以其固有財(cái)產(chǎn)先行支付的，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”，也明確表明了債權(quán)人可以對(duì)固有財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利。進(jìn)一步對(duì)《信托法》全文進(jìn)行分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，《信托法》第十七條1款關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定是沒有排除固有財(cái)產(chǎn)的①；《信托法》第三十二條關(guān)于共同受托人的規(guī)定中，也明確表明了受托人對(duì)處理信托事務(wù)承擔(dān)的為個(gè)人債務(wù)②。從案例的角度看，根據(jù)“煙臺(tái)農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司開發(fā)區(qū)支行與煙臺(tái)泰豐寶鼎酒業(yè)有限公司信用證糾紛”一案，法院的判決引用了《信托法》第三十七條，明確表明受托人承擔(dān)的責(zé)任是會(huì)超出信托財(cái)產(chǎn)的。該案中原告煙臺(tái)農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司開發(fā)區(qū)支行為委托人，被告煙臺(tái)泰豐寶鼎酒業(yè)為受托人，兩者建立了信托關(guān)系。然而，信托財(cái)產(chǎn)因市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生損失，法院將該損失判決由被告及受托人承擔(dān)。換言之，通過該案可知，受托人的責(zé)任并不局限于信托財(cái)產(chǎn)，還會(huì)涉及固有財(cái)產(chǎn)。

綜上所述，無論是《信托法》抑或法院判決，關(guān)于受托人對(duì)第三人責(zé)任上，我國與日本《信托法》的立場(chǎng)相似： 受托人原則上承擔(dān)無限責(zé)任，可向委托人行使求償權(quán)，該責(zé)任屬不真正連帶責(zé)任，存在求償不能的風(fēng)險(xiǎn)③。

（二）我國受托人無限責(zé)任的構(gòu)造

通過對(duì)法條的分析，筆者發(fā)現(xiàn)，我國《信托法》第三十七條第1款沒有清晰地建構(gòu)受托人承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制，只對(duì)債務(wù)清償方面有所提及：受托人可以選擇用信托財(cái)產(chǎn)或者固有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行承擔(dān)。根據(jù)該條，若用固有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)受托人則享有求償權(quán)，而且關(guān)于債權(quán)人是否有權(quán)對(duì)固有財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利、受托人是否有權(quán)拒絕債權(quán)人主張權(quán)利也無法從此條得到回答。選擇使用固有財(cái)產(chǎn)先行支付費(fèi)用的受托人可以利用一個(gè)向信托財(cái)產(chǎn)求償?shù)某绦虮Ｗo(hù)自己的利益，但是在該責(zé)任超過信托財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，即使受托人的求償權(quán)具有優(yōu)先性，即使也可以約定向受益人求償 （法定的對(duì)受益人的求償權(quán)缺乏正當(dāng)性），但是這樣的求償機(jī)制仍然把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了受托人。我們還可以從《信托公司管理辦法》第三十八條與《信托法》第三十七條看出④，受托人只通過約定的方式以排除無限責(zé)任，否則該責(zé)任不局限于信托財(cái)產(chǎn)。有鑒于此，我國采取的是與日本舊《信托法》、臺(tái)灣地區(qū)《信托法》相似的立場(chǎng)，即受托人承擔(dān)個(gè)人無限責(zé)任。

從信托關(guān)系的角度進(jìn)行分析，《信托法》第三十四條規(guī)定的受托人的有限給付責(zé)任，主要屬于內(nèi)部關(guān)系，而非對(duì)第三人這種外部關(guān)系的責(zé)任，這一點(diǎn)可以從“中國工商銀行股份有限公司應(yīng)城支行與招商銀行股份有限公司佛山分行財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛管轄權(quán)異議上訴案”中了解。在該案中，法院的裁定強(qiáng)調(diào)了有限責(zé)任屬于內(nèi)部關(guān)系這一論斷⑤。在信托的外部關(guān)系中，基于信托財(cái)產(chǎn)無主體資格，受托人在處理信托事務(wù)時(shí)所負(fù)債務(wù)只能由受托人自身承擔(dān)，債權(quán)人無權(quán)向委托人或受益人主張權(quán)利。換言之，受托人與受益人承擔(dān)有限責(zé)任，受托人則沒有明確責(zé)任屬性。從比較法的角度看，英美信托與日本、臺(tái)灣地區(qū)的《信托法》規(guī)定中，均表明受托人原則上承擔(dān)無限責(zé)任。雖然這種無限責(zé)任跟隨著受托人的求償權(quán)，但是求償不能的風(fēng)險(xiǎn)也相應(yīng)地產(chǎn)生?，F(xiàn)實(shí)中，因我國的信托主要是資金信托，信托財(cái)產(chǎn)上不允許有積極負(fù)債，受托人往往是處于優(yōu)勢(shì)地位且有能力限制自己責(zé)任的信托公司等大型機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致研究者誤認(rèn)為我國《信托法》規(guī)定的是受托人有限責(zé)任。然而，基于上述分析，無限責(zé)任是我國《信托法》的一般性原則抑或可約定排除規(guī)則（Default Rule）⑥。

三、日本《信托法》的立場(chǎng)——限定責(zé)任信托的創(chuàng)設(shè)

日本信托業(yè)經(jīng)過長期的發(fā)展已較成熟，新《信托法》中限定責(zé)任信托的創(chuàng)設(shè)是亮點(diǎn)，有鑒于此，對(duì)日本《信托法》立場(chǎng)的剖析與限定責(zé)任信托的研究是重中之重。

（一）《信托法》創(chuàng)設(shè)限定責(zé)任信托的背景

日本《信托法》引入限定責(zé)任信托有著復(fù)雜的背景因素，通過分析這些背景因素，可以與我國現(xiàn)階段的立法環(huán)境與社會(huì)狀況進(jìn)行對(duì)比，大致對(duì)目前我國引入限定責(zé)任信托的時(shí)機(jī)進(jìn)行判斷。（1）社會(huì)背景。隨著信義時(shí)代的到來，1943年日本《兼營法》出臺(tái)后，政策持續(xù)收緊，除著作權(quán)管理信托等特殊類型的信托外，信托公司打通了與銀行的通道，信托開始被廣泛運(yùn)用于金融領(lǐng)域。（2）經(jīng)濟(jì)背景。一方面，日本提出了“從儲(chǔ)蓄轉(zhuǎn)向投資”的口號(hào)，國民投資活動(dòng)日益頻繁，信托作為資產(chǎn)增值的選擇之一獲得了投資者的廣泛接受。另一方面，少子化和老齡化愈演愈烈，在財(cái)富主要集中在老年人手中的社會(huì)財(cái)富結(jié)構(gòu)中，信托的功能得以擴(kuò)大，可以實(shí)現(xiàn)替代繼承或者遺贈(zèng)。有鑒于此，創(chuàng)設(shè)限定責(zé)任信托可以激發(fā)受托人的積極性，促使受托人為委托人的財(cái)產(chǎn)增值做出應(yīng)盡的努力。（3）法律背景。2005年《公司法》出臺(tái)，為了促進(jìn)公司目的的實(shí)現(xiàn)，隨著手段措施的多元化與選擇對(duì)象的擴(kuò)大化，任意性法規(guī)與授權(quán)性法規(guī)愈發(fā)重要。作為與公司制度相似的商事信托，與公司相對(duì)應(yīng)，也存在創(chuàng)設(shè)限定責(zé)任的需求。

（二）限定責(zé)任信托的源起與現(xiàn)狀

根據(jù)日本法的定義，可以明確限定責(zé)任信托的定義：對(duì)信托財(cái)產(chǎn)所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，受托人僅以信托財(cái)產(chǎn)負(fù)履行責(zé)任的信托（新法第216條第1項(xiàng)）。即在限定責(zé)任信托中，受托人僅以信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，固有財(cái)產(chǎn)的責(zé)任得以免除。舊《信托法》規(guī)定了受托人既可以向信托財(cái)產(chǎn)求償（第36條第1項(xiàng)），也可以對(duì)受益人求償（第2項(xiàng)）。基于這種法律的規(guī)定，在信托業(yè)務(wù)的實(shí)際操作中，受托人往往會(huì)和第三人約定以信托財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。然而，這種情況一方面難以達(dá)成合意，另一方面嚴(yán)重降低了交易效率、增加了交易成本?；诖?，日本新《信托法》在以個(gè)人無限責(zé)任為原則的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了限定責(zé)任信托。在該新型的信托中，一旦受托人符合限定責(zé)任信托的條件，可選擇適用限定責(zé)任信托以限制責(zé)任，不用與第三人達(dá)成合意。其一，在受托人的權(quán)限下，因信托財(cái)產(chǎn)所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，為信托財(cái)產(chǎn)責(zé)任負(fù)擔(dān)債務(wù) （日本《信托法》第21條第1項(xiàng)5號(hào)） ，就上述債務(wù)固有財(cái)產(chǎn)亦為責(zé)任財(cái)產(chǎn)，這重申了舊法的原則；其二，新法中規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人之約定，固有財(cái)產(chǎn)可以不被視為責(zé)任財(cái)產(chǎn)，僅以信托財(cái)產(chǎn)為責(zé)任財(cái)產(chǎn)（日本《信托法》第21條2項(xiàng)）；其三，該法更在第216條以下規(guī)定了“限定責(zé)任信托”，即有限責(zé)任信托，認(rèn)可了新的信托類型，也就是說，設(shè)立信托的時(shí)候，在符合法律要求時(shí)，當(dāng)事人可以選擇設(shè)定限定責(zé)任信托。當(dāng)然，限定責(zé)任信托并非能夠輕而易舉地適用，為了防止受托人為規(guī)避責(zé)任而濫用，其設(shè)立需達(dá)到嚴(yán)格的登記、提示等要求（見表2）。第一，在信托文件中約定受托人只以信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)信托債務(wù)；第二，受托人限定責(zé)任信托經(jīng)登記后方生效（日本《信托法》第216條第1款）；第三，信托名稱中必須使用“限定責(zé)任信托”，不是限定責(zé)任信托的不得使用限定責(zé)任信托字句。受托人在與第三人進(jìn)行交易時(shí)，負(fù)有明示義務(wù)，如果沒有向?qū)Ψ矫魇驹撔磐惺窍薅ㄘ?zé)任信托的，不能向?qū)Ψ街鲝埾薅ㄘ?zé)任信托的效力（日本《信托法》第 219條）。對(duì)于應(yīng)該登記的事項(xiàng)，沒有登記的，不得對(duì)抗善意的第三人。即使是進(jìn)行了登記，第三人有正當(dāng)?shù)睦碛啥恢涝摰怯浀?，亦同?？梢?，《信托法》在限定受托人?zé)任的同時(shí)，也顧及與信托財(cái)產(chǎn)交易的第三人的利益，使第三人與受托人的利益得以平衡。

日本《信托法》創(chuàng)設(shè)限定責(zé)任信托主要基于一點(diǎn)考量：受托人的利益源自信托管理費(fèi)，該管理費(fèi)是事先約定且固定，若受托人超出信托財(cái)產(chǎn)用固有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)處理信托事務(wù)中債務(wù)，即有限的收益承擔(dān)無限的責(zé)任是很不合理的，會(huì)導(dǎo)致權(quán)責(zé)錯(cuò)位、不匹配，這與法治的精神相悖。因此，從受托人的角度看，如果對(duì)受托人所承擔(dān)的責(zé)任予以限制，那么可以充分激發(fā)受托人的積極管理職能，長遠(yuǎn)看來將會(huì)利于整個(gè)信托行業(yè)的發(fā)展。日本新《信托法》在激勵(lì)、保護(hù)受托人方面以創(chuàng)設(shè)限定責(zé)任信托為進(jìn)路是值得我們借鑒學(xué)習(xí)的。這與公司制度存在一定的相似性，從某種意義上說，受托人大致相當(dāng)于公司的董事。當(dāng)然，兩者一致的話就違背了創(chuàng)立信托制度的初衷，信托至多僅具有一定的主體性，不能像公司一樣取得完全的法人主體地位。

四、我國引入限定責(zé)任信托的設(shè)想

如前所述，信托采取的是比公司更為靈活簡(jiǎn)便的治理架構(gòu)，基于這種靈活治理，日本創(chuàng)設(shè)限定責(zé)任信托具有一定的進(jìn)步意義。但是，如果把限定責(zé)任確立為一般性原則卻是不妥的，這會(huì)給受益人和債權(quán)人帶來較大的風(fēng)險(xiǎn)。其一，在信托債權(quán)人看來，其可以追索的責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少了。其二，在受益人看來，如果受托人處理信托事務(wù)不當(dāng)產(chǎn)生“信托債務(wù)”，之后還可以從信托財(cái)產(chǎn)求償?shù)脑?，此時(shí)受益人有證明受托人違背了其信托義務(wù)的義務(wù)。特別是在受托人因管理信托事務(wù)從事了侵權(quán)行為之時(shí)，這一問題就顯得更為突出：受托人因其侵權(quán)行為給第三人造成損害，如果不讓受托人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，會(huì)產(chǎn)生巨大的道德風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，在引入限定責(zé)任信托時(shí)，如何把握好限定責(zé)任的度是值得推敲的。

（一）受托人承擔(dān)限定責(zé)任的法理基礎(chǔ)

基于上述討論，受托人承擔(dān)無限責(zé)任存在兩方面的理由：一方面，信托財(cái)產(chǎn)不具有法人人格，受托人在管理信托財(cái)產(chǎn)時(shí)以自身為主體進(jìn)行交易，為了交易的方便快捷，減少時(shí)間與精力的消耗，第三人沒有義務(wù)將固有財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分；另一方面，受托人以固有財(cái)產(chǎn)與個(gè)人信用為擔(dān)保，進(jìn)而增強(qiáng)了信托的抗風(fēng)險(xiǎn)能力，有利于受益人以及債權(quán)人。

然而，信托不能取得法人資格的理由是站不住腳的，在商事信托中就存在信托具有法人資格、受托人承擔(dān)限定責(zé)任的實(shí)例⑦。隨著商事信托的發(fā)展，美國的判例法在一定程度上承認(rèn)商事信托的主體地位。1988年特拉華州也制定《商業(yè)信托法》，提供一個(gè)具有公司特征的法律實(shí)體——法律上的人格、受益人和管理人的有限責(zé)任，卻免去了設(shè)立公司的成本 （至少共同基金是這樣）。換言之，信托制度中原本即有法人的基因，商事信托有和公司法人趨同的跡象。在賦予部分信托法人人格時(shí)，為了區(qū)別信托與公司，保持信托的靈活性與便捷性，信托也不能全都擁有法人人格。因?yàn)?，信托的制度?yōu)勢(shì)在于能夠?qū)崿F(xiàn)公司的部分功能，還能實(shí)現(xiàn)公司不能實(shí)現(xiàn)的部分功能，一旦完全一致，這種優(yōu)勢(shì)將蕩然無存。

（二）受托人無限責(zé)任的基礎(chǔ)性作用

限定責(zé)任信托的引入不代表一切信托均為限定責(zé)任，無限責(zé)任的存在是信托的基礎(chǔ)性制度。譬如，若存在侵權(quán)行為，即便是在限定責(zé)任信托中，只要符合侵權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為要件，受托人應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任，以固有財(cái)產(chǎn)予以承擔(dān)。除侵權(quán)外，這種無限責(zé)任也可以適用于合同債務(wù)中。通過這種規(guī)定，因信托靈活性所產(chǎn)生的不安因素與風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)由受托人進(jìn)行擔(dān)保與兜底，一定程度上就能減少受托人因道德風(fēng)險(xiǎn)所從事的不當(dāng)行為。信托關(guān)系的長久維持必須有三方的相互信任，有鑒于此，無限責(zé)任的基礎(chǔ)性作用具有不可替代性，是維持信托關(guān)系的重中之重。

（三）受托人無限責(zé)任與限定責(zé)任結(jié)合

隨著我國金融市場(chǎng)的急劇擴(kuò)張，信托交易逐漸增多，交易額也日漸增長。在這種情況下，受托人以固有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)的無限責(zé)任與其獲得的有限管理費(fèi)是不匹配的。通過上述分析，筆者一再表明，若受托人的無限責(zé)任屬于強(qiáng)行性條款不能夠約定排除，那么將會(huì)嚴(yán)重挫傷受托人的積極性，對(duì)整個(gè)信托行業(yè)是不利的。故在無限責(zé)任的基礎(chǔ)上，原則上受托人對(duì)外承擔(dān)無限責(zé)任，但是可以通過雙方約定的方式予以排除，立法上也應(yīng)為雙方當(dāng)事人提供一個(gè)制度選擇⑧。

在限定責(zé)任信托中，為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，受托人可在信托中約定排除無限責(zé)任，選擇承擔(dān)限定責(zé)任。這種制度設(shè)計(jì)將承擔(dān)無限責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為沒有約定限定責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，換言之，受托人為了限制自己的責(zé)任，應(yīng)在交易時(shí)約定，從我國實(shí)際看，大部分受托人是存在這種約定的能力的。這樣一來就能夠?qū)崿F(xiàn)信托關(guān)系中委托人、受托人、受益人以及第三人的風(fēng)險(xiǎn)與利益的平衡。值得注意的是，實(shí)務(wù)中存在通過約定方式限制受托人責(zé)任的情形，但這個(gè)與將限定責(zé)任規(guī)定為一般原則是不一樣的。若將限定責(zé)任規(guī)定為一般原則，那么信托的制度優(yōu)勢(shì)將會(huì)喪失，與公司也會(huì)產(chǎn)生同質(zhì)化傾向。而且，也不利于信賴關(guān)系的建立與委托人、受益人的權(quán)益保障?！缎磐蟹ā飞详P(guān)于受托人對(duì)外責(zé)任的備用性規(guī)則是無限責(zé)任，這可以被視為是一個(gè)懲罰性備用性 （約定排除） 規(guī)則，迫使處于強(qiáng)勢(shì)的受托人約定排除。

五、結(jié)語

我國能夠引入限定責(zé)任信托是一個(gè)值得探討的問題，在受托人對(duì)第三人責(zé)任中，日本新舊《信托法》均規(guī)定受托人對(duì)第三人承擔(dān)無限責(zé)任，但風(fēng)險(xiǎn)卻由受益人移轉(zhuǎn)到受托人，因此，受托人需要一條進(jìn)路以實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)與利益的平衡，限定責(zé)任信托應(yīng)運(yùn)而生。日本新《信托法》實(shí)施之后，積極果敢地運(yùn)用資產(chǎn)的信托公司大量涌現(xiàn)，社會(huì)效果良好。如今，信義關(guān)系時(shí)代到來、國民投資意識(shí)增強(qiáng)、各項(xiàng)立法尤其是《民法典》的立法如火如荼，種種跡象表明我國目前無論是社會(huì)背景、經(jīng)濟(jì)背景還是法律背景與日本制定新《信托法》，引入限定責(zé)任信托的時(shí)代背景相似。此外，信托制度在普通法系和大陸法系國家的廣泛運(yùn)用和蓬勃發(fā)展說明該制度具有強(qiáng)大生命力。一定意義上說，限定責(zé)任信托在我國已經(jīng)具備生存的土壤。

注：

①《信托法》第十七條 除因下列情形之一外，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)不得強(qiáng)制執(zhí)行：（一）設(shè)立信托前債權(quán)人已對(duì)該信托財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，并依法行使該權(quán)利的；（二）受托人處理信托事務(wù)所產(chǎn)生債務(wù)，債權(quán)人要求清償該債務(wù)的；（三）信托財(cái)產(chǎn)本身應(yīng)擔(dān)負(fù)的稅款；（四）法律規(guī)定的其他情形。

②《信托法》第三十二條 共同受托人處理信托事務(wù)對(duì)第三人所負(fù)債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。第三人對(duì)共同受托人之一所作的意思表示，對(duì)其他受托人同樣有效。共同受托人之一違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失的，其他受托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

③日本舊《信托法》和新《信托法》均采取同樣的立場(chǎng)，只是在新《信托法》中增加了有限責(zé)任信托的備用制度供當(dāng)事人選擇。

④《信托公司管理辦法》第三十八條 信托公司因處理信托事務(wù)而支出的費(fèi)用、負(fù)擔(dān)的債務(wù)，以信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，但應(yīng)在信托合同中列明或明確告知受益人。信托公司以其固有財(cái)產(chǎn)先行支付的，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。因信托公司違背管理職責(zé)或者管理信托事務(wù)不當(dāng)所負(fù)債務(wù)及所受到的損害，以其固有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

⑤來源中國裁判文書網(wǎng)：招行佛山分行作為信托計(jì)劃受益人，有權(quán)要求粵財(cái)公司向其支付信托利益，即信托貸款本息。招行佛山分行系“雄鷹1號(hào)集合資金信托計(jì)劃第111期信托計(jì)劃”的實(shí)際受益人，粵財(cái)公司運(yùn)用該信托資金向融升公司發(fā)放了涉案信托貸款2億元。對(duì)于上述事實(shí)，招行佛山分行在其要求被告人張應(yīng)林蓋章的編號(hào)為佛山第2013297號(hào)《承諾函》（該函件所加蓋的公章及私章均為虛假印章）也予以了確認(rèn)。根據(jù)《中華人民共和國信托法》第三十四條關(guān)于“受托人以信托財(cái)產(chǎn)為限向受益人承擔(dān)支付信托利益的義務(wù)”的規(guī)定，粵財(cái)公司負(fù)有以信托財(cái)產(chǎn)為限向招行佛山分行支付信托利益的義務(wù)，該信托計(jì)劃項(xiàng)下的信托財(cái)產(chǎn)即為粵財(cái)公司向融升公司發(fā)放2億元信托貸款所獲得的貸款本息。因此，（2015）穗中法金民初字第2464號(hào)民事判決關(guān)于融升公司向粵財(cái)公司清償2億元信托貸款本金及利息的判決無論在客觀事實(shí)上還是在法律關(guān)系上都具有“通道性”（即融升公司通過粵財(cái)公司向招行佛山分行還本付息）與“階段性”（即粵財(cái)公司收到融升公司的還款短暫過渡擁有后即按約定支付給招行佛山分行）的本質(zhì)特征。粵財(cái)公司仍負(fù)有向招行佛山分行支付信托利益的義務(wù)，該2億元信托貸款本金及利息最終仍屬于招行佛山分行所有。

⑥D(zhuǎn)efault Rule 譯為“備用性規(guī)則”或“可約定排除規(guī)則”，其含義是：立法綜合各種利益考量，提供一個(gè)當(dāng)事人選擇的最為當(dāng)事人所希望的規(guī)則，當(dāng)事人可以通過約定的方式加以排除，除非加以排除或者另行約定，該規(guī)則即成為合同之內(nèi)容。

⑦在商事信托中，人們利用信托形式代表投資人對(duì)事業(yè)進(jìn)行經(jīng)營，投資人取得信托受益人的身份，投資人所享有的受益權(quán)通常可以轉(zhuǎn)讓，和公司的股票性質(zhì)具有相似性；投資人甚至有權(quán)選舉受托人，這一點(diǎn)類似公司的股東有權(quán)選舉董事。

⑧作為對(duì)比，《合伙企業(yè)法》上普通合伙人的無限連帶責(zé)任是法定的、不得約定排除的。

參考文獻(xiàn)：

[1]Langbein J H. 1997. The Secret Life of the Trust： The Trust as an Instrument of Commerce[J].Yale Law Journal，107（1）.

[2]Hansmann H B， Mattei U A. 1998. The Functions Of Trust Law： A Comparative Legal And Economic Analysis[J].New York University Law Review，73（2）.

[3]何寶玉.信托法原理研究[M].中國政法大學(xué)出版社，2005年.

[4]張軍建.信托法基礎(chǔ)理論研究[M].中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2009年.

[5]卞耀武.中華人民共和國信托法釋義[M].法律出版社，2002年.

[6]周小明.信托制度：法理與實(shí)務(wù)[M].中國法制出版社，2012年.

[7]高凌云.被誤讀的信托：信托法原論[M].復(fù)旦大學(xué)出版社，2010年.

[8]張淳.中國信托法特色論[M].法律出版社，2013年.

[9]董新義.資產(chǎn)管理業(yè)者的信義義務(wù)：法律定位及制度架構(gòu)[J].求是學(xué)刊，2014，41（04）.

[10]徐衛(wèi).信托受益人利益保障機(jī)制研究[M].上海交通大學(xué)出版社，2011年.

[11]何寶玉.信托法原理與判例[M].中國法制出版社，2013年.

[12]周小明.信托制度比較法研究[M].法律出版社，1996年.

[13]神作裕之，楊林凱.日本信托法及信托相關(guān)法律的最新發(fā)展與課題[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，（5）.

[14]趙廉慧.《日本信托法》修改及其信托觀念的發(fā)展[J].中國商法年刊，2008，（00）.

[15]劉迎霜.論信托的本質(zhì)——兼與“信托異化論”商榷[J].法學(xué)評(píng)論，2011，29（01）.

[16]季奎明.從合伙、公司到信托：英美商事信托的演進(jìn)歷程及其啟示[J].私法研究，2016，20（2）.

[17]李宇.論作為法人的商業(yè)信托[J].法學(xué)，2016，（8）.

[18]姜雪蓮.信托制度中受托人對(duì)外責(zé)任的比較研究[J].江蘇大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2014，16（3）.

[19]劉士國.信托登記法律問題研究[A]. 2009年政府法制研究[C].2009年.

[20]朱圓.論信托的性質(zhì)與我國信托法的屬性定位[J].中外法學(xué)，2015，27（5）.

[21]文杰.日本《信托法》的修改及其借鑒意義[J].河北法學(xué)，2011，29（12）.