羅田田

大連鐵路運(yùn)輸法院，遼寧　大連　116001

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民法典之親權(quán)制度的構(gòu)建

羅田田

大連鐵路運(yùn)輸法院，遼寧大連116001

長期以來我國實(shí)行“大監(jiān)護(hù)”制度，親權(quán)和監(jiān)護(hù)混淆，未能最大化保護(hù)兒童利益。編纂《民法典》時(shí)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建親權(quán)制度，完善未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)制度，從立法層面保護(hù)未成年人權(quán)益。

親權(quán)；監(jiān)護(hù)權(quán)；完善

我國現(xiàn)行法律對(duì)未成年人的保護(hù)力度尚弱，留守兒童變問題兒童的數(shù)量激增，未成年人涉及行政處罰、刑事犯罪現(xiàn)象的頻頻發(fā)生，父母只生不養(yǎng)現(xiàn)象屢現(xiàn)、家庭教育嚴(yán)重缺失嚴(yán)重影響未成年子女的身心健康。親少年是家庭的希望、社會(huì)的未來，而在日益紛繁復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中僅僅通過現(xiàn)行法規(guī)已無法全面保障未成年人合法利益。本文通過分析親權(quán)制度立法，區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)之區(qū)別，提出“民法典”親屬法編編纂相關(guān)部分編纂意見，構(gòu)建符合我國國情的特色親權(quán)制度，最大化保護(hù)我們的未成年人身心健康發(fā)展。

一、親權(quán)的概念與特征

源于羅馬法的“家父權(quán)”的親權(quán)制度指父母基于身份關(guān)系對(duì)未成年子女的人身和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)、管理、監(jiān)督以及對(duì)子女的撫養(yǎng)、教育等方面的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的一項(xiàng)法律制度。

日本學(xué)者我妻榮在其《親族法》中談到：親權(quán)是排除他人，在肩負(fù)哺育、監(jiān)護(hù)、教育子女責(zé)任的意義上的權(quán)利，其內(nèi)容是謀求子女的福利，不是謀求父母的利益，還要適當(dāng)行使對(duì)子女及其社會(huì)的義務(wù)。德國稱為“父母照顧權(quán)”，梁慧星教授和楊立新教授均在各自的《民法典草案建議稿》中提及此權(quán)利。我國采用是英美法系的“大監(jiān)護(hù)制度”，以未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)代替親權(quán)之規(guī)定。雖然規(guī)定涉及到父母對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)、教育權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等問題，但仍然存在著忽視對(duì)子女最佳利益保護(hù)的弊病，當(dāng)前立法存在滯后性和片面性，加之社會(huì)飛速發(fā)展，未成年人身心問題堪憂，因此有必要引入親權(quán)制度=，強(qiáng)化父母對(duì)子女的責(zé)任意識(shí)，引入對(duì)父母行使親權(quán)的法律監(jiān)督，通過國家立法強(qiáng)制性手段加強(qiáng)對(duì)未成年人的保護(hù)。親權(quán)的特征主要如下：

(一)身份權(quán)

親權(quán)的取得是父母依據(jù)其對(duì)子女的身份自然取得。與監(jiān)護(hù)權(quán)不同，親權(quán)是以家庭關(guān)系為基礎(chǔ)的一種身份上的權(quán)利，始于未成年人的出生，終于子女成年或符合其他法定事由。親權(quán)是父母照顧未成年子女屬于自然本能，也是社會(huì)本能，更是子女成長所必備的需要。從自然生理科學(xué)和社會(huì)學(xué)以及教育學(xué)上分析，一般來說父母是最適合撫養(yǎng)教育保護(hù)子女的不二人選，而子女得到父母的親力親為之照顧更加有利于健康成長，也能構(gòu)建和諧美滿的家庭關(guān)系和親情關(guān)系。

(二)義務(wù)性

親權(quán)隨著社會(huì)的發(fā)展時(shí)代的變遷，已由早期嚴(yán)重專權(quán)不平等的家長專制性支配權(quán)利演變成照顧子女人身和財(cái)產(chǎn)，保護(hù)子女的義務(wù)性權(quán)利。所以德國稱之為“父母照顧權(quán)”。我國學(xué)者梁慧星也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)拋棄“親權(quán)”概念，而代之以“父母照顧權(quán)”概念。筆者拙見，認(rèn)為應(yīng)保留“親權(quán)”，既體現(xiàn)法學(xué)歷史的演變，也符合親情之常情，對(duì)閱讀者來說更加簡單易懂，便于法律普及。

二、構(gòu)建中國特色親權(quán)制度的必要性

(一)區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)之必要

親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)是兩種完全不同的權(quán)利，監(jiān)護(hù)權(quán)起源于羅馬法的監(jiān)護(hù)保佐制度，是家父權(quán)的延伸，是對(duì)非親權(quán)照顧之下的未成年人及喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人，為其人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益而設(shè)置的民事法律制度。分為法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)三種。二者在概念、內(nèi)容、主體、權(quán)利的取得變動(dòng)、喪失、監(jiān)督等方面均有不同。監(jiān)護(hù)權(quán)的對(duì)象不僅包括未成年人還包括成年人，監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)容法定，有人身財(cái)產(chǎn)權(quán)兩方面；監(jiān)護(hù)權(quán)的權(quán)利的獲得和變動(dòng)均依據(jù)法律規(guī)定；監(jiān)護(hù)權(quán)的主體既可以是自然人也可以是機(jī)構(gòu)或特定組織。

大陸法系國家如德國大都將監(jiān)護(hù)和親權(quán)單獨(dú)分列于法，以成文法的形式將二者區(qū)別分別規(guī)定，我國的鄰國韓國日本越南俄羅斯，我國的澳門地區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)也都對(duì)親權(quán)制度作了詳細(xì)的規(guī)定，而當(dāng)前我國立法所采納的“大監(jiān)護(hù)”模式實(shí)際是英美法系所普遍適用的法例，混淆了二者的區(qū)別，規(guī)定主要是《民法通則》第十六條：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：1.祖父母、外祖父母；2.兄、姐；3.關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。第十七條：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：1.配偶；2.父母；3.成年子女；4.其他近親屬；5.關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。”第十八條：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。”

(二)區(qū)分親權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)之必要

雖然二者都為義務(wù)性權(quán)利，但是兩種不同的概念。撫養(yǎng)系為滿足受撫養(yǎng)人生活需要之一切必要供給，在衣食住行、健康娛樂上之一切必要供給。對(duì)于未成年人的撫養(yǎng)主要包括對(duì)其所提供之培育及教育。撫養(yǎng)權(quán)與親權(quán)，未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)是不同的概念。撫養(yǎng)權(quán)也是義務(wù)性權(quán)利，學(xué)術(shù)界對(duì)撫養(yǎng)義務(wù)是否親權(quán)的內(nèi)容存在較大爭議，主要有親權(quán)與撫養(yǎng)獨(dú)立說和結(jié)合說兩種不同觀念。獨(dú)立說認(rèn)為撫養(yǎng)與親權(quán)不存在必然的關(guān)聯(lián)，親權(quán)的行使前提是父母與子女共同生活，而撫養(yǎng)權(quán)的享有是以經(jīng)濟(jì)上供給為主，不必然要求父母與未成年子女必須共同生活，因而撫養(yǎng)與親權(quán)不必結(jié)合。父母雙方對(duì)子女均有撫養(yǎng)的義務(wù)，不需要考慮親權(quán)和監(jiān)護(hù)的歸屬。我國大陸學(xué)者陳葦也認(rèn)為親權(quán)不包括撫養(yǎng)義務(wù)，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)、教育、管教的權(quán)利和義務(wù)均不因父母離婚而消除，父母離婚后，一方停止行使親權(quán)并不意味著停止撫養(yǎng)。筆者認(rèn)為撫養(yǎng)義務(wù)屬于親權(quán)的基礎(chǔ)性內(nèi)容，不以共同生活為必要。筆者拙見，認(rèn)為親權(quán)包括撫養(yǎng)權(quán)，撫養(yǎng)權(quán)是親權(quán)的一部分權(quán)利，享有監(jiān)護(hù)權(quán)不一定享有撫養(yǎng)權(quán)，但是享有親權(quán)一定享有撫養(yǎng)權(quán)。撫養(yǎng)之義務(wù)不因監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)的變動(dòng)而變動(dòng)，只因子女成年具備獨(dú)立生活能力而取消。對(duì)已成年但無行為能力或者限制行為能力人，不再享有親權(quán)，但是享有撫養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。

(三)完善我國民法典之必要

我國是成文法國家，成文法國家的法典強(qiáng)調(diào)法律具有系統(tǒng)性、確定性、邏輯性以及內(nèi)部的和諧一致性，概念的嚴(yán)謹(jǐn)以及體系的完備是法典的生命。民法典的編纂是國人的期冀，承載著法律人的期盼、是我國法制化完善的需要。對(duì)我國的民事法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)化的梳理、是功在千秋的法律事業(yè)。作為資本主義國家最早的一部民法典，法國民法典于1804年公布施行，很多國家的民法典在編纂時(shí)或多或少受到其影響。拿破侖戎馬一生，叱咤風(fēng)云數(shù)十載，在臨終前說：“我一生40次戰(zhàn)爭勝利的光榮，被滑鐵盧一戰(zhàn)就抹去了。但我有一件功績是永垂不朽的，就是我的法典。”古往今來，從《法經(jīng)》，到《大清律例》都“諸法合體，以刑為主”?！拔覀冃枰妹穹ǖ浣逃恳粋€(gè)人，如何做人、如何做事、如何務(wù)工、如何經(jīng)商、如何從政、如何為官？如何行使權(quán)利、如何履行義務(wù)？編纂民法典對(duì)中國實(shí)行依法治國的決定性意義無論如何估計(jì)，都不過分?！绷夯坌墙淌谶@樣評(píng)價(jià)民法典編纂工作的重大意義。

(四)保護(hù)未成年人成長之必要

國是千萬家、家是最小國。家庭教育是人生整個(gè)教育的基礎(chǔ)，對(duì)人一生影響最深。前蘇聯(lián)著名教育學(xué)家蘇霍姆林斯基曾把兒童比作一塊大理石，把這塊大理石塑造成一座雕像需要六位雕塑家：家庭；學(xué)校；兒童所在的集體；兒童本人；書籍；偶然出現(xiàn)的因素。從排列順序上看，家庭被列在首位，可以看得出家庭在塑造兒童的過程中起到很重要的作用，在這位教育學(xué)家心中占據(jù)相當(dāng)?shù)牡匚?。為此家長了解家庭教育的重要性是十分必要的。

而今，我國近年來未成年的犯罪率不斷攀升，城鎮(zhèn)留守兒童和農(nóng)村留守兒童數(shù)量日益增長，未成年人的身體健康和心理健康問題頻發(fā)，未成年人處于相對(duì)弱勢的地位，欠缺親權(quán)的保護(hù)導(dǎo)致問題少年的出現(xiàn)。未成年人的控辯能力差，抗危險(xiǎn)能力低。缺乏父母的親權(quán)照顧之下很容易出現(xiàn)心理問題，陷入危險(xiǎn)之中或者誤入歧途，演變成問題少年，走上犯罪之路。加之少數(shù)父母對(duì)子女缺乏耐心和愛心，只生不養(yǎng)、只養(yǎng)不教等甚至極個(gè)別的父母虐待子女，對(duì)子女家暴等行為嚴(yán)重傷害孩子的身心健康，適逢民法典的編纂工作開展，引入親權(quán)制度，才能通過強(qiáng)制性手段明晰父母親權(quán)人的職責(zé)義務(wù)所在，而更好地保護(hù)未成年人的合法權(quán)益是應(yīng)當(dāng)解決的重要問題之一。

三、構(gòu)建符合國情的中國特色親權(quán)制度

參考德日等國及我國臺(tái)灣和澳門對(duì)親權(quán)制度，及我國引用英美法系所采用的“大監(jiān)護(hù)”體例帶來的監(jiān)管不力問題，結(jié)合我國具體國情，因地制宜，制定屬于我國的親權(quán)體系，保護(hù)未成年人身心健康，最大程度地得到父母的家庭教育，是一項(xiàng)立在當(dāng)代，功在千秋的法學(xué)事業(yè)。筆者拙見，試著提出以下立法建議：

(一)將親權(quán)歸于《婚姻家庭法》，納入《親屬法編》，于婚姻法法條部分后，未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)前，作為未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的補(bǔ)充部分。親屬法調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，且財(cái)產(chǎn)關(guān)系是以人身關(guān)系為基礎(chǔ)的。這種以人身關(guān)系為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同于一般主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其往往具有鮮明的倫理性和本質(zhì)上的身份性，在很大程度上受到情感因素的影響，不能適用一般的財(cái)產(chǎn)交易規(guī)則。親屬法領(lǐng)域的道德規(guī)范的重要作用使其在法律關(guān)系調(diào)整手段上明顯區(qū)別于其他民法組成部分。因此，親屬法無法被民法中的任何其他一編所吸收，也不能在總則中加以涵蓋并進(jìn)行系統(tǒng)性的規(guī)定。作為民法組成部分的親屬法編應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)的獨(dú)立性質(zhì)，親屬法編只能在民法典中獨(dú)立成編。親屬法獨(dú)立成編后應(yīng)該置于分則之中，且具體位置應(yīng)安排在人格權(quán)法后，財(cái)產(chǎn)法前。

(二)親權(quán)關(guān)系的確認(rèn)?；樯优c非婚生子女享有同樣的親權(quán)；收養(yǎng)的未成年子女其養(yǎng)父母應(yīng)當(dāng)行使親權(quán)，生父母行使親權(quán)的監(jiān)督權(quán)；通過現(xiàn)代科技手段人工技術(shù)所生子女亦享有親權(quán)；代孕所生子女的親權(quán)歸屬于生母，但是委托方可以依據(jù)代孕協(xié)議或事后雙方協(xié)商確定兒童的親權(quán)。當(dāng)前雖然代孕違背我國公序良俗原則，違反法律之規(guī)定，但是黑中介黑代孕機(jī)構(gòu)的盛行且缺乏監(jiān)管，且立法的空白更容易導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生無法解決，通過黑中介代孕所生子女的親權(quán)的歸屬確定是我們將不得不面臨的問題，筆者拙見，認(rèn)為若發(fā)生此類型事件，應(yīng)從兒童利益最大化原則出發(fā)，將孩子的親權(quán)交予期待孩子的雙親撫養(yǎng)成長，家庭健全的委托方比為了勞務(wù)代勞的受委托方要安全可靠，更有利于孩子的健康成長。

(三)離婚后，父母雙方未成年子仍然共同享有親權(quán)，只是在親權(quán)的行使上參考撫養(yǎng)權(quán)之規(guī)定，與子女共同生活承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的一方負(fù)擔(dān)主要部分，另外一方承擔(dān)監(jiān)督和輔助親權(quán)之行使責(zé)任。如子女的生活和受教育的權(quán)利、居所決定權(quán)由共同生活的撫養(yǎng)方?jīng)Q定，但是在子女重大事項(xiàng)的決定權(quán)應(yīng)父母雙方共同決定，如職業(yè)決定權(quán)、交往權(quán)、保護(hù)未成年子女人身財(cái)產(chǎn)權(quán)等事項(xiàng)。父母子女的親子關(guān)系不因父母離婚而消滅，父母離婚后，子女仍是父母雙方的子女，出于保護(hù)子女健康成長之初衷的同時(shí)加強(qiáng)父母之養(yǎng)育子女之責(zé)任感和義務(wù)心，父母雙方對(duì)其子女仍享有親權(quán)。若一方再婚，繼母或繼父又與該子女形成撫養(yǎng)關(guān)系的，則繼母或繼父也為親權(quán)人，共同行使親權(quán)。再婚后，新加入家庭關(guān)系的繼父母理應(yīng)承擔(dān)起親權(quán)責(zé)任，但若其不承擔(dān)對(duì)繼子女的親權(quán)則也相應(yīng)喪失該該子女成年后對(duì)其的贍養(yǎng)義務(wù)。

(四)親權(quán)內(nèi)容法定。親權(quán)包括對(duì)子女的人身照顧權(quán)、姓名決定權(quán)、居所決定權(quán)、教育權(quán)、職業(yè)同意權(quán)、經(jīng)營許可權(quán)、法定代理權(quán)、父母交往權(quán)、交還子女請求權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)、保護(hù)未成年子女人身財(cái)產(chǎn)的義務(wù)、濫用親權(quán)之禁止、親權(quán)的中止、喪失、恢復(fù)等權(quán)利。其中，親權(quán)的中止和喪失并不影響撫養(yǎng)權(quán)之行使，父母仍然要承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。

(五)親權(quán)變動(dòng)。親權(quán)關(guān)系始于未成年子女出生，并不都終于子女成年，子女享有親權(quán)過程中可能會(huì)出現(xiàn)一些特殊事由，進(jìn)而導(dǎo)致親權(quán)的法定變動(dòng)。親權(quán)之喪失分為暫時(shí)喪失和永久喪失。親權(quán)喪失和恢復(fù)必須經(jīng)法定程序，法院宣告。親權(quán)之主觀喪失：不履行親權(quán)之義務(wù)或者濫用親權(quán)，致使未成年人子女的合法權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害；對(duì)未成年人實(shí)施違法犯罪行為，教唆未成年子女犯罪的；父母酗酒、暴力、吸毒、自身涉及違法犯罪行為。如遺棄虐待未成年子女，引誘教唆未成年子女犯罪?？陀^喪失：由于父母一方去世、未成年子女成年或去世、父母自身由于疾病或其他喪失行為能力造成履行不能。

對(duì)于主觀喪失的行為，根據(jù)父母違反親權(quán)之事由程度判定暫時(shí)喪失期限，設(shè)定一至五年的期限，給予父母反思改正機(jī)會(huì)，若此期限內(nèi)父母認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤并積極改正，且為照顧孩子的最佳人選則可恢復(fù)親權(quán)，否則永久喪失親權(quán)。

對(duì)永久喪失親權(quán)的父母，相應(yīng)地被剝奪基于與子女血緣關(guān)系而生的一切權(quán)利，子女不再承擔(dān)對(duì)其的贍養(yǎng)義務(wù)。

不能享有親權(quán)之照顧的未成年人，由監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行保護(hù)。

(六)規(guī)定“兒童利益最大化原則”。從最有利于未成年子女的考慮，行使親權(quán)的基本原則應(yīng)是從最大化子女利益的原則。設(shè)立親權(quán)之重要目的在于保護(hù)未成年人的合法利益，使其能夠在最優(yōu)化的親情呵護(hù)之下健康成長。

(七)親權(quán)監(jiān)督。親權(quán)的監(jiān)督機(jī)關(guān)為社區(qū)、街道辦、區(qū)委會(huì)以及當(dāng)?shù)氐拿裾块T。當(dāng)發(fā)現(xiàn)父母在行使親權(quán)的過程中有侵害子女利益的行為時(shí)或是存在親權(quán)濫用之行為，相應(yīng)機(jī)構(gòu)的工作人員可作為原告提起變更之訴，以保護(hù)未成年人的合法利益。同時(shí)，未成年子女的親屬、朋友、鄰居等均可向有關(guān)部門反映。對(duì)提起訴訟的原告范圍不能寬泛，寬泛不利于保護(hù)未成年子女，同時(shí)為避免濫訴應(yīng)只限定于公訴機(jī)關(guān)和未成年子女的近親屬、當(dāng)?shù)孛裾块T。

[1]我妻榮，有泉亨.日本民法親屬法[M].夏玉芝譯.北京：工商出版社，1996.

[2]史尚寬.親屬法論[M].臺(tái)灣：榮泰印書館，1980.

[3]楊立新.人身權(quán)法論(修訂版)[M].北京：人民法院出版社，2000.

[4]范溦.論我國親權(quán)制度的立法構(gòu)建[D].湖南師范大學(xué)，2014.

D923

A

2095-4379-(2016)26-0036-03

羅田田(1988-)，女，安徽滁州人，大連鐵路運(yùn)輸法院。