趙康

傷害罪是各國(guó)刑法中普遍存在的罪名，認(rèn)定的關(guān)鍵在于將何種行為評(píng)價(jià)為傷害行為，而這個(gè)看似依據(jù)常識(shí)就可以判斷的問題，有時(shí)在實(shí)務(wù)中也存在較大的疑問。本文擬結(jié)合日本最高裁判所的一個(gè)典型判例，對(duì)這一問題加以探討。

一、基本案情及訴訟經(jīng)過[1]

被告人在自家廚房中打開了一扇面向鄰居家的窗戶（此位置最為靠近鄰居家），在窗戶附近擺放了收音機(jī)和多個(gè)鬧鈴，大約一年半的時(shí)間里，在認(rèn)識(shí)到有可能通過精神壓力對(duì)鄰居被害人造成傷害的心態(tài)下，日夜不停地利用收音機(jī)和鬧鈴的聲音，加大音量持續(xù)地對(duì)鄰居被害人進(jìn)行騷擾，對(duì)該人施加精神壓力。由此，使被害人身患不知需要多長(zhǎng)時(shí)間才能治愈的慢性頭痛癥、睡眠障礙、耳鳴癥。

對(duì)于上述事實(shí)，一審判決肯定了被告人成立傷害罪，并判處了懲役1年的實(shí)刑。一審法院認(rèn)為，作為傷害罪實(shí)行行為的“暴行”，與暴行罪中的“暴行”同義，是指對(duì)人的身體實(shí)施物理的有形力。由于不能認(rèn)為被告人制造的噪音程度對(duì)被害人的身體造成了物理的影響，被告人的上述行為不該當(dāng)于暴行行為。但一般情況下認(rèn)為，人一旦長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)聽到過大或令人不快的聲音，會(huì)產(chǎn)生精神壓力，由于過度的精神壓力對(duì)腦與自律神經(jīng)造成不良影響，就會(huì)出現(xiàn)頭痛與睡眠障礙、耳鳴癥等各種癥狀，由于精神壓力而導(dǎo)致被害人身患種種身心疾病，這在一般社會(huì)觀念中是極其明顯的，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)出噪音的行為也能構(gòu)成傷害罪的實(shí)行行為。同時(shí)，一審判決還認(rèn)定被告人對(duì)被害人持有傷害罪的未必故意的主觀心態(tài)。

被告人對(duì)此提出了控訴，但控訴審判決認(rèn)為，被告人的行為本身屬于給被害人制造了精神壓力，進(jìn)而有導(dǎo)致其產(chǎn)生睡眠障礙、耳鳴、頭痛等癥狀的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為?？梢哉f，被告人的上述行為能夠被評(píng)價(jià)為具備了傷害罪的實(shí)行行為性，此外，能夠認(rèn)定被告人在實(shí)施上述行為時(shí)，有使被害人產(chǎn)生上述結(jié)果的未必故意的心態(tài)。

針對(duì)被告人的上告，日本最高裁判所一方面認(rèn)為上告理由不符合《日本刑事訴訟法》第405條的規(guī)定，同時(shí)以“此外”的形式，于2005年3月29日作出判示，駁回了上告：“根據(jù)上述事實(shí)關(guān)系，因?yàn)楸桓嫒说男袨樵摦?dāng)于傷害罪的實(shí)行行為，所以認(rèn)定傷害罪的原判決是成立的。”

二、日本刑法理論和實(shí)務(wù)界對(duì)傷害罪中“傷害”含義的探討

在日本刑法體系中，有關(guān)傷害的犯罪種類繁多，除傷害罪外，還包括傷害致死罪、現(xiàn)場(chǎng)助威罪、暴行罪、攜帶兇器集合罪、準(zhǔn)備兇器集合罪。這些犯罪共同侵害的法益都是他人的身體安全。具體到本案，相關(guān)罪名則是暴行罪和傷害罪。根據(jù)《日本刑法》第208條的規(guī)定，實(shí)施暴行但沒有對(duì)他人造成傷害時(shí)，處2年以下有期徒刑或30萬(wàn)日元以下罰金、拘留或罰款。而對(duì)于這里的“暴行”，是指對(duì)他人身體行使有形力量，即不法使用物理力量。因此不僅包括毆打行為，在判例上甚至還包括直接向?qū)Ψ缴眢w吐口水或者撒鹽。同時(shí)，暴行也可不接觸他人身體，只要能對(duì)他人產(chǎn)生威脅，在他人身體周邊也能成立[2]。傷害罪的規(guī)定體現(xiàn)在《日本刑法》第204條，該條規(guī)定：“傷害他人身體的，處15年以下有期徒刑或50萬(wàn)日元以下罰金或罰款”。傷害罪在和暴行罪的關(guān)系上，成立結(jié)果加重犯；對(duì)于傷害罪的未遂犯如何處理，《日本刑法》沒有專門規(guī)定，但規(guī)定“以有形方法所實(shí)施的傷害未遂，可以暴行罪處理”[3]。

具體到本案，由于被告人并不存在對(duì)被害人身體施加不法的物理力量，因此無(wú)法成立暴行罪。那么，是否能成立傷害罪？從刑法條文本身來(lái)看，對(duì)于何種行為是傷害沒有規(guī)定，實(shí)際上也難以規(guī)定。對(duì)此，在日本刑法理論上存在損害他人身體機(jī)能的“生理機(jī)能損害說”、破壞他人身體完整性的“身體完整性破壞說”，以及損害他人生理機(jī)能和破壞他人身體完整性的行為都是傷害的“折中說”。相對(duì)而言，“折中說”處于通說地位。[4]但在判例上，則將傷害的意義理解為“生活機(jī)能的毀損即健康狀態(tài)的不良變更”，或者“給生活的機(jī)能帶來(lái)障礙，包括使身體的健康狀況產(chǎn)生了不良變更的情況”，故傾向于“生理機(jī)能損害說”。[5]如果本案中被告人的行為能認(rèn)定為是傷害行為，則依據(jù)應(yīng)當(dāng)是“生理機(jī)能損害說”或“折中說”，畢竟其行為所導(dǎo)致的失眠、耳鳴等造成了被害人生理機(jī)能的損害，但不能認(rèn)為造成了對(duì)身體完整性的破壞，故對(duì)于成立傷害行為的判斷似乎不難得出。那么，日本最高裁判所這一判例的意義何在？日本學(xué)者山口厚教授進(jìn)行了較為細(xì)致的分析。通過暴行手段導(dǎo)致傷害是常態(tài)，但也正如本案那樣，還存在非因暴行導(dǎo)致的傷害。對(duì)于此種特殊類型的傷害，由于行為本身缺乏限定，因此更需要進(jìn)行慎重的判斷。在既往的判例中，日本司法實(shí)踐肯定了聲音本身作為物理力直接作用于人體時(shí)，屬于傷害行為。例如，連續(xù)擊打樂器使人昏昏沉沉甚至達(dá)到了令人窒息的程度時(shí)，由此產(chǎn)生了對(duì)生理機(jī)能的損害，屬于傷害行為。但本案的特殊性在于，被告人使用的是收音機(jī)、鬧鈴的聲音，由此雖然引起了被害人慢性頭痛、失眠等體現(xiàn)生理機(jī)能受損的癥狀，但這些損害并不屬于聲音本身所直接造成的物理影響。在本案中，日本最高裁判所對(duì)于歷經(jīng)很長(zhǎng)時(shí)間、每次很長(zhǎng)時(shí)間聲音的非物理性作用，也具備傷害罪的實(shí)行行為性，故該案的判決具有重要意義。[6]

三、本案對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐的啟示

首先，需要明確的是，本案如果發(fā)生在我國(guó)，被告人的行為恐難以認(rèn)定為是故意傷害罪。一個(gè)顯而易見的原因在于，我國(guó)故意傷害罪的成立，需要被害人的傷情達(dá)到輕傷以上的危害后果為前提。例如，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，因耳部傷情成立輕傷二級(jí)，需要具備一耳聽力障礙（≥41dB HL）、一側(cè)前庭平衡功能障礙伴同側(cè)聽力減退、一耳外耳道橫截面1/2以上狹窄等情形之一，而絕非單純耳鳴；慢性頭痛癥也難以成為成立輕傷的依據(jù)。這和日本未將傷情程度作為入罪必要條件的做法不同。同時(shí)，即便不考慮犯罪門檻問題，對(duì)于前引判例中的行為能夠?qū)儆趥π袨?，在我?guó)司法實(shí)踐中可進(jìn)一步研究。

那么，本案對(duì)于我國(guó)司法實(shí)踐的借鑒意義何在？筆者認(rèn)為，這種意義并非在于裁判結(jié)果的可復(fù)制性，而在于裁判理由所體現(xiàn)的深刻內(nèi)涵，為我們?cè)谛谭ń忉屵^程中提供了啟迪。

刑法條文是一種語(yǔ)言，但“事物和事實(shí)的混沌性、語(yǔ)言切分世界的主觀性同時(shí)帶來(lái)了語(yǔ)言的模糊性”[7]?！皞Α币辉~，可謂是人們耳熟能詳?shù)脑~匯。因此，無(wú)論是在刑法條文中，還是在相關(guān)司法解釋中，對(duì)于什么是傷害并沒有作具體的規(guī)定；也許立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，這是一個(gè)沒有必要在規(guī)范性文本中加以規(guī)定的概念。在理論上，對(duì)于“傷害”的含義較為權(quán)威的觀點(diǎn)表述為：“具有破壞他人人體的肢體、組織的完整或者損壞人體組織、肢體、器官正常機(jī)能的行為”[8]，類似于日本刑法理論中對(duì)于傷害概念所持的“折中說”。但在實(shí)踐中，故意傷害罪中的“傷害”行為，基本上就是指使用物理力對(duì)他人施加不法侵害，而對(duì)于精神上的傷害，鮮有通過故意傷害罪加以規(guī)制。這其中既有將輕傷作為入罪門檻的限制，也有觀念上的束縛。而在本案中，日本司法機(jī)關(guān)，特別是作為一審的司法機(jī)關(guān)，盡管首先判斷被告人的行為不屬于暴行行為，但并未就此止步，而是能夠結(jié)合判例所體現(xiàn)的折中說，對(duì)被告人的行為屬于傷害行為作了闡述；最終日本最高裁判所則確認(rèn)了“部分非因暴行導(dǎo)致的傷害也是傷害”的觀點(diǎn)。這種適用既往判例所體現(xiàn)的學(xué)說觀點(diǎn)用于指導(dǎo)當(dāng)下案件的做法，值得我們深思。當(dāng)下，我國(guó)也開始嘗試運(yùn)用案例指導(dǎo)制度來(lái)指導(dǎo)下級(jí)司法機(jī)關(guān)辦案、統(tǒng)一裁判尺度，但辦案人員更多關(guān)注的是典型案例中所歸納的裁判要旨，而對(duì)于裁判要旨背后所蘊(yùn)含的價(jià)值導(dǎo)向似乎關(guān)注不夠。

再次反觀本案中一審法院的裁判理由，法官指出：“由于精神壓力而導(dǎo)致被害人身患種種身心疾病，這在一般的社會(huì)觀念中是極其明顯的，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)出噪音的行為也能夠構(gòu)成傷害罪的實(shí)行行為?！睆囊蚬P(guān)系上看，實(shí)際體現(xiàn)了這樣一種判斷邏輯：被告人通過鬧鐘等物品持續(xù)發(fā)出聲音的行為，導(dǎo)致被害人產(chǎn)生精神壓力，從而損害了被害人生理機(jī)能，因此可以該當(dāng)傷害行為。而對(duì)于一般的傷害罪，其因果關(guān)系鏈條則相對(duì)簡(jiǎn)單，即施加不法物理力，導(dǎo)致了被害人生理機(jī)能或者身體完整性的破壞。之所以能夠?qū)⑦@種因果鏈條更為復(fù)雜的行為，也歸入到傷害罪實(shí)行行為的范疇，在筆者看來(lái)主要基于以下兩個(gè)原因：

一是從保護(hù)法益的角度看，具有必要性。既然認(rèn)識(shí)到故意傷害罪所保護(hù)的法益是公民的身體機(jī)能，那么無(wú)論是通過物理力，還是通過非暴行手段，都在客觀上造成了損害，侵害了法益，那么就有必要加以規(guī)制。因此，將傷害行為在解釋上涵蓋此種運(yùn)用非暴力手段導(dǎo)致他人精神壓力，進(jìn)而破壞生理機(jī)能的行為，實(shí)際就是將法益保護(hù)、處罰必要性等實(shí)質(zhì)考量因素納入到對(duì)構(gòu)成要件要素的解釋之中。這是一種實(shí)質(zhì)解釋而非簡(jiǎn)單的形式解釋。對(duì)于構(gòu)成要件要素，學(xué)理上存在記述的構(gòu)成要件要素和規(guī)范的構(gòu)成要件要素之分，前者是由記述或者描述概念所表述，后者則由價(jià)值關(guān)系的概念或評(píng)價(jià)概念所表述。在通常情況下，傷害顯然是用記述或描述的概念來(lái)表述，無(wú)需進(jìn)行價(jià)值判斷；但在特殊情況下，因需要對(duì)是否具有法益保護(hù)的必要性進(jìn)行判斷，進(jìn)而認(rèn)定是否屬于傷害行為，“傷害”也在某種程度上成為了規(guī)范性的構(gòu)成要件要素[9]。因此，對(duì)于刑法中的普通用語(yǔ)，有時(shí)也需要進(jìn)行規(guī)范化的解釋。不過，在解釋的順序上，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行通常性的、形式的解釋，然后方才進(jìn)行具有個(gè)別性的、實(shí)質(zhì)的解釋。在本案中，日本一審法院先結(jié)合被告人的行為是否屬于暴行行為進(jìn)行解釋，實(shí)際就是在犯罪認(rèn)定上先進(jìn)行一般性的判斷，其次才結(jié)合法益保護(hù)、處罰必要性等進(jìn)行二次的、實(shí)質(zhì)的判斷。

二是在對(duì)構(gòu)成要件要素的解釋中引入大眾判斷，即“社會(huì)一般人的觀念”。本案的裁判理由引入了社會(huì)常識(shí)判斷，即從一般人來(lái)看，精神壓力也會(huì)損害身體健康。故意傷害罪所保護(hù)的身體健康，除了指人的組織、肢體、器官等方面的健康，是否還包括精神健康？從傳統(tǒng)觀念來(lái)看，精神健康似乎是一個(gè)缺乏確定性的概念，但隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，人們?nèi)找骊P(guān)注精神健康，也充分認(rèn)識(shí)到精神健康與否，將會(huì)直接影響到身體機(jī)能。人們通常說的“你傷害了我”，相當(dāng)程度是指影響了精神上的舒適度，特別是造成了精神壓力。周光權(quán)教授指出：“刑法越來(lái)越偏離我們的生活，偏離我們的常識(shí)，變得越來(lái)越難懂。刑法中的很多判斷，取決于我們的日常生活中所形成的觀念或習(xí)慣性思維?！盵10]這種常識(shí)主義刑法觀，也值得在刑法解釋中加以貫徹。當(dāng)然，需要指出的是，將大眾觀念、常識(shí)觀念引入到刑法解釋中，絕不是漫無(wú)邊界的，否則構(gòu)成要件的犯罪個(gè)別化機(jī)能將會(huì)完全喪失。具體到傷害罪中，精神上的權(quán)益固然需要考量，但也不能大而化之，不能將任何一種造成身體、精神不適的行為都視為傷害行為。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林東茂教授所言：“傷害罪不保護(hù)身體的舒適性，一方面因?yàn)榕e證太難，徒然制造司法實(shí)務(wù)的困擾；另一方面，日常生活上太多令人身心不悅的場(chǎng)景，若皆評(píng)價(jià)為傷害，刑事司法權(quán)的發(fā)動(dòng)將未有止，國(guó)民將惶惶不可終日”[11]。

注釋：

[1]參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》（第2版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第100-101頁(yè)。

[2]參見黎宏：《日本刑法精義》（第二版），法律出版社2008年版，第356頁(yè)。

[3]同[2]，第354頁(yè)。

[4]同[2]，第350頁(yè)。

[5]同[1]，第99頁(yè)。

[6]同[1]，第101-102頁(yè)。

[7]王政勛：《刑法解釋的語(yǔ)言論研究》，商務(wù)印書館2016年版，第87頁(yè)。

[8]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第466頁(yè)。

[9]從這個(gè)意義上來(lái)說，規(guī)范的構(gòu)成要件要素和記述的構(gòu)成要件要素，沒有絕對(duì)的區(qū)分界限。德國(guó)學(xué)者沃爾夫甚至認(rèn)為，所有的構(gòu)成要件要素都具有規(guī)范的性質(zhì)。參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第193頁(yè)。

[10]周光權(quán)：《論常識(shí)主義刑法觀》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第1期。

[11]林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第233頁(yè)。