林蓉+孔偉鍵

摘 要：證明商標(biāo)屬于我國2001年《商標(biāo)法》中規(guī)定的注冊(cè)商標(biāo)類別，其既可注冊(cè)使用在商品上，亦可注冊(cè)使用在服務(wù)上。商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。雖然《刑法》中假冒注冊(cè)商標(biāo)罪設(shè)立時(shí)證明商標(biāo)尚未寫入法律，但罪刑法定原則并不禁止依法解釋，刑法所規(guī)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中“注冊(cè)商標(biāo)”的含義及保護(hù)對(duì)象之范圍應(yīng)依據(jù)商標(biāo)法來確定與調(diào)整。

關(guān)鍵詞：證明商標(biāo) 注冊(cè)商標(biāo) 商品商標(biāo) 假冒注冊(cè)商標(biāo)罪

[基本案情]美國UL安全實(shí)驗(yàn)所（UNDERWRITERS LABORATORIES INC.）是第1219964號(hào)“RU”商標(biāo)的注冊(cè)人，核定使用商品為第9類，包括電源材料（電線、電纜）等，續(xù)展注冊(cè)有效期自2008年10月28日至2018年10月27日，該商標(biāo)于2013年12月13日經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給被害單位UL公司。2013年3月20日，被告單位達(dá)某公司成立，經(jīng)營電子產(chǎn)品、五金制品、塑料制品、模具及其配件，被告人何某某任達(dá)某公司法定代表人。2013年7月開始，達(dá)某公司未經(jīng)UL公司的許可授權(quán)，私自在其生產(chǎn)的FFC軟排線上使用含“RU”標(biāo)識(shí)的商標(biāo)并大量對(duì)外銷售。截至2015年10月19日，達(dá)某公司銷售涉案FFC軟排線金額450余萬元。2015年10月20日10時(shí)30分許，公安機(jī)關(guān)聯(lián)合工商行政管理局對(duì)達(dá)某公司進(jìn)行檢查，現(xiàn)場查獲假冒UL公司注冊(cè)商標(biāo)的FFC軟排線1575327條（價(jià)值約435425元）并扣押；12時(shí)許，公安機(jī)關(guān)將何某某抓獲。

一、證明商標(biāo)的法律地位

近年來出現(xiàn)了侵犯證明商標(biāo)專用權(quán)的案件。前述美國UL有限責(zé)任公司依法注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)通常由被授權(quán)人標(biāo)志在其產(chǎn)品和（或）產(chǎn)品包裝上，用以表示該產(chǎn)品已經(jīng)通過UL認(rèn)證，符合安全標(biāo)準(zhǔn)要求。該證明商標(biāo)在國外具有較高的知名度，但由于申請(qǐng)認(rèn)證需要達(dá)到該公司制定的標(biāo)準(zhǔn)及定期繳納費(fèi)用，一些出口的制造廠商在未獲UL公司授權(quán)的情況下，私自在其生產(chǎn)制造的電子元器件、原材料上標(biāo)注UL商標(biāo)標(biāo)識(shí)，大量進(jìn)行銷售。需要注意的是，這類型案件有兩種不同的侵權(quán)類型，一類是侵權(quán)人生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品有自己依法注冊(cè)的商標(biāo)，但仍在產(chǎn)品上再使用UL商標(biāo)標(biāo)志；另一類是生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品沒有其他商標(biāo)，就只使用了UL的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。

1982年我國《商標(biāo)法》出臺(tái)時(shí)并沒有證明商標(biāo)的概念，直到1993年7月15日修訂《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》，該細(xì)則首次以行政法規(guī)條文的形式明確證明商標(biāo)的存在，第6條規(guī)定，依照《商標(biāo)法》第3條規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的集體商標(biāo)、證明商標(biāo)，受法律保護(hù)。集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的注冊(cè)和管理辦法，由國家工商行政管理局會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門另行制定。隨后為了規(guī)范證明商標(biāo)的注冊(cè)和管理，國家工商行政管理局于1994年12月31日發(fā)布了《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》，并于1995年3月1日起實(shí)行，該管理辦法經(jīng)過幾次修改，現(xiàn)行有效的規(guī)定是2003年發(fā)布的。

法律層面首次出現(xiàn)證明商標(biāo)則是2001年修訂《商標(biāo)法》。該次修訂在第3條中明確了證明商標(biāo)屬于注冊(cè)商標(biāo)的一種，并對(duì)證明商標(biāo)的定義給出了界定：經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。本法所稱證明商標(biāo)，是指由對(duì)某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個(gè)人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志。

因此，司法實(shí)踐中對(duì)于該類案件的處理意見分歧，主要集中在證明商標(biāo)能否成為刑法中假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的刑事保護(hù)對(duì)象上。

二、司法實(shí)踐中對(duì)證明商標(biāo)類案件的不同處理意見

（一）僅構(gòu)成民事商標(biāo)侵權(quán)

一種觀點(diǎn)認(rèn)為侵犯證明商標(biāo)權(quán)利的行為僅構(gòu)成民事上的商標(biāo)侵權(quán)行為，不構(gòu)成刑事上的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。理由是我國刑法所規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪于1979年形成雛形，于1997年完善，那時(shí)的《商標(biāo)法》只規(guī)定了商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)制度，并未規(guī)定證明商標(biāo)，證明商標(biāo)制度直到2001年第2次修改《商標(biāo)法》才做出規(guī)定，依罪刑法定原則，我國刑法不應(yīng)將證明商標(biāo)納入假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的調(diào)整范疇。

（二）可以成立假冒注冊(cè)商標(biāo)罪

這種觀點(diǎn)認(rèn)為侵犯證明商標(biāo)權(quán)利的行為可以構(gòu)成刑事上的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。理由是《商標(biāo)法》第3條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)。同時(shí)，刑法和商標(biāo)法均規(guī)定了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，兩部法律也未將證明商標(biāo)排除出假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的范疇，刑法的保護(hù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)包含隨著時(shí)代發(fā)展出現(xiàn)的新注冊(cè)商標(biāo)類型。

（三）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

這種觀點(diǎn)認(rèn)為侵犯證明商標(biāo)權(quán)利的行為不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，但符合立案條件可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。理由是證明商標(biāo)的作用在于表彰標(biāo)注該標(biāo)識(shí)的商品具有良好的質(zhì)量保障，從而滿足消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的安全保障需要，行為人未經(jīng)檢測就標(biāo)識(shí)證明商標(biāo)實(shí)質(zhì)是以次充好的行為，若該產(chǎn)品經(jīng)鑒定是質(zhì)量低劣的不合格產(chǎn)品，可定性為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

上述第三種觀點(diǎn)在實(shí)踐中難以操作適用，因?yàn)橐环矫嬉粋€(gè)正規(guī)產(chǎn)品做出來能夠使用和銷售，其一般是符合該產(chǎn)品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，我們難以因其加上了他人的證明商標(biāo)就認(rèn)定其質(zhì)量低劣、不合格；另一方面對(duì)于偽劣產(chǎn)品的委托鑒定，由于鑒定部門不明確、鑒定費(fèi)用昂貴，且鑒定方式也未統(tǒng)一，實(shí)踐中難以適用。鑒于第三種觀點(diǎn)所適用的罪名實(shí)際上討論的也不是涉及侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的問題，我們暫不詳細(xì)論證。

三、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的刑事保護(hù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)涵蓋證明商標(biāo)

認(rèn)為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的刑事保護(hù)對(duì)象不包括證明商標(biāo)理由是：第一，證明商標(biāo)的專用權(quán)人沒有商標(biāo)對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品，不符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的罪狀表述。根據(jù)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪“在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的表述，強(qiáng)調(diào)的是不能在“商品”上使用，似乎僅指假冒注冊(cè)的商品商標(biāo)，因?yàn)樽C明商標(biāo)是可以供不同生產(chǎn)者在同一種商品上使用的，而只有商品商標(biāo)才具有將生產(chǎn)者、經(jīng)營者自己生產(chǎn)或經(jīng)營的產(chǎn)品與他人生產(chǎn)或經(jīng)營的產(chǎn)品區(qū)別開來的功能。第二，侵權(quán)人使用證明商標(biāo)，是作為認(rèn)證標(biāo)志使用，其商品本身有自己的注冊(cè)商標(biāo)，主觀上沒有讓證明商標(biāo)作為商品標(biāo)志成為消費(fèi)者區(qū)分此品牌與彼品牌的標(biāo)準(zhǔn)，不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品品牌的誤購誤認(rèn)。第三，雖然最高人民法院曾經(jīng)批復(fù)稱集體商標(biāo)可以認(rèn)定為刑法規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，但是集體商標(biāo)與證明商標(biāo)畢竟是兩種商標(biāo)分類，在法無明文規(guī)定不為罪的情況下，不能類推解釋認(rèn)定證明商標(biāo)屬于刑法規(guī)定的“相同的商標(biāo)”。

我們認(rèn)為，上述理由并不成立，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的刑事保護(hù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)涵蓋證明商標(biāo)。理由如下：

第一，證明商標(biāo)受到商標(biāo)法的保護(hù)，也應(yīng)受到刑法關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)罪名的保護(hù)。雖然我國刑法規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)于1979年形成雛形，并于1997年完善，而當(dāng)時(shí)的商標(biāo)法并未規(guī)定證明商標(biāo)，證明商標(biāo)制度直到2001年修改商標(biāo)法時(shí)才做出規(guī)定。但將證明商標(biāo)納入假冒注冊(cè)商標(biāo)罪調(diào)整的范疇并不違反罪刑法定原則，且有利于維護(hù)公平的市場競爭秩序。罪刑法定原則并不禁止依法解釋，商標(biāo)法是調(diào)整商標(biāo)法律關(guān)系的基本法，商標(biāo)法所確定的注冊(cè)商標(biāo)的含義及注冊(cè)商標(biāo)所包含的調(diào)整對(duì)象之范圍是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的過程。商標(biāo)權(quán)是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而刑法是針對(duì)特定法益的保護(hù)性法律，其本身并不規(guī)定權(quán)利義務(wù)，因此依據(jù)法律文義解釋的方法，刑法所規(guī)定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“注冊(cè)商標(biāo)”的含義及保護(hù)對(duì)象之范圍應(yīng)依據(jù)商標(biāo)法所規(guī)定的注冊(cè)商標(biāo)的含義及保護(hù)對(duì)象范圍來確定與調(diào)整。故隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)今我國刑法所規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“注冊(cè)商標(biāo)”應(yīng)包含了證明商標(biāo)。

第二，最高人民法院的復(fù)函表明刑法對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的解釋是根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定為基準(zhǔn)的。公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局曾在2009年向最高人民法院發(fā)出《關(guān)于就一起涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)案征求意見的函》，隨后最高人民法院刑事審判第二庭《關(guān)于集體商標(biāo)是否屬于我國刑法的保護(hù)范圍問題的復(fù)函（[2009]刑二函字第28號(hào)）》指出：“我國《商標(biāo)法》第3條規(guī)定：‘經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。因此，《刑法》第213條至215條所規(guī)定的‘注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)涵蓋‘集體商標(biāo)?！边@個(gè)答復(fù)雖然不是針對(duì)證明商標(biāo)的答復(fù)，但復(fù)函的第一點(diǎn)意見表明，只要是商標(biāo)法中明確的屬于注冊(cè)商標(biāo)的，都應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)享有商標(biāo)專用權(quán)，證明商標(biāo)與集體商標(biāo)同時(shí)出現(xiàn)，同時(shí)由一部法規(guī)進(jìn)行管理，當(dāng)然也屬于刑法保護(hù)范疇。

復(fù)函的第二點(diǎn)意見是：“商標(biāo)標(biāo)識(shí)中注明了自己的注冊(cè)商標(biāo)的同時(shí)，又使用了他人注冊(cè)為集體商標(biāo)的地理名稱，可以認(rèn)定為《刑法》規(guī)定的‘相同的商標(biāo)。根據(jù)貴局提供的材料，山西省清徐縣溢美源醋業(yè)有限公司在其生產(chǎn)的食用醋的商標(biāo)上用大號(hào)字體在顯著位置上清晰地標(biāo)明‘鎮(zhèn)江香（陳）醋，說明其已經(jīng)使用了與江蘇省鎮(zhèn)江市醋業(yè)協(xié)會(huì)所注冊(cè)的‘鎮(zhèn)江香（陳）醋集體商標(biāo)相同的商標(biāo)。而且，山西省清徐縣溢美源醋業(yè)有限公司還在其商標(biāo)標(biāo)識(shí)上注明了江蘇省鎮(zhèn)江市丹陽市某香醋廠的廠名廠址和QS標(biāo)志，也說明其實(shí)施假冒注冊(cè)‘鎮(zhèn)江香（陳）醋集體商標(biāo)的行為?！痹摯饛?fù)意見同時(shí)反駁了本文中提及的一類處理意見，即兩個(gè)商標(biāo)同時(shí)存在的情況下，如果其中一個(gè)商標(biāo)是未獲授權(quán)使用的他人注冊(cè)商標(biāo)（證明商標(biāo)），同樣能夠認(rèn)定其行為屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)。

第三，從注冊(cè)商標(biāo)的分類來看，證明商標(biāo)也可以是商品商標(biāo)，而且其在注冊(cè)和管理上，較之普通商標(biāo)具有更高要求與標(biāo)準(zhǔn)。

筆者在上述案件出庭支持公訴時(shí)，被告人的辯護(hù)律師提到過這樣一個(gè)觀點(diǎn)：證明商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)所有人并沒有自己的商品，因此不符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪所表述的“在同一種商品上使用”的定義，因此理解假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的保護(hù)對(duì)象僅限于商品商標(biāo)。聽上去很有道理，但仔細(xì)研究《商標(biāo)法》和相關(guān)實(shí)施細(xì)則、證明商標(biāo)的管理辦法，發(fā)現(xiàn)律師偷換概念。首先，所謂商品商標(biāo)，并不是商標(biāo)所有權(quán)人有商品就叫商品商標(biāo)。在中國，商標(biāo)注冊(cè)目錄中的類別有45類，其中1-34類是商品（比如移動(dòng)電話機(jī)），35-45類是服務(wù)（餐飲如肯德基等）。我們?cè)谌粘＾k理的刑事案件中普遍見到的侵權(quán)都是涉及商品的，在商標(biāo)注冊(cè)證、商標(biāo)注冊(cè)證明上都會(huì)列明商標(biāo)被核定使用的商品類別，這個(gè)類別就是1-34類里面的。而所謂的商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的分類，實(shí)際上講的就是這個(gè)，一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)在商品上它就是商品商標(biāo)，注冊(cè)在服務(wù)上那么其是服務(wù)商標(biāo)。根據(jù)證明商標(biāo)的定義，其既可對(duì)商品進(jìn)行認(rèn)證，也可對(duì)服務(wù)進(jìn)行認(rèn)證，那么當(dāng)其針對(duì)的是商品的品質(zhì)等進(jìn)行認(rèn)證時(shí)，其在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)就必須要列明商標(biāo)涉及用在哪些類別的產(chǎn)品上，而商標(biāo)總局在核準(zhǔn)時(shí)，也必須列明該證明商標(biāo)使用的商品類別，因此從分類上看，如果該證明商標(biāo)是注冊(cè)在商品上的，那其就是分類意義上的商品商標(biāo)。再則，在中國，證明商標(biāo)必須要符合普通商標(biāo)的注冊(cè)許可條件，然后再要符合特別的管理?xiàng)l例，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上是更高的。綜合上述分析論證，我們的結(jié)論是，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的保護(hù)對(duì)象當(dāng)然包含證明商標(biāo)。