李杉杉

摘 要：適用生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪的關(guān)鍵在于入罪標(biāo)準(zhǔn)的三個要件：違法性的認(rèn)定、“足以”的判定以及“嚴(yán)重”的程度。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪在罪狀中應(yīng)增加“違反食品安全管理法律法規(guī)”的敘明表述?！白阋栽斐蓢?yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”中的“足以”應(yīng)遵循事前判斷與事后判斷有機(jī)結(jié)合的方法，進(jìn)行科學(xué)客觀判斷。罪狀中的“嚴(yán)重”以及司法解釋中的“嚴(yán)重”，需要使用法律解釋的方法對其上限進(jìn)行限定。

關(guān)鍵詞：客觀要件 危險犯 “足以” “嚴(yán)重”

我國一直對食品安全犯罪予以高度重視，《食品安全法》及《刑法》都對食品安全相關(guān)犯罪做了規(guī)定，其中現(xiàn)行《刑法》第143條明確規(guī)定了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪（以下簡稱“本罪”），系指違反食品安全管理法律法規(guī)，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的行為。從立法沿革看，本罪由1993年單行刑法規(guī)定的結(jié)果犯變?yōu)?997年刑法規(guī)定的危險犯，并為《刑法修正案（八）》所沿用，伴隨2013年兩高《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）的出臺與適用，本罪的客觀行為有限擴(kuò)大至加工、銷售、運輸和貯存等過程。而本罪罪狀的局限性，正如學(xué)者擔(dān)憂的一樣，與食品安全領(lǐng)域刑法介入的需要而言，現(xiàn)階段對本罪的刑法規(guī)制還存在一定的完善空間，[1]主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

一、客觀方面缺少敘明罪狀

現(xiàn)行《刑法》對于本罪的客觀要件，沒有“違反食品安全管理法律法規(guī)”的敘明表述，造成對于“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”中的“安全標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，司法實踐中適用困難，夠罪標(biāo)準(zhǔn)的重心全部壓在“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”上，而后者標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，導(dǎo)致各地甚至出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。

[案例一]江西省南充市順慶區(qū)西山的王某某經(jīng)營一家鹵肉店，主要加工鹵肉制品。在加工半成品過程中，王某某添加亞硝酸鹽，使其顏色更加鮮亮，以便銷售。在南充市食品藥品監(jiān)督管理局組織的稽查中，執(zhí)法人員在抽查過程中發(fā)現(xiàn)其銷售的半成品鹵肉中亞硝酸鹽含量嚴(yán)重超標(biāo)，超過國家限量標(biāo)準(zhǔn)的43倍。2014年11月27日，順慶區(qū)人民法院審理后認(rèn)定王某某的罪名是生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。[2]

[案例二]無錫新區(qū)一家絕味鴨脖的經(jīng)營者羅某，通過好友知道了制作鹵菜的秘訣，添加亞硝酸鹽可以使加工的食品顏色漂亮，比較好銷售。后民警在羅某燒制鹵菜的房間內(nèi)發(fā)現(xiàn)一包白色粉末狀物品，經(jīng)無錫市公安局刑科所鑒定，該白色粉末為亞硝酸鹽。另經(jīng)江蘇省薩德食品安全監(jiān)測技術(shù)有限公司對羅某店內(nèi)鹵菜扣押樣品進(jìn)行監(jiān)測，監(jiān)測結(jié)果是菜品含有亞硝酸鹽。開發(fā)區(qū)人民法院認(rèn)定羅某涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒有害食品。[3]

以上兩個案例，同樣是亞硝酸鹽的添加行為，卻被認(rèn)定為不同的罪名，原因就在于對亞硝酸鹽屬于何種法律屬性沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即添加該類物質(zhì)是否違反食品安全管理法律法規(guī)。首先，結(jié)合《解釋》第8條的規(guī)定，對超量或超范圍添加亞硝酸鹽行為的認(rèn)定上，雖然可以認(rèn)定為“違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用食品添加劑”，但是何為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”依然難以得出定論。其次，亞硝酸鹽作為常見的食品添加劑，在正常劑量使用時可以防腐保鮮。一般人的常識是，經(jīng)過油鹽高溫加熱的菜品隔夜后產(chǎn)生大量的亞硝酸鹽，但是并不是所有的隔夜飯都“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”。再次，亞硝酸鹽在多大劑量上才可以成為有毒、有害非食品原料，尚無法律標(biāo)準(zhǔn)。對此，鑒定機(jī)構(gòu)出具的意見僅能證明生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中是否含有該物質(zhì)以及該物質(zhì)的含量超出國家標(biāo)準(zhǔn)多少倍，其危害程度則是臨床醫(yī)學(xué)以及其他科學(xué)共同認(rèn)定的結(jié)果，不能強(qiáng)迫非專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)出具危害結(jié)果。最后，有些案件造成急性中毒或者死亡[4]，司法實踐中相對容易做出判斷，但是大多數(shù)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的危害結(jié)果，并不是“立竿見影”，本罪對身體健康和生命安全造成的損害可能具有持續(xù)性和長久性，典型的如三聚氰胺和地溝油，其危害結(jié)果更甚。

出現(xiàn)以上情況歸根到底，還是因為本罪的客觀要件標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，導(dǎo)致本罪在司法實踐中容易得出不同結(jié)論，甚至使得一些犯罪行為未能得到及時制止和懲處，對于維護(hù)司法公信力非常不利。

二、“足以”引發(fā)的歧義

作為本罪定罪的重點，其客觀方面要件“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，經(jīng)過兩高《解釋》第1條5項情形的規(guī)定，在操作性上已經(jīng)較《解釋》出臺前有了很大的改善，但法條中“足以”判斷標(biāo)準(zhǔn)的不周延性，導(dǎo)致司法實踐中定罪標(biāo)準(zhǔn)的不明確，繼而有了危險犯之爭。

通說認(rèn)為，本罪因“足以”二字而應(yīng)為具體危險犯，因“足以”是具體危險犯的標(biāo)志或是危險犯的標(biāo)志[5]。也有少數(shù)不同觀點對本罪屬于具體危險犯提出質(zhì)疑，其大體觀點是因為本罪為選擇性罪名，如果嫌疑人僅有生產(chǎn)行為，尚未銷售即沒有實際產(chǎn)生危害的，由于還沒有形成危害人體健康的具體危險或者說危險，依據(jù)具體危險說則不夠成犯罪，這與本罪中的生產(chǎn)行為可以單獨定罪的司法實踐相沖突。[6]結(jié)合實踐經(jīng)驗，筆者認(rèn)為，把本罪界定為抽象危險犯更為適宜。

[案例三]2015年端午節(jié)前，北京市海淀區(qū)張某在其出租房內(nèi)制作粽子后，在某大學(xué)超市內(nèi)進(jìn)行銷售。呂某等22名購買者食用粽子后出現(xiàn)腹瀉、腹痛、發(fā)熱等癥狀，經(jīng)北京市海淀區(qū)疾病預(yù)防控制中心及北京市海淀區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局調(diào)查，22名購買者系食用粽子后引起的致病物質(zhì)不明的食物中毒。但兩份調(diào)查報告中顯示，在包含剩余粽子在內(nèi)的其他樣品中均未檢測出任何致病菌，對應(yīng)本案從被害人呂某的糞便中檢出致病性大腸桿菌，沒有直接證據(jù)證明引起食物中毒的不明致病物質(zhì)來源于涉案粽子。最終，本案以證據(jù)不足結(jié)案。[7]

[案例四]2012年初，北京市石景山區(qū)王某等多人將在屠宰前注射“沙丁胺醇”的問題豬肉私自購入，并在北京等地的市場銷售，數(shù)量約1萬多斤，且?guī)缀趺咳召忂M(jìn)，當(dāng)日售罄，持續(xù)時間長達(dá)數(shù)月之久。“沙丁胺醇”即醫(yī)學(xué)上常用于治療哮喘病的β-興奮劑類藥物，此類藥可使豬的血管迅速擴(kuò)張，再向豬體內(nèi)強(qiáng)行注水，使其體重增加約40%，并且由于藥物作用，豬肉看起來更加鮮亮、紅潤；該類藥物還能讓水分直接進(jìn)入豬肉細(xì)胞內(nèi)，不易被購買和食用者察覺。本案可能涉嫌犯罪的行為有三項：一是向豬肉內(nèi)注射的“沙丁胺醇”成分是國際范圍內(nèi)均禁止向肉內(nèi)添加的有毒、有害物質(zhì)，人食用后可能導(dǎo)致食物中毒或其他疾病，嚴(yán)重者還可能導(dǎo)致死亡；二是選用的“老母豬”、“垃圾豬”等原料未經(jīng)檢疫，肉內(nèi)可能含有其他致病成分；三是屠宰、加工行為均屬非正規(guī)操作，操作場所衛(wèi)生環(huán)境極差，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。但北京市衛(wèi)生局表示無權(quán)出具鑒定意見也無權(quán)指定鑒定機(jī)構(gòu)。最終“北京市食品安全監(jiān)控中心”通過召開專家論證會的方式，出具了證明豬肉內(nèi)檢出沙丁胺醇等成分危害性的鑒定意見。但該中心負(fù)責(zé)人也稱該中心的主要職能是負(fù)責(zé)對食品成分進(jìn)行檢測，暗示其出具該“鑒定意見”的資質(zhì)尚存在一定疑問。[8]

以上兩個案例我們可以看出，鑒定意見當(dāng)然成為本罪的主要定罪依據(jù)，若認(rèn)定本罪為具體危險犯，則實踐中很難操作。首先，若作為具體危險犯，本罪之規(guī)定易被架空。雖然《解釋》在第1條、第21條中規(guī)定了司法機(jī)關(guān)判定“足以”的標(biāo)準(zhǔn)，但該判斷標(biāo)準(zhǔn)很難對“足以”進(jìn)行周延。在司法實踐中，依然要根據(jù)鑒定意見決定是否構(gòu)成“足以”，且《解釋》在第8條關(guān)于食品添加劑的規(guī)定中，又增加了一個需要鑒定的“足以”。即“足以”的標(biāo)準(zhǔn)還是要經(jīng)省級以上的行政部門確定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。[9]其次，若為具體危險犯，本罪可以具體判斷的情節(jié)對案件定罪影響遠(yuǎn)小于其他具體危險犯。具體危險需要司法人員在個案中進(jìn)行具體判斷，抽象危險通常為類型化，不需要司法人員在個案中進(jìn)行判斷。結(jié)合上述四個案例，是否構(gòu)成犯罪，乃至決定是此罪還是彼罪的關(guān)鍵性證據(jù)皆為鑒定意見，鑒定意見直接證明是否“足以”，若沒有鑒定意見，如在案例三中，生產(chǎn)、銷售的環(huán)節(jié)都有證據(jù)證實，張某的生產(chǎn)、銷售行為不符合食品安全管理法律法規(guī)，但由于鑒定意見無法證實“足以”，案件最終也就無法證實刑事案件的因果關(guān)系。最后，從鑒定意見在本罪中的作用可見，“足以”認(rèn)定的是食品性質(zhì)，為了限制處罰范圍對生產(chǎn)、銷售的食品提出的要求，不是對具體危險的要求。

綜上，由于對本罪是否構(gòu)成犯罪判定的主要依據(jù)為鑒定意見，鑒定意見又是客觀存在且只有證實或者證非兩種結(jié)論，決定了本罪更接近于抽象危險犯。依此判斷，進(jìn)一步出臺鑒定意見規(guī)范細(xì)則，更有利于司法實踐中敦促和規(guī)范鑒定意見的出具，提高司法效率，維護(hù)執(zhí)法的社會效果。

三、“嚴(yán)重”的不確定性

本罪的罪狀表述中對于危害結(jié)果強(qiáng)調(diào)了兩個“嚴(yán)重”，且在《解釋》中也多次出現(xiàn)了“嚴(yán)重”的表述，這使得法定的內(nèi)容有了較大的解釋空間，如《解釋》第1條第1項規(guī)定“含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)的”。這樣規(guī)定的本意是考慮到含有嚴(yán)重超出限量標(biāo)準(zhǔn)的上述物質(zhì)具有現(xiàn)實危險性，有必要予以刑事打擊。同時，考慮到上述物質(zhì)的種類非常多，危害性的差別較大，無法劃出統(tǒng)一的超標(biāo)倍數(shù)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，故采用了“嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量”的表述。但在當(dāng)前農(nóng)藥、抗生素、食品添加劑濫用的形勢下，再加上一些食品，特別是疏菜、水果類食品本就沒有安全標(biāo)準(zhǔn)（包括國際標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)），如何認(rèn)定“農(nóng)藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)等嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量”就不好把握。

[案例五]陜西省渭南市“荔華”乳業(yè)沒有三聚氰胺檢測報告，乳品超過保質(zhì)期限并有結(jié)塊、出蟲現(xiàn)象。被告人在明知以上情況的前提下，仍將該乳粉摻混進(jìn)自己公司生產(chǎn)的乳粉中。銷售前抽樣本送市質(zhì)監(jiān)部門質(zhì)檢，在獲取市質(zhì)檢所的三聚氰胺檢驗合格報告后予以銷售。后其售出的奶粉被檢測出三聚氰胺超標(biāo)。陜西省渭南市臨渭區(qū)人民法認(rèn)定被告人構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。[10]公訴機(jī)關(guān)起訴的案由是生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪[11]，法院不予認(rèn)定的理由是，公訴機(jī)關(guān)無法提供省級衛(wèi)生行政部門出具的鑒定意見，無法證實被告人所銷售的食品“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的情況，其中“足以”和“嚴(yán)重”的情況都不能得到證據(jù)支持。

根據(jù)案例五的情況，被告人在銷售前特意進(jìn)行了三聚氰胺檢測，主觀上不明知被摻混的乳粉為有毒、有害食品。但案件的重點不在于三聚氰胺的檢測，而在于被告明知乳粉出現(xiàn)了結(jié)塊、出蟲等現(xiàn)象且已經(jīng)超過保質(zhì)期，不需要鑒定意見也可以判斷該乳粉屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，但是其“嚴(yán)重”無法衡量，也無專門的機(jī)構(gòu)可以出具意見。這種對于“嚴(yán)重”的判定無標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致實踐中有些明明是銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的行為，卻不能認(rèn)定為銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，只能用刑法中的口袋罪予以定罪量刑。

四、本罪入罪條件判定

（一）客觀要件的罪狀補充

在本罪的客觀要件上補充“違反食品安全管理法律法規(guī)”，整體表述為，“違反食品安全管理法律法規(guī)，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”。如此表述，有利于解決目前困住本罪的三大問題：一是“安全標(biāo)準(zhǔn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，二是規(guī)避主觀明知在司法實踐中證據(jù)的認(rèn)定困難，三是一定程度上限制本罪罪狀中“足以”和“嚴(yán)重”在現(xiàn)有科技條件下產(chǎn)生的不周延。

1.食品安全管理法律法規(guī)的界定

食品安全管理法律法規(guī)是指調(diào)整食品安全監(jiān)督管理關(guān)系和食品安全責(zé)任關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，包括《食品安全法》及其實施細(xì)則、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《漁業(yè)法》、《計量法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》、《進(jìn)出口商品檢驗法》等[12]。根據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，我國當(dāng)前關(guān)于食品安全方面的法律法規(guī)數(shù)量達(dá)840多部，包括法律、法規(guī)、部門規(guī)章和地方規(guī)章、司法解釋等，其中基本法律法規(guī)107部，專項法律法規(guī)683 部，相關(guān)法律法規(guī)50部。[13]這些廣義的食品安全法律體系大致包括狹義的食品安全法律體系、產(chǎn)品質(zhì)量法律體系、檢驗檢疫法律體系、環(huán)境保護(hù)法律體系、消費者權(quán)益保護(hù)法律體系等五個子系統(tǒng)。[14]據(jù)此，我國已經(jīng)形成了較為完備的食品安全管理法律法規(guī)體系，為我國依法認(rèn)定和懲治生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品行為提供了明確的法律依據(jù)。

2.主觀明知的認(rèn)定

本罪的規(guī)定中雖然沒有要求行為人具有“明知”，但是作為故意犯罪，就生產(chǎn)、銷售行為而言，都要求行為人明知自己行為的特定對象，即明知自己生產(chǎn)、銷售的是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。

實踐中由于食品生產(chǎn)、銷售的環(huán)節(jié)多、鏈條長，處于下游銷售環(huán)節(jié)的犯罪嫌疑人，由于他們不直接接觸食品的生產(chǎn)者，到案后大多以“不知道銷售的食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”等為借口，試圖逃避法律追究，造成“明知”的司法證明困難，如案例四的共犯。

罪狀補充“違反食品安全管理法律法規(guī)”后，依照嫌疑人從事的行為增加了判定主觀明知的條件，如生產(chǎn)、銷售的價格、流通方式、行業(yè)認(rèn)知、以及行為人自身的學(xué)歷職務(wù)素質(zhì)等，更便于司法實踐中判斷是否主觀“明知”。

3.作為對“足以”、“嚴(yán)重”認(rèn)定的補充

在客觀要件上補充“違反食品安全管理法律法規(guī)”，使本罪的行為在“足以”、“嚴(yán)重”的認(rèn)定上不能出具鑒定意見亦無法進(jìn)行司法認(rèn)定的補充時，增加權(quán)衡本罪夠罪與否的考量要素。更重要的是，便于在司法實踐中認(rèn)定本罪的選擇性罪名。生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪在實踐中鮮有認(rèn)定，原因就在于食品作為產(chǎn)品必須生產(chǎn)完畢，不能是半成品，否則無法確定該食品中的安全指標(biāo)情況。補充罪狀后，增加了本罪的客觀要件，從而有利于在生產(chǎn)源頭上更好地監(jiān)控食品安全，提高了問題食品進(jìn)入流通領(lǐng)域的門檻。

（二）“足以”標(biāo)準(zhǔn)的厘定

“足以”的外延決定了此罪與彼罪，“足以”的內(nèi)涵決定了夠罪條件，認(rèn)定“足以”應(yīng)當(dāng)從判定基礎(chǔ)、判定方法和判定標(biāo)準(zhǔn)著手。

1.“足以”的判定基礎(chǔ)

“足以”的判定基礎(chǔ)是指，判斷是否“足以”所根據(jù)的事實范疇，具體標(biāo)準(zhǔn)包含兩方面：一是食品本身是否含有不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的物質(zhì)及其含量的高低對人身體健康影響的大??；二是含有不符合安全標(biāo)準(zhǔn)物質(zhì)的食品可能擴(kuò)散的范圍大小。[15]如案例四中，在未出具鑒定意見前，就可以根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)證實，“沙丁胺醇”為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)物質(zhì)，含有“沙丁胺醇”的豬肉一定對人身體健康影響較重。根據(jù)銷售的時間和銷售范圍可以判斷該“沙丁胺醇”豬肉已經(jīng)有很大的銷售范圍。鑒定意見的出具僅是區(qū)分“沙丁胺醇”是否為有毒有害物質(zhì)，即區(qū)分本罪與《刑法》規(guī)定的第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

2.“足以”的判定方法

“足以”作為危險狀態(tài)的司法判斷，根據(jù)判定危險狀態(tài)的基準(zhǔn)時間不同，可以分為事前、事后，以及先事前再事后的判定方法[16]。筆者認(rèn)為，在實務(wù)中應(yīng)堅持主客觀相結(jié)合的方法，在危險狀態(tài)的判斷時點上，既不能只顧事前而忽略事后，也不能只考慮事后而忽視事前，而應(yīng)當(dāng)瞻前顧后，將事前判斷和事后判斷有機(jī)結(jié)合起來[17]。

具體說來，事前判定堅持以主觀標(biāo)準(zhǔn)為主，事后判斷堅持以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主，而危險犯的危險行為是否造成了危險狀態(tài)與某一行為是否具有危險狀態(tài)的屬性不是同一層面的問題。故危險狀態(tài)的司法判斷應(yīng)當(dāng)是，通過事前判斷確定行為具有造成危險狀態(tài)的結(jié)論后，結(jié)合鑒定意見及鑒定制度的規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步的事后判斷。如《解釋》第8條規(guī)定，食品添加劑超量添加、超范圍添加的行為，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，定為本罪。該“足以”的判定必須經(jīng)過“瞻前顧后”后才能確定是否成立本罪。

[案例六]從2010年3月起，上海市張某某在未經(jīng)工商登記和未取得食品衛(wèi)生許可的情況下，無證從事生雞肉串生產(chǎn)加工、銷售活動。期間，張某某明知作為食品添加劑的亞硝酸鹽須限量使用，仍在生雞肉串制作過程中過量添加，后多次銷售給個體商販許某某。2011年3月8日，許某某將從張某某處購買的生雞肉串炸熟后出售，4名兒童食用后出現(xiàn)亞硝酸鹽中毒癥狀并住院治療。后經(jīng)上海市食品藥品檢驗所檢測鑒定，從張某某及許某某處查獲的生雞肉串中的亞硝酸鹽含量的結(jié)果分別為9940mg/kg、12280mg/kg，屬于嚴(yán)重超標(biāo)，張某某、許某某最后被認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。

按照“瞻前顧后”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，首先事前判斷，食品添加劑不能超量添加，超量添加行為具有“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的屬性。其次，此時必須結(jié)合事后判斷，確定危害結(jié)果與行為的因果關(guān)系。一是上海市食品藥品檢驗所檢測的鑒定意見，證實超量添加的客觀事實；二是醫(yī)院出具的兒童因亞硝酸鹽中毒的證明。最后，若通過事前判斷，就明確否定具有“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”的屬性時，則無需經(jīng)過事后判斷。

3.“足以”的判定標(biāo)準(zhǔn)

判定“足以”的標(biāo)準(zhǔn)是衡量危險是否存在及程度的標(biāo)尺。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，應(yīng)以客觀科學(xué)的鑒定意見作為判定“足以”的標(biāo)尺。但鑒定機(jī)構(gòu)在現(xiàn)有技術(shù)條件和鑒定能力條件下，對諸多食品安全犯罪案件無法證明涉案食品與對人體健康造成嚴(yán)重危害等之間存在刑事上的因果關(guān)系。除案例三外，司法實踐中還存在大量類似的案例，如將工業(yè)用鹽冒充食鹽銷售，有的法院認(rèn)定為銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪[18]，有的法院認(rèn)定為銷售有毒、有害食品罪。[19]因目前沒有直接檢測工業(yè)冰醋酸的方法，只有檢測合成冰醋酸的方法，而合成冰醋酸與工業(yè)冰醋酸是否相同尚有爭議，故實踐中，將勾兌工業(yè)醋酸冒充食醋銷售的行為最終無法定性。據(jù)此情況，《解釋》第21條明確了難以確定的司法認(rèn)定問題，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)檢驗報告并結(jié)合專家意見等相關(guān)材料進(jìn)行認(rèn)定。

綜上，“足以”判定的標(biāo)準(zhǔn)有一個遞進(jìn)關(guān)系，首當(dāng)其沖依然是鑒定意見，但鑒定意見并不是本罪刑事認(rèn)識的“前置程序”，當(dāng)鑒定意見不能給出確定結(jié)論時，還要考量食品的性質(zhì)、狀況、添加問題、臨床醫(yī)學(xué)專家意見、通知專家出庭作證等因素進(jìn)行綜合論證，不能完全依賴鑒定結(jié)論定案。

（三）“嚴(yán)重”的考量方法

“嚴(yán)重”的考量，應(yīng)在“足以”的基礎(chǔ)上，判定生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品行為的實行程度。結(jié)合《解釋》的第2條，明確規(guī)定了本罪“對于人體健康造成嚴(yán)重危害”的具體情節(jié)，根據(jù)法律體系解釋，上一檔法定刑應(yīng)輕于下一檔法定刑，即本罪法定基礎(chǔ)刑規(guī)定的危害結(jié)果要輕于加重情節(jié)的法定刑。故本罪的罪狀中的“嚴(yán)重”情節(jié)應(yīng)比照《解釋》第2條的具體規(guī)定。法律規(guī)定中的部分“嚴(yán)重”已經(jīng)有對應(yīng)的《解釋》條文相比照適用，故不贅述。針對沒有對應(yīng)的，適用標(biāo)準(zhǔn)法定上限具體如下：

1.未被司法解釋的“嚴(yán)重”的適用標(biāo)準(zhǔn)

（1）罪狀中的“嚴(yán)重食物中毒事故”應(yīng)指10人以下食物中毒或傳播范圍小于10人的。其“嚴(yán)重”主要修飾事故的程度，并非人體健康的中毒程度。

（2）罪狀中的“嚴(yán)重食源性疾病”應(yīng)指為對人體造成的傷害在輕傷以下的。

（3）《解釋》第8條關(guān)于食品添加劑造成的兩個“嚴(yán)重”同樣適用上述10人以下食物中毒或傳播范圍小于10人和對人體造成的傷害在輕傷以下的標(biāo)準(zhǔn)。

2.針對司法解釋中的“嚴(yán)重”的假設(shè)

（1）《解釋》第1條第1項中，“嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量”的表述，其實質(zhì)也是，食用后可能導(dǎo)致對人體造成的傷害在輕傷以下的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）《解釋》第1條第4項中，“嚴(yán)重不符合安全標(biāo)準(zhǔn)”的表述實質(zhì)未與《解釋》第1條第1項有區(qū)別，但結(jié)合此項規(guī)定的特殊犯罪對象——嬰幼兒，筆者認(rèn)為《解釋》應(yīng)當(dāng)去掉此處的“嚴(yán)重”更為適宜。

（3）《解釋》第1條第5項作為兜底條款，標(biāo)準(zhǔn)如同對罪狀中兩個“嚴(yán)重”，即“嚴(yán)重食物中毒事故”應(yīng)指10人以下食物中毒或傳播范圍小于10人的，“嚴(yán)重食源性疾病”應(yīng)指為對人體造成的傷害在輕傷以下的。

德國著名學(xué)者耶林這樣說過，“刑法如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害。”雖然，我們不能放任危害食品安全的犯罪行為，但更不能將僅構(gòu)成行政違法而并不足以造成嚴(yán)重食物中毒或其他嚴(yán)重食源性疾患的行為入罪。

注釋：

[1]張洪成、陳漢寶：《食品安全的刑法保障之評析：以〈刑法修正案（八）〉為視角》，載《河北法學(xué)》2012年第11期。

[2]http：//scnews.newssc.org/system/20141218/0005

20530.html，訪問日期：2017年11月5日。

[3]http：//jsnews2.jschina.com.cn/system/2015/01/06/023225681.shtml，訪問日期：2017年11月5日。

[4]參見《遼寧省首例亞硝酸鹽致人死亡案宣判》，載《人民法院報》2011年6月10日。

[5]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2012年版，第522頁；阮齊林：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第393頁；曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第287頁；周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第221頁；高明喧、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第四版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第383頁；王作富主編：《刑法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第279頁。

[6]參見杜文俊、陳洪兵：《質(zhì)疑“足以”系具體危險犯或危險犯標(biāo)志值通說》，載《中國刑事法雜志》2012年第2期。

[7]案件來源于北京市海淀區(qū)人民檢察院。

[8]案件來源于北京市石景山區(qū)人民檢察院。

[9]參見《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條。

[10]參見陜西省渭南市臨渭區(qū)人民法院（2010）臨刑初字第241號刑事判決書。

[11]此案發(fā)生在《刑法修正案（八）》出臺前，當(dāng)時《刑法》143條的規(guī)定的本罪罪名即為生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。

[12]參見倪楠：《食品安全法研究》，法律出版社2013年版，第24-25頁。

[13]參見趙福江、羅承炳、孫明：《食品安全法律保護(hù)熱點問題研究》，中國監(jiān)察出版社2012年版，第16頁。

[14]參見邱禮平：《食品安全概論》，化學(xué)工業(yè)出版社2008年版，第254頁。

[15]參見夏群佩：《生產(chǎn)、銷售病死豬肉的定性、鑒定及追訴標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法》2013年第10期。

[16]參見李振林：《生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪之“足以造成”判定》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。

[17]參見王志祥著：《危險犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第61頁。

[18]參見河南省民權(quán)縣人民法院（2011）民刑初字第29號刑事判決書、河南省永城市人民法院（2010）永刑初字第186號刑事判決書。

[19]參見河南省雎縣人民法院（2011）雎刑初字第82號刑事判決書、河南省夏邑縣人民法院（2011）夏刑初字第172號刑事判決書。