張志成

隨著我國經濟發(fā)展對自主創(chuàng)新的要求越來越高，知識產權日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源以及我國國際競爭力的核心要素。以國務院2008年印發(fā)《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》為標志，中國把知識產權納入頂層政策設計。從該規(guī)定提出的“依法保護”到2015年《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》提出“實行嚴格的知識產權保護制度”，再到2018年習近平總書記指出“加強知識產權保護是完善產權保護制度最重要的內容，也是提高中國經濟競爭力最大的激勵”，對知識產權的強調日益突出。

知識產權保護是現(xiàn)代產權制度的重要問題。長期以來，圍繞知識產權的保護存在很多爭議，主要集中在以下幾個方面：一是否需要知識產權保護的問題。這方面論者甚多，主流觀點認為知識產權保護是一個國家創(chuàng)新發(fā)展的根本支撐，是市場經濟條件下促進創(chuàng)新發(fā)展的基本制度。但也有一派觀點認為知識產權制度并沒有看起來那么重要，并非不可或缺。二是知識產權保護的水平問題。在這方面，學者大體上贊成一個中庸的觀點，即合適的保護水平是一個國家知識產權制度成功的關鍵。這一問題實際的背景，是上世紀末南北國家政治之爭在法律層面的表現(xiàn)，即掌握了先進技術、有強大市場控制力的北方國家和南方發(fā)展中國家之間就世界貿易組織建立、市場開放所達成的某種妥協(xié)在法律上的反映。發(fā)達國家曾在經濟學上論證知識產權保護的不斷加強對于一國經濟的助益，但對于其是否一定有利于發(fā)展中的南方國家，實證研究則并不充分。三是知識產權保護的方式問題。特別是在TRIPS協(xié)議將知識產權明確定性為私權后，知識產權權益的實現(xiàn)或者說權利人的行權方式就成為學界乃至實務界一個爭論的焦點。

在知識產權制度否定論者那里，合適的知識產權保護制度就是不保護。但實際上，這一制度既然已經發(fā)生、發(fā)展達數(shù)百年之久，并且仍無衰落之勢，本身就說明了不保護知識產權的論點是站不住腳的，不必多論。本文擬討論的，是結合中國經濟發(fā)展的實際，在學理上闡明實施嚴格的知識產權保護的重要性，并遵循中國特色社會主義法治道路，尋求強化知識產權保護的可行路徑。

知識產權嚴格保護的政策性

按照馬克思的觀點，產權從來不是自然權利，而是基于歷史性的客觀經濟基礎條件上的一種法權。和物權等有形產權相比，作為無形產權的知識產權在這一點上表現(xiàn)得更加突出。例如，知識產權保護具有時間性，只在一定時間期限內受法律保護，這一保護期限是保護是否嚴格的重要指標之一。但這一期限的劃定并無一定之規(guī)，而是各國在國際條約的基礎上自行選擇的;即便是國際條約，也往往是根據(jù)各方力量的博弈來決定保護的期限。雖然有過許多關于期限長短與專利發(fā)明人收回投資時間長短關系的討論，但并沒有人能闡述清楚為何專利要保護20年，而版權則要保護作者生命存續(xù)期間另加50年。同樣，對于保護什么、不保護什么，各國也有不同認識，產業(yè)界也不存在完全的共識。歷史上，食品、化合物、藥物等都曾被排除在專利保護范圍之外，而軟件著作權和軟件專利保護到底孰優(yōu)孰劣，也并無定論。即便化合物被納入了專利保護，在是否保護其新用途上，各地法律也有不同的規(guī)定?？梢?，政策選擇和政治決斷在很大程度上影響了知識產權保護的客體范圍、保護期限與保護程度。各國知識產權保護的政策選擇背后有其客觀的驅動力，比如國家的整體利益，或企業(yè)游說團體對立法者的意愿的影響等。

知識產權保護立法的困難在于，社會對于知識產權保護的范圍、期限、客體等方面往往存在缺乏主導的、統(tǒng)一的認識，這與對物權、債權的保護有所不同，而有些類似于對人格權、勞動者權利的保護。我國著作權法修改至今仍處于困境、專利法修改歷經數(shù)年仍無法形成定論，就是社會對知識產權保護缺乏共識的表現(xiàn)。這里面的核心問題，在于知識產權法獨有的“利益平衡”問題。與其他財產權不同，能夠創(chuàng)造知識產權并獲得保護的群體盡管“代表先進生產力”，但卻永遠是社會的少數(shù)，而且保護他們的產權利益往往就會站在社會大眾利益的對立面。在這點上，知識產權得以成立的政治基礎和物權、債權以及人格權等完全不同，要脆弱的多。人民對于美好生活的追求建立在高品質的產品服務、高水平的文學藝術供給的基礎上，但在大多市場中，這些供給往往都是高價產品。知識產權保護越嚴，盡管理論上可以激發(fā)更多的類似供給，進而形成替代性供給，從而降低價格，但就其直接后果而言，往往體現(xiàn)為高質高價。這當然不是普通消費者所愿意接受的，甚至不是大部分人所能承受的。關于藥品專利的爭議就直觀地反映了這一深層次的沖突。藥品的成功研發(fā)盡管給所有病人帶來了希望，但是在一種新藥售價昂貴的情況下，藥品的創(chuàng)新者往往并不會受到多數(shù)人的感激。在這種情況下，立法者的選擇只能基于其意識形態(tài)和價值取向，甚至出于同情來投下自己手中的一票。由此可見，知識產權具有不同于其他財產權的政策性。

知識產權保護的政策性還不限于此。由于近代以來的市場開放，特別是世界貿易組織建立以來全球經濟的一體化，各國都在謀求最大可能發(fā)揮自身優(yōu)勢。對于創(chuàng)新型國家而言，這種優(yōu)勢就表現(xiàn)為對其所掌握的知識產權盡可能予以嚴格的保護，從而在經濟發(fā)展成果的蛋糕中分得更多的利益。而其他國家則往往試圖降低知識產權成本來組織起生產，因此更愿意低價引進知識產權甚至通過仿冒的方式來實現(xiàn)經濟增長。這種利益沖突盡管有國際平臺進行調和，例如在世界貿易組織框架乃至世界知識產權組織框架下，各方都認同知識產權保護的理念，但在各國實際的立法、司法、執(zhí)法中，還是有理念上的差別。

知識產權嚴格保護的實現(xiàn)性

產權保護是私法的中心命題，但并不單純是一個私法問題。盡管產權本身是私人的，但知識產權的保護除了自力救濟外，也十分依賴公權力的救濟。公權力介入的形式、投入的資源、執(zhí)法的政策乃至執(zhí)法人員的意識形態(tài)都可能使產權的保護或嚴或松，甚至可能讓私權形同虛設。

同時，現(xiàn)代法律科學并不認為私權保護是人的自然權利，而是基于特定社會發(fā)展階段、由國家設定的、具有特定目的的一種制度安排。馬克思主義者一般認為，私有制下的產權概念不過是特定歷史階段的產物。實際上，從知識產權角度而言，什么受到法律保護、保護范圍如何，往往是人的理性選擇加上社會經濟科技發(fā)展的現(xiàn)實需要的產物。例如計算機軟件，在其技術成熟以及產業(yè)化之前并不是知識產權保護的對象，而一旦成為一種產業(yè)，有了相關利益，對其的產權保護才會擺上議程。

知識產權由于具有無形性的特點，其權利邊界往往要通過復雜的行政和司法程序才能確定，而不是像物權那樣有直觀的物理邊界和權利邊界（例如一套住房可以通過圖紙來劃定其權利范圍）作為保護范圍，也無法通過持有來證明自己的權利，甚至公權力機關如專利局頒給的專利證書也并不構成權力主張的可靠依據(jù)，因為授權專利也很多時候被視為無效，因此很難通過自力救濟來實現(xiàn)，必須依賴公權力機關的介入。

但是，公權力介入的過程本身就存在政策性和不確定性。一方面，公權力的資源相對于要保護的產權而言總是有限的，其效果也難以和能夠實現(xiàn)的自力救濟相比。首先，一旦引入公權力救濟，就需要專業(yè)的法律服務，需要權利人投入時間和金錢成本。鑒于最終保護結果的不確定性，涉及受損權益不足夠大或者意志不夠堅決的權利人往往放棄行使自己的權利。而如果沒有公共資源的傾斜和支持，這些權利盡管在法律上成立，但在實際上等于不存在，權利人可能徒有證書而已。其次，即便權利人有足夠的資源投入來行使自己的權利，但由于侵權方可能投入更多的資源來對抗，最終權利人仍然可能一無所獲。這時如果沒有公權力對權利人的政策偏好，權利人的權利就可能化為烏有。

知識產權是否可以借助公權力之外的手段實現(xiàn)保護？從現(xiàn)實情況看，多數(shù)知識產權糾紛確實是在法庭之外解決的。但這也是以法律和法庭對其權利實現(xiàn)的有力支持為保障的。如果以法庭為代表的公權力沒有足夠的威懾，或者法律未規(guī)定給予權利人足夠的補償，那么侵權人就不會與權利人談判。比較而言，我國的知識產權保護力度尚不及多數(shù)發(fā)達國家，但從糾紛處理數(shù)字上看，我國提交法庭處理的專利、商標、版權糾紛甚至超過了美國。這里面的原因可能并不是我國公權力處理糾紛的效果優(yōu)于發(fā)達國家，而更可能是因為權利人無法基于法庭的堅定的潛在支持獲得足夠的談判籌碼，因此只好放棄私力救濟而尋求法院的直接支持，把社會公正的“最后一道防線”變成了糾紛解決的“前線”。

至于自力救濟，還需要經濟、社會、文化環(huán)境的可靠支持。對于一般消費者而言，獲得受知識產權保護的商品往往意味著高價格。除非有法律觀念上或對創(chuàng)造者情感上的認同，普通民眾較少產生配合權利人保護其知識產權的自覺意識和行為。因此，和物權等實體財產權利人受到權利侵害時所處的道德優(yōu)勢地位相比，知識產權權利人往往處于孤軍奮戰(zhàn)的窘境，既無法在物理上保護自己的知識產權，也難以在不友好的社會環(huán)境下獲得足夠的支持。如此，侵權容易維權難、證據(jù)難以搜集固定，就成為知識產權維權的常態(tài)。

知識產權嚴格保護的競爭性

作為經濟發(fā)展的驅動力，領先的技術向來為各國所青睞。在經濟全球化時代，技術作為重要的生產要素在全球流動，按照資本的邏輯重新配置。在這一格局下，各國都自發(fā)地以競爭參與者的思維來調整自身的法律和政策框架，從而吸引更多有利于自身發(fā)展的他國技術流入，并保護構成自身核心競爭力的技術。促進技術發(fā)展的手段無外乎政府與市場兩種。政府的手段包括加大研究開發(fā)投入，以優(yōu)厚條件聚攏高端人才，提高基礎保障能力，搭建研發(fā)平臺，獲得新技術。此外，歷史上也不乏政府派遣間諜、甚至政府要員親自參與盜竊別國機密技術的例子。而市場的手段則包括通過設立制度來吸引市場主體投入研發(fā)、吸引他國企業(yè)在本土研發(fā)，而這其中的根本之策就是實施嚴格的知識產權保護。也就是說，在市場經濟條件下，知識產權制度是激勵創(chuàng)新的基本制度保障。

回顧專利制度的歷史可知，其萌芽與初步發(fā)展恰恰是特定經濟體為了吸引掌握了某種特定技術訣竅的人將其技術貢獻給本地而設計的一種制度。例如，專利法最早的雛形，1474年的《威尼斯專利法》，就是為了網(wǎng)羅市政建設所需的技術人才而設立的。[1]它規(guī)定：任何人在本城市制造了前所未有的、新而精巧的機械裝置者，一俟改進趨于完善至能夠使用，即應向市政機關登記。嚴格的專利保護實際上是給予掌握技術的人才在本地市場的壟斷經營權，這樣既可以吸引人才，又不必增加政府的開支。在經濟技術相對落后的時代，這一制度成功地使人才在本地落戶、產業(yè)在本地生根，不會產生技術為他國掌握、市場為他人所占有的問題。但在今天經濟全球化的時代，這一問題就日漸突出：甲國的技術如獲得乙國的專利保護，可以合法地占有其市場;甲國既不必在乙國投資，也不必在乙國生產，就可以分得乙國生產者、經營者的利潤。因此，知識產權的保護在當代成為了一個國際競爭的手段。

知識產權保護的嚴格程度取決于一國在國際分工鏈條上的地位。生產型大國和服務型大國對于知識產權特別是專利權在嚴格程度上的選擇有所不同。創(chuàng)新型國家傾向于嚴格保護，因為它們可以在他國進行生產，僅靠專利費用即可獲得財富;而且這樣實際上是把財富生產的風險轉嫁給了制造業(yè)國家或者其他以實體經濟為主的國家。而如果一個國家既有足夠的創(chuàng)新，同時又有龐大的制造業(yè)，那立法機關就不得不考慮創(chuàng)新者和應用者之間的利益平衡問題，同時也要統(tǒng)籌考慮創(chuàng)新的風險和創(chuàng)新應用的風險在制度安排中的分配。但總體而言，在科技競爭日益激烈的今天，組織大規(guī)模的生產以及生產能力的稀缺程度遠不如具有顛覆性乃至革新性創(chuàng)新資源的稀缺程度。但凡試圖建立創(chuàng)新驅動經濟體的國家，應該毫不猶豫地做出偏向于創(chuàng)新者的政策選擇。這樣不僅可以吸引更多外來的創(chuàng)新資源，也會激發(fā)國內創(chuàng)新主體的創(chuàng)新動力，最終實現(xiàn)國家從模仿型經濟轉變?yōu)閯?chuàng)新型經濟。

用嚴格的知識產權保護制度來吸引外部創(chuàng)新資源固然可以在競爭中獲得優(yōu)勢，但在自身創(chuàng)新能力不足的前提下，一國必然面臨著內部創(chuàng)新資源被外部資源壓制的問題。因此，競爭條件下的知識產權保護還必須輔之以本國對研究開發(fā)投入的戰(zhàn)略性關注。只有在制度設計和能力建設相結合的條件下，知識產權的嚴格保護才能保障經濟均衡、自主、可持續(xù)的發(fā)展，從而實現(xiàn)“嚴格保護”、“外國創(chuàng)新產品和技術占據(jù)本國市場”、“發(fā)展本國創(chuàng)新能力”這種看似不可能的三角的穩(wěn)定性。

知識產權嚴格保護的實在客觀性

知識產權保護的重要性不止于對創(chuàng)新的激勵。如果沒有知識產權保護制度，市場經濟的運行機制將會遭到損害，仿冒他人產品成為合法行為，企業(yè)為了降低成本、擴大市場占有率，獲得更多利潤，必將發(fā)生大量“搭便車”的行為，導致投入創(chuàng)新以及品牌化運營的企業(yè)陷入困境，大量投入（即便是非技術創(chuàng)新的品牌方面的投入）付諸流水，成為沉沒成本，假冒者則會基于更低成本獲得本應由正牌廠家獲得的利潤。同時，購買到假冒產品的消費者也會蒙受不應有的損失。這就導致公共利益和社會福利整體受損，市場經濟陷入失序、低效，其最終表現(xiàn)，一則是經濟發(fā)展長期滯留在不發(fā)達的商品經濟階段（如我國宋明以來的歷史，由于缺乏知識產權保護機制，在信息不對稱的條件下，坐賈成為市場的主體和主流形態(tài)，行商被邊緣化，大規(guī)模的商品流通和生產從來沒有成為現(xiàn)實）;二則就是所謂“惡”的市場經濟，發(fā)生食品安全失控、假冒偽劣盛行等惡劣現(xiàn)象，導致經濟發(fā)展無法形成可持續(xù)模式。因此，如果說對創(chuàng)新的激勵作用是知識產權制度的副產品，那么知識產權制度的實質則是保障市場經濟運行的基本制度。

發(fā)展中國家往往會陷入“中等收入陷阱”，其核心原因就是新技術供給不足、創(chuàng)新不足。要解決這個問題，除了國家加大研發(fā)投入外，最好的辦法就是通過產權制度設計，使新技術的提供者可以在市場競爭中獲得更大優(yōu)勢，用市場這雙“看不見的手”來實現(xiàn)激勵。一旦有了這種制度，即便國家戰(zhàn)略不一定長期維持（這在不少發(fā)展中國家是家常便飯），但全社會的創(chuàng)新投入會源源不斷?？梢姡粋€國家可以通過開放市場、引進外資來解決資金短缺問題和一般意義上的技術短缺問題，并經由有效的經濟組織最終克服商品短缺，進入中等收入水平，但要實現(xiàn)內需驅動型的高水平經濟發(fā)展，則必須建立以嚴格保護知識產權制度為核心的創(chuàng)新體系，給予創(chuàng)新者制度優(yōu)勢，才能克服技術和創(chuàng)新的短缺。這點也可以從當前的發(fā)達國家無一不嚴格地保護知識產權看出來。

知識產權嚴格保護與利益分配問題

如前所述，在國際關系層面，知識產權嚴保護和弱保護的爭論本質上是發(fā)達國家與發(fā)展中國家在經濟合作中的利益分配問題。發(fā)達國家出于經濟利益和政治利益的考慮，希望保持創(chuàng)新投入在分配中的較大份額，發(fā)展中國家則反之。我國目前已經具有較強的技術創(chuàng)新實力，創(chuàng)新投入不斷增加，創(chuàng)新成果不斷涌現(xiàn)，與國外的研發(fā)合作也十分活躍。2017年，我國知識產權對外許可轉讓的收益已經超過了40億美元。未來，經濟的轉型升級以及市場秩序的維系，必然要求對知識產權實施嚴格保護。

但是，嚴保護并不等于權利人“贏者通吃”。對知識產權嚴格保護所形成的利益必須根據(jù)國情進行合理的分配，才能調動全社會的創(chuàng)新創(chuàng)造熱情，這二者是辯證統(tǒng)一的。發(fā)達國家所謂“嚴格保護知識產權”的制度，在實施情況上也不意味著權利人占有全部知識產權收益，而是有著不同的模式。例如，美國的拜杜法案規(guī)定，利用政府資助的研究成果獲得的知識產權可以由被資助單位擁有，政府僅僅掌握優(yōu)先使用權和有限的其他權益。美國專利制度也很注重發(fā)明人和權利人的利益平衡，專利權在法律上是歸于發(fā)明人的，只是基于商業(yè)慣例，職務發(fā)明人一般都會把專利權轉讓給自己的雇主。法律嚴格保護的是專利權以及潛在的收益，而不是保護權利人，權利人可以基于各種考慮而與圍繞發(fā)明所形成的上下游各類參與者分享收益。馬克思在《資本論》中曾說：“應當把一般勞動和共同勞動區(qū)別開來。二者都在生產過程中起作用，并互相轉化，但它們也有區(qū)別。一般勞動是一切科學工作，一切發(fā)現(xiàn)，一切發(fā)明。這種勞動部分地以今人的協(xié)作為條件，部分地又以對前人勞動的利用為條件。”因此，不應該有人獨享科學創(chuàng)新成果所形成的產權的利益。

就中國現(xiàn)實而言，嚴格保護知識產權與合理分配知識產權權益如鳥之兩翼，不可或缺。目前，中國創(chuàng)新主體的主力軍仍是大量事業(yè)單位的科研人員，而非企業(yè)科研人員。他們產出的科技成果產權一般是屬于單位的，其權益分配制度的實質上仍然是效率不高的獎勵制。事業(yè)單位可以通過約定把知識產權特別是專利權部分權屬分配給發(fā)明人來鼓勵其把自己的創(chuàng)造性成果投入市場。而對于企業(yè)單位，由于其知識產權布局往往有戰(zhàn)略競爭的目的，類似的分配制度則不可行。專利等知識產權歸于企業(yè)人員不利于企業(yè)整體的知識產權布局，也會提高企業(yè)的管理成本。但是，企業(yè)同樣也有知識產權的利益分配問題，例如對于不同重要性的專利發(fā)明人的不同獎勵問題。在知識產權界定越來越明晰的未來，腦力勞動者內部也會有新的階層分化，創(chuàng)新性智力勞動的白領階層和一般性智力勞動的白領階層之間，可能會由于對創(chuàng)新成果貢獻不同而落入兩個不同的收入階層。

權益分配還包括公共利益與權利人之間關系的建構。我國專利法有強制許可制度，國際上也有就涉及公共健康的專利藥品強制許可制度，這些都是在嚴格保護專利權的前提下，對于權利人權益的再分配。但實際上，這方面仍然存在很多問題。例如，在技術落后的一方引進先進的一方技術時，往往受制于談判地位，受到技術輸出方的嚴格約束，包括再創(chuàng)新技術的知識產權等。這些知識產權市場交易中的不公正行為對社會福利實際上是不利的，應當予以更嚴格的約束。