我國刑法典第13條“但書”規(guī)定與我國犯罪構(gòu)成定量因素相契合，其屬于犯罪概念的“補(bǔ)充”規(guī)定，對刑法分則中具體犯罪也具有指導(dǎo)作用，因而“但書”的出罪規(guī)定也應(yīng)適用于貪污受賄犯罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛分写_立的貪污受賄犯罪“概括數(shù)額+情節(jié)”的定罪模式，決定了數(shù)額并非唯一的定罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其他情節(jié)對于定罪的影響力，“犯罪情節(jié)”可以作為調(diào)節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而綜合考量案件是否符合“但書”規(guī)定的出罪標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)前我國對貪污受賄犯罪，無論刑事立法還是刑事司法，采取的都是一種相對嚴(yán)厲的刑事政策，因而查處貪污受賄犯罪將是當(dāng)前反腐工作的主要任務(wù)。在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的時代背景下，罪刑圈應(yīng)依據(jù)社會客觀情勢的變化，在出罪與入罪兩個相反向度上作出相應(yīng)調(diào)整。［1］故而我們也要看到，對于一些輕微的貪污受賄行為，也要注意區(qū)別對待，甚至予以出罪，這對集中有限的司法資源懲處一些嚴(yán)重的貪污受賄犯罪具有現(xiàn)實(shí)意義。出罪與入罪相對應(yīng)，入罪指將某一行為納入刑法的調(diào)整范圍；出罪一般指某一行為本來可以作為犯罪處理，但是立法或者司法將該種行為排除在犯罪之外，不再作為犯罪處理。我國現(xiàn)行刑法典第13條“但書”規(guī)定具有出罪功能，也即司法者可以依據(jù)現(xiàn)有的刑法規(guī)范、刑法理論，將相關(guān)進(jìn)入刑法圈中進(jìn)行評價的行為從犯罪圈中剔除。

2011年時任最高人民法院副院長的張軍大法官關(guān)于“醉駕無需一律入罪”的觀點(diǎn)，曾引起理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于“但書”性質(zhì)和功能的爭論。但是，對于“但書”出罪的功能卻無多大異議。“但書”的出罪，是指將具有一定社會危害性的刑法邊緣行為排除在犯罪圈之外。本文探討的貪污受賄罪的“但書”出罪機(jī)制，指的是司法實(shí)踐中裁判者如何依據(jù)“但書”的規(guī)定將相關(guān)的輕微貪污受賄行為作出罪化處理。

一、“但書”規(guī)定之功能：出罪機(jī)制之提倡

依據(jù)我國現(xiàn)行刑法典第13條的規(guī)定，一切危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?？梢?，“但書”規(guī)定是指“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的法條表述。根據(jù)條件假設(shè)、行為模式、法律后果的法律規(guī)范的模式，“但書”規(guī)定的結(jié)構(gòu)可以解析為，其一，條件假設(shè)：情節(jié)顯著輕微+危害不大；其二，行為模式：實(shí)施危害社會、依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為；其三，法律后果：不認(rèn)為是犯罪。從刑法典第13條我們可以看出，該“但書”規(guī)定之前的關(guān)于犯罪概念積極表述的部分是對于構(gòu)成犯罪的肯定表達(dá)；該“但書”的后部分是對積極犯罪概念的否定表達(dá)。

（一）“但書”規(guī)定下的犯罪圈限縮路徑分析

我國刑法理論界與實(shí)務(wù)界對于“但書”規(guī)定限制犯罪圈的功能，已經(jīng)達(dá)成了基本共識。但是，對于如何具體適用“但書”規(guī)定來限縮犯罪圈，在我國刑法理論界和實(shí)務(wù)界有“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”與“入罪限制條件說”兩種代表性的觀點(diǎn)①。

第一，出罪標(biāo)準(zhǔn)說。有論者將“但書”的機(jī)能定位于“出罪”，該論者認(rèn)為，行為如果符合犯罪構(gòu)成要件，但是從實(shí)質(zhì)的角度看，行為的犯罪情節(jié)顯著輕微、社會危害性程度較低，進(jìn)而根據(jù)“但書”的規(guī)定將不被認(rèn)定為犯罪。［2］此種觀點(diǎn)下，“但書”規(guī)定的實(shí)質(zhì)是將符合具體犯罪構(gòu)成但社會危害性不大的行為排除在犯罪圈之外，形成了以犯罪構(gòu)成為核心的形式判斷與以社會危害性為核心的實(shí)質(zhì)判斷的二元化的犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)。因而判定是否構(gòu)成犯罪，還需在犯罪構(gòu)成之外進(jìn)行“但書”規(guī)定的考量。此種觀點(diǎn)在我國司法實(shí)務(wù)界具有較大的影響力。

第二，入罪限制條件說。該說堅持刑法立法者在規(guī)定犯罪構(gòu)成要件時同時也會對行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)評價，因而在適用刑罰時也必須從實(shí)質(zhì)上將值得科處刑罰的違法、有責(zé)的行為解釋為符合犯罪構(gòu)成的行為。［3］當(dāng)行為人的犯罪情節(jié)顯著輕微時，不應(yīng)以“但書”規(guī)定出罪，因為此時依據(jù)刑法典的規(guī)定，行為因不符合犯罪構(gòu)成而不構(gòu)成犯罪。此種觀點(diǎn)將“但書”的相關(guān)規(guī)定涵括在犯罪構(gòu)成要件中進(jìn)行評價，故而在認(rèn)定犯罪時不僅需要考慮犯罪構(gòu)成要件，還應(yīng)將“但書”的規(guī)定納入整體考量范圍，因而符合“但書”規(guī)定的行為就不是犯罪行為。此時，“但書”規(guī)定發(fā)揮的是限制入罪的功能，犯罪構(gòu)成是判斷罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如果行為符合犯罪構(gòu)成，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪，如果依據(jù)“情節(jié)顯著輕微危害不大”進(jìn)行出罪處理，會使犯罪構(gòu)成喪失其應(yīng)有的作用。［4］

“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”與“入罪限制條件說”兩種觀點(diǎn)均將“但書”規(guī)定作為限縮犯罪圈的重要工具，雖然最后都能將“情節(jié)顯著輕微危害不大的行為”排除出犯罪圈，但是兩種觀點(diǎn)的路徑選擇卻有所不同。正如有論者所言，“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”在犯罪構(gòu)成之外發(fā)揮“但書”規(guī)定限縮犯罪圈之功能，“入罪限制條件說”則立足于犯罪構(gòu)成之內(nèi)發(fā)揮“但書”規(guī)定限縮犯罪圈之功能。［5］兩種不同的路徑選擇體現(xiàn)了相關(guān)論者在認(rèn)定犯罪時是否堅持犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)的不同觀點(diǎn)?！俺鲎飿?biāo)準(zhǔn)說”認(rèn)定犯罪時，在對犯罪構(gòu)成進(jìn)行形式判斷之外，還需進(jìn)行“但書”規(guī)定的實(shí)質(zhì)判斷；“入罪限制條件說”則將“但書”規(guī)定納入到犯罪構(gòu)成內(nèi)進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)的一體化判斷。這兩種觀點(diǎn)的分歧也就在于對于情節(jié)顯著輕微的行為到底是在犯罪構(gòu)成內(nèi)出罪還是在犯罪構(gòu)成外處置，而這又關(guān)涉“但書”規(guī)定與我國犯罪構(gòu)成的關(guān)系。

（二）“但書”功能之定位：出罪機(jī)制之論衡

1.“但書”規(guī)定與我國犯罪構(gòu)成定量因素相契合。我國刑法典對犯罪的概念采取的是混合概念，既揭示犯罪的形式特征，又指明犯罪的本質(zhì)特征。一般來說，犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。犯罪構(gòu)成以具體的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷哪些行為具有嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性。犯罪構(gòu)成是以犯罪概念為基礎(chǔ)的，犯罪概念具有定量屬性，那么作為犯罪概念的具體化的犯罪構(gòu)成當(dāng)然應(yīng)當(dāng)具有定量屬性。［6］事實(shí)上，無論是刑法典分則中的具體罪名還是相關(guān)司法解釋，定量因素均貫穿于我國的刑事立法和司法全過程中，是界定犯罪、研究刑法不可回避的問題。犯罪構(gòu)成中的定量因素,是指犯罪構(gòu)成中決定犯罪的基本性質(zhì)以外的、單純反映行為對法益的侵犯程度、影響犯罪成立的因素。［7］理論上一般認(rèn)為,我國刑法中犯罪構(gòu)成的定量因素包括數(shù)額和情節(jié)兩大類。［8］因而行為構(gòu)成犯罪只有達(dá)到行為性質(zhì)和程度的質(zhì)與量的統(tǒng)一才能構(gòu)成犯罪。［9］

我國現(xiàn)行刑法立法采取的是“立法定性+立法定量”模式，刑法總則中犯罪概念的“但書”規(guī)定是定量因素的最直接體現(xiàn)，我國刑法分則中直接規(guī)定定量因素的罪狀一般表現(xiàn)為數(shù)量限制或者是情節(jié)限制，前者如盜竊罪、詐騙罪等，以一定的犯罪數(shù)額作為定罪標(biāo)準(zhǔn)；后者如侮辱、誹謗罪，假冒專利罪等，在法條中表現(xiàn)為“情節(jié)嚴(yán)重的”“情節(jié)特別惡劣的”或“造成嚴(yán)重后果的”。據(jù)相關(guān)學(xué)者統(tǒng)計，類似規(guī)定定量因素的罪名條款在我國刑法分則大約占所有罪名的2/3；還有一些約1/3的刑法分則罪名中不直接含有定量因素。［10］因而這就決定了在判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪時，我們不僅應(yīng)在形式上評價行為的性質(zhì)，還需在實(shí)質(zhì)上對其行為危害性大小進(jìn)行判斷，也即需要在形式的犯罪構(gòu)成之外進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的判斷。

2.從邏輯結(jié)構(gòu)看“但書”規(guī)定的出罪功能。我國刑法典刑法規(guī)范中關(guān)于“但書”的規(guī)定，一般有以下幾種含義：一是對前段的補(bǔ)充，二是前段的例外，三是對前段的限制。從我國刑法典第13條關(guān)于“但書”規(guī)定來看，就規(guī)定形式而言，“但書”規(guī)定后段內(nèi)容是對前段的補(bǔ)充規(guī)定，即行為人的行為符合犯罪構(gòu)成，但是立法者和司法者均認(rèn)為其情節(jié)顯著輕微，危害不大，所以最后的結(jié)論是不作為犯罪處理。也就是先規(guī)定一個構(gòu)成犯罪的范圍，再規(guī)定一個“補(bǔ)充”，這里的“補(bǔ)充”是提示性的規(guī)定，提醒司法者在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)將情節(jié)顯著輕微的行為排除在犯罪之外。

就此意義而言，“但書”規(guī)定是犯罪概念的組成部分，也是所有犯罪成立必須排除的因素。因而“但書”規(guī)定是一個消極的犯罪成立要素，其當(dāng)然就具有出罪的功能。因而用“但書”規(guī)定予以出罪的行為形式上是符合我國刑法犯罪成立的要求。如果某種行為滿足某一具體犯罪的全部構(gòu)成要件，同時也必須符合“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的要求。因而“但書”規(guī)定是犯罪成立的消極要件。刑法典第13條后半段“但書”規(guī)定條款與前半段關(guān)于犯罪概念積極條件相結(jié)合，對立法就具有指導(dǎo)功能，立法者只能將社會危害性達(dá)到一定程度的危害行為規(guī)定為犯罪；司法者在司法實(shí)踐中可以依據(jù)“但書”規(guī)定來判斷行為的社會危害性程度進(jìn)而決定罪與非罪。因而“但書”規(guī)定在立法上具有收縮犯罪圈、限制刑法打擊范圍的功能，在司法上具備排除行為的犯罪性、保障基本人權(quán)的功能。［11］由于我國的犯罪構(gòu)成理論是形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷相結(jié)合，在具體認(rèn)定時需要進(jìn)一步根據(jù)“但書”規(guī)定來判斷行為的實(shí)質(zhì)危害性，判斷行為是否構(gòu)成犯罪。故而在具體案件進(jìn)行判斷時，司法者必須從實(shí)質(zhì)層面去理解犯罪構(gòu)成，即只能將值得處以刑罰的危害行為認(rèn)定為犯罪行為。就此而言，“但書”規(guī)定的司法適用（包括依據(jù)“但書”規(guī)定進(jìn)行出罪）是我國犯罪論體系的現(xiàn)實(shí)要求。

二、貪污受賄犯罪中“但書”規(guī)定之出罪功能

刑法典第13條“但書”規(guī)定要求司法人員在根據(jù)犯罪構(gòu)成要件認(rèn)定犯罪時，同時必須綜合考慮其他相關(guān)的犯罪情節(jié)，如危害行為對相關(guān)法益所造成的侵害或威脅是否符合犯罪的本質(zhì)特征，進(jìn)而最終判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪。［12］在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時，對于貪污受賄犯罪的認(rèn)定也需要考量“但書”規(guī)定。

（一）“但書”規(guī)定應(yīng)適用于貪污受賄犯罪

關(guān)于刑法總則與分則的關(guān)系，一般認(rèn)為，刑法分則具有貫徹與體現(xiàn)刑法總則、促進(jìn)刑法總則實(shí)踐效應(yīng)、豐富和發(fā)展刑法總則的作用。刑法總則對于刑法分則有概括、指導(dǎo)、制約作用。［13］刑法分則的研究不能違背總論中得到公認(rèn)的原理、原則?！暗珪币?guī)定作為刑法總則中的相關(guān)規(guī)定，對于刑法分則的具體罪名當(dāng)然也具有指導(dǎo)、制約作用。由于“但書”規(guī)定所體現(xiàn)的定量因素是任何一種犯罪都必須具備的，因而刑法分則中的具體罪名須體現(xiàn)定量因素。故而對于刑法分則中沒有規(guī)定定量的犯罪，“但書”規(guī)定對其當(dāng)然具有指導(dǎo)意義。也有論者認(rèn)為，刑法典中未規(guī)定罪量要素的犯罪，對于性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪無法適用“但書”規(guī)定；對于性質(zhì)較輕的犯罪也不一定可以適用“但書”規(guī)定。［14］筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)忽略了刑法總則與分則的關(guān)系以及我國犯罪定性又定量的立法模式。對于一些輕微的犯罪，在我國現(xiàn)存的犯罪成立模式下，“但書”規(guī)定當(dāng)然能夠適用，即使是故意殺人等嚴(yán)重的犯罪，也存在犯罪情節(jié)的輕重之分，也可以有“但書”規(guī)定適用的空間。例如，一些個案中如果存在從寬情節(jié)，從理論上當(dāng)然可以做出“情節(jié)顯著輕微危害不大”的評價。事實(shí)上，司法實(shí)踐中確實(shí)存在這樣的案例，如相關(guān)司法機(jī)關(guān)在我國第一例安樂死案件中就是適用“但書”的規(guī)定對行為人進(jìn)行出罪的。②

對于刑法分則中明確的定量規(guī)定的相關(guān)犯罪，如刑法分則有眾多關(guān)于情節(jié)犯、數(shù)額犯的規(guī)定，在一定的情形下，也存在“但書”規(guī)定適用的空間。即使相關(guān)行為達(dá)到了犯罪構(gòu)成量的要求，但由于同時具有其他影響力較強(qiáng)的從寬情節(jié)，也可以依據(jù)“情節(jié)顯著輕微危害不大”進(jìn)行出罪處理。對于刑法分則中含有定量因素的罪名，其罪名中規(guī)定的定量因素與“但書”的規(guī)定到底是何種關(guān)系？儲槐植認(rèn)為，刑法總則的“但書”規(guī)定與具體犯罪中的定量因素存在一種照應(yīng)關(guān)系，具體犯罪中的定量因素是總則一般犯罪概念中定量因素“但書”規(guī)定的體現(xiàn)。對于不具有定量因素的相關(guān)罪名，“但書”規(guī)定體現(xiàn)的是一種出罪功能。［2］那么對于具有定量因素規(guī)定的具體罪名，“但書”規(guī)定是否還具有一種出罪功能呢？這正是一些學(xué)者批判“但書”規(guī)定出罪的依據(jù)，如有論者就認(rèn)為，既然主張“但書”規(guī)定是刑法總則規(guī)定的出罪標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)對刑法分則中的每個具體犯罪均有制約意義，僅對部分犯罪具有出罪功能，有違刑法總則指導(dǎo)分則之基本關(guān)系。［15］

對于“但書”規(guī)定是否對刑法分則中規(guī)定有定量因素的罪名有出罪功能，相關(guān)學(xué)者并未進(jìn)行深入探討。但是，筆者認(rèn)為，“但書”規(guī)定對于規(guī)定有定量因素的具體罪名也具有出罪功能。對于一些情節(jié)犯而言，“但書”中規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”是一種綜合性的評判標(biāo)準(zhǔn)，“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪構(gòu)成的綜合性要件，其特點(diǎn)在于要通過分析案情的相關(guān)情況進(jìn)行綜合判斷，既包括對犯罪行為客觀危害的評價，又包含對行為人的主觀評價。［6］對于刑法分則中的情節(jié)犯，情節(jié)當(dāng)然是可以作為定罪情節(jié)進(jìn)行考慮的，但是，對于一些數(shù)額犯，由于數(shù)額僅僅是眾多情節(jié)中的一種，單純的數(shù)額無法表征出行為的實(shí)際社會危害性。此時，如果其犯罪情節(jié)顯著輕微，即便達(dá)到了入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也可以考慮將其進(jìn)行出罪處理。事實(shí)上，2013年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條就規(guī)定，雖然行為人盜竊公私財物數(shù)額較大，但是具備了相關(guān)情節(jié)，就可以不起訴或者免予刑事處罰。因而從以上論述可見，“但書”規(guī)定對于刑法分則中的具體罪名具有指導(dǎo)作用，但是對于情節(jié)犯而言，由于其已經(jīng)將“但書”規(guī)定在犯罪構(gòu)成評價階段就納入了定罪考量范圍，一般“但書”規(guī)定不對其再次產(chǎn)生作用，而對于其他類型的具體犯罪，可以說，“但書”規(guī)定具有普遍性的指導(dǎo)作用。

（二）貪污受賄犯罪“但書”規(guī)定之具體適用

由于刑法分則要接受刑法總則的指導(dǎo)和制約，故而刑法總則“但書”的規(guī)定也應(yīng)適用于刑法分則中的貪污受賄犯罪。但是，需要注意的是，司法者把貪污受賄行為認(rèn)定為犯罪時，必須把“情節(jié)顯著輕微危害不大的”情形排除在犯罪圈之外。犯罪構(gòu)成的判斷依賴于刑法條文的明文規(guī)定，關(guān)于社會危害性程度的判斷則需要結(jié)合具體案件情節(jié)綜合認(rèn)定［16］，這是承認(rèn)刑法總則效力的必然結(jié)論，也是其應(yīng)有之義。由于《刑法修正案（九）》中確立的貪污受賄犯罪“概括數(shù)額+情節(jié)”的定罪模式，這里的貪污受賄犯罪的出罪并不是針對數(shù)額或者情節(jié)某一方面而言的，主要是考慮數(shù)額和情節(jié)進(jìn)行綜合評價，進(jìn)而考量是否屬于“但書”規(guī)定的出罪標(biāo)準(zhǔn)。

在貪污受賄犯罪的認(rèn)定過程中，雖然犯罪數(shù)額起著基礎(chǔ)性的作用。但是，并非只要達(dá)到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，都應(yīng)當(dāng)對其定罪處罰，特別是《刑法修正案（九）》中進(jìn)一步提高貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中“情節(jié)”之于定罪的作用，因而在定罪過程就應(yīng)當(dāng)考慮其他情節(jié)對于定罪的影響。對于犯罪情節(jié)較重的貪污賄賂犯罪行為，雖然達(dá)到定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但是可以依據(jù)犯罪情節(jié)的具體情形進(jìn)行出罪處理。實(shí)際上，這種做法在我國盜竊罪等相關(guān)罪名的司法實(shí)踐中早已存在。2013年4月4日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，對于一些具備盜竊公私財物數(shù)額較大的行為，如果犯罪情節(jié)輕微，可以不起訴或者免予刑事處罰。

筆者認(rèn)為，由于貪污受賄犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是單一、剛性的，因而“犯罪情節(jié)”可以作為調(diào)節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，對于一些超過貪污受賄犯罪定罪數(shù)額的行為，結(jié)合犯罪情節(jié)，可以不作為犯罪處理。更何況《刑法修正案（九）》已經(jīng)將“情節(jié)”作為貪污受賄犯罪的重要定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。故而貪污受賄犯罪可以適用刑法典第13條的“但書”規(guī)定來進(jìn)行出罪，這不僅是符合刑法典總則第13條“但書”之規(guī)定，而且在修改后的刑法典分則中第383條也有著明確的法條依據(jù)。因而在司法實(shí)踐貪污受賄犯罪具體案件的審理中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)敢于在現(xiàn)有刑事立法的框架之內(nèi)，運(yùn)用悔罪表現(xiàn)、積極退贓等情節(jié)因素，對于犯罪數(shù)額雖然達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)但是情節(jié)顯著輕微的貪污賄賂行為，進(jìn)行出罪化處理，而給予行政處罰或者其他法律制裁。那么，“但書”規(guī)定條款能否為司法機(jī)關(guān)所直接援引而作為行為出罪的法律依據(jù)呢？③從實(shí)踐的情況來看，“但書”作為出罪依據(jù)廣泛存在，甚至某些應(yīng)當(dāng)出罪、但不應(yīng)當(dāng)依據(jù)“但書”出罪的情形都按照“但書”予以出罪的，有“被善意濫用”的傾向。［17］具體到貪污受賄罪中，有論者認(rèn)為，“當(dāng)刑法將數(shù)額較大規(guī)定為構(gòu)成要件要素時，只要達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，就不能再以刑法典第13條‘但書’為根據(jù)宣告無罪”。［18］但是，筆者認(rèn)為，從“但書”規(guī)定的功能以及司法實(shí)踐的相關(guān)做法來看，即便行為人的貪污受賄數(shù)額符合了貪污罪、受賄罪的數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)，也可能依據(jù)“但書”出罪。這是《刑法修正案（九）》中確定“數(shù)額+情節(jié)”二元標(biāo)準(zhǔn)的客觀要求，即對貪污受賄犯罪定罪量刑時，既要考慮數(shù)額，也要考慮其他情節(jié)的要求。那么，在行為已經(jīng)達(dá)到了貪污受賄犯罪的數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)時，在哪些情形下，司法機(jī)關(guān)可以援引“但書”規(guī)定來出罪呢？筆者認(rèn)為，從體現(xiàn)從嚴(yán)打擊貪腐犯罪的政策來看，參考盜竊罪等相關(guān)犯罪的司法實(shí)踐，對于貪污受賄行為即使達(dá)到了數(shù)額較大的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但是如果行為人認(rèn)罪悔罪、退贓、退賠，且具有下列情形，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰，必要時，由有關(guān)部門予以行政處罰：其一，具有法定從寬處罰情節(jié)的；其二，行為人屬于貪污受賄罪的共犯，對于權(quán)錢交易的實(shí)際影響力??；其三，行為人被動接受財物，案發(fā)后及時退還或者上交財物；其四，行為人為他人所謀取的利益正當(dāng)，或者僅僅是允諾為他人謀取利益，尚未實(shí)際為他人謀取利益，未給國家、社會和公民利益造成實(shí)際損害［19］；其五，其他情節(jié)輕微、危害不大的。

三、貪污受賄犯罪中“但書”規(guī)定出罪功能之適用路徑

“但書”規(guī)定到底如何適用，有賴于刑事司法中的具體操作。依據(jù)我國刑事訴訟流程，在輕微貪污受賄犯罪中，運(yùn)用“但書”規(guī)定出罪主要存在于調(diào)查起訴階段和審判階段。

（一）調(diào)查起訴階段“但書”規(guī)定出罪的程序性機(jī)制

依據(jù)2018年3月全國人民代表大會通過的《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》），我國貪污受賄案件的調(diào)查工作由監(jiān)察機(jī)關(guān)來進(jìn)行，而公訴工作由檢察機(jī)關(guān)來完成。如果調(diào)查終結(jié)后不移送監(jiān)察機(jī)關(guān)起訴或者監(jiān)察機(jī)關(guān)審查后作出相對不起訴處理，這將會導(dǎo)致刑事訴訟程序出罪。刑事訴訟程序不必然意味著最終的訴訟結(jié)果就必須是嚴(yán)苛的、不利于貪污受賄行為人的。即使最后行為人沒有被提起公訴，但是對于貪污受賄行為人而言，刑事訴訟程序本身往往就能發(fā)揮較好的警示、教育功能，程序本身有時也可以成為一種懲罰。④依據(jù)我國《監(jiān)察法》的規(guī)定，涉嫌職務(wù)犯罪的相關(guān)案件是由監(jiān)察機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查的，因而如果貪污受賄“情節(jié)顯著輕微危害不大的”行為符合“但書”規(guī)定，完全可以不將其移送檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查起訴。依據(jù)《監(jiān)察法》第45條的規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)根據(jù)監(jiān)督、調(diào)查結(jié)果，依法作出如下處置：(一)對有職務(wù)違法行為但情節(jié)較輕的公職人員，按照管理權(quán)限，直接或者委托有關(guān)機(jī)關(guān)、人員，進(jìn)行談話提醒、批評教育、責(zé)令檢查，或者予以誡勉……”就此而言，我國監(jiān)察機(jī)關(guān)在偵查立案階段完全可以“但書”規(guī)定進(jìn)行出罪。

審查起訴階段作為承接偵查和審判階段的中間環(huán)節(jié)，該階段的案件分流對緩解司法機(jī)關(guān)的訴訟壓力具有非常重要的意義。審查起訴階段的程序分流包括酌定不起訴、暫緩起訴與刑事和解三種類型。由于我國刑事訴訟法并未明確將貪污受賄案件納入刑事和解的范圍，因而本文暫不討論貪污受賄犯罪的刑事和解的相關(guān)問題。筆者在這里僅僅討論酌定不起訴、暫緩起訴的情形。

一是酌定不起訴。酌定不起訴，指的是檢察機(jī)關(guān)對于存在犯罪嫌疑且符合起訴條件的案件，依據(jù)職權(quán)結(jié)合案件具體情形而作出的一種不起訴處分。［20］依《刑事訴訟法》第173條第2款的規(guī)定，酌定不起訴的適用條件有兩個：其一，犯罪情節(jié)輕微。這里的犯罪情節(jié)輕微，一般而言指的是犯罪的法定刑必須為3年有期徒刑以下的刑罰。其二，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。不需要判處刑罰或免除刑罰，是指依照刑法典總則、分則的規(guī)定應(yīng)當(dāng)或者可以免除刑罰的情況，需要結(jié)合具體案情來綜合確定。

二是附條件不起訴。附條件不起訴又稱為暫緩起訴，指的是對于犯罪情節(jié)較輕的犯罪嫌疑人，附條件和附期限地暫時不予起訴，而后依據(jù)行為人的表現(xiàn)來決定是否終止訴訟程序。［21］目前，我國的《刑事訴訟法》僅在未成年犯罪案件中明確規(guī)定附條件不起訴制度，但是有不少試點(diǎn)檢察院以此為基礎(chǔ)在積極探索我國附條件不起訴的發(fā)展方向，一般而言，其適用條件為：其一，適用對象方面。適用于犯罪情節(jié)輕微的刑事案件。其二，客觀方面。案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分；犯罪嫌疑人的行為確實(shí)已經(jīng)構(gòu)成犯罪，并應(yīng)被追究刑事責(zé)任，但是犯罪情節(jié)較輕，可能被判處3年以下有期徒刑。其三，主觀方面。犯罪嫌疑人承認(rèn)其犯罪行為，并且有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會。其四，有良好的幫教條件。［22］從上述的相關(guān)規(guī)定來看，酌定不起訴、暫緩起訴在貪污受賄案件中均有適用的空間，因而檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況對“但書”規(guī)定進(jìn)行合理認(rèn)定，以便科學(xué)適用。例如，何某涉嫌受賄一案中，何某于2013年收受賄賂共計3.5萬元。2014年立案偵查并移送審查起訴。檢察院審查起訴部門依法審查后，認(rèn)為何某實(shí)施了受賄行為，但犯罪情節(jié)輕微，具有自首、積極退贓等法定和酌定情節(jié)，屬于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰的情形，人民檢察院因此于2014年10月21日對何某作出不起訴決定。⑤

（二）審判階段適用“但書”規(guī)定出罪的實(shí)體性機(jī)制

從我國刑事訴訟法的規(guī)定看，“但書”具有排除犯罪的功能，而且可以被直接適用。我國2012年的刑事訴訟法第15條規(guī)定，有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”刑事訴訟法的這一規(guī)定是對“但書”功能最有力的證明。司法實(shí)踐中，司法者不僅依據(jù)該條文對一些犯罪行為進(jìn)行了“出罪”，而且直接引用該條文進(jìn)行“出罪”。從刑事訴訟法本身看，該條文也是允許司法者進(jìn)行直接引用的。刑法典第13條的“但書”具有獨(dú)立的地位和功能，引用“但書”的規(guī)定出罪合法合理，也有理有據(jù)。

當(dāng)一些情節(jié)顯著輕微的貪污受賄案件移送到人民法院時，此時，法院將會是“情節(jié)顯著輕微危害不大的”最后的審查者和把控者。但是，對“情節(jié)顯著輕微危害不大”情節(jié)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的案件綜合分析，法官不僅需要慎重考察客觀方面的情節(jié)，還應(yīng)考察主觀方面的情節(jié)，即不能簡單片面地以客觀方面的情節(jié)或主觀方面的情節(jié)作為判斷依據(jù)，應(yīng)堅持主客觀統(tǒng)一。在情節(jié)考察方面不能僅限于犯罪構(gòu)成的各方面，還需考慮行為人在行為前、后的行為對社會危害程度的綜合認(rèn)定。就貪污受賄犯罪而言，由于《刑法修正案（九）》確立的是“概括數(shù)額+情節(jié)”的二元定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，因而在確定是否構(gòu)成犯罪時，法官不應(yīng)僅僅考察犯罪數(shù)額，還需對犯罪情節(jié)進(jìn)行綜合考慮。對于“但書”規(guī)定最后的司法適用需要通過法官的自由裁量權(quán)來予以實(shí)施，自由裁量權(quán)如果運(yùn)用得當(dāng)，能夠很好地溝通形式正義和實(shí)質(zhì)正義；運(yùn)用不當(dāng)就會出現(xiàn)司法權(quán)濫用、同案不同判等現(xiàn)象，損害法律的權(quán)威性。適用“但書”規(guī)定具有積極作用，即收縮犯罪圈、保障人權(quán)的功能，但是，“但書”規(guī)定在適用時應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)?shù)南拗?，防止消極作用的出現(xiàn)。因而自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶侠硇惺梗恍┏司哂袕膶捛楣?jié)外，還具有嚴(yán)重情節(jié)的案件，適用“但書”時應(yīng)慎重。

四、結(jié) 語

我國刑法典第13條“但書”規(guī)定在立法上具有收縮犯罪圈、限制刑法打擊范圍的功能，在司法上具備排除行為的犯罪性、保障基本人權(quán)的功能?！缎谭ㄐ拚福ň牛分写_立的貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是“概括數(shù)額+情節(jié)”的二元模式，因而在貪污罪、受賄罪定罪量刑過程中，應(yīng)當(dāng)正確地認(rèn)識犯罪數(shù)額之于定罪的意義。需要注意的是，這里的貪污受賄犯罪的出罪并不是針對數(shù)額或者情節(jié)某一方面而言的，主要是綜合考慮數(shù)額和情節(jié)進(jìn)行綜合評價，進(jìn)而考量是否屬于“但書”規(guī)定的出罪標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

①此處的分類借鑒了王昭武的分類觀點(diǎn)。參見王昭武《犯罪的本質(zhì)特征與但書的機(jī)能及其適用》（《法學(xué)家》2014年第4期）。

②在我國第一起安樂死案件中，陜西省漢中市中級人民法院認(rèn)為，被告人王明成在其母夏素文病危情況下，對其母實(shí)施“安樂死”，其行為屬故意剝奪其母生命權(quán)利的行為，但情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪。參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編《人民法院案例選(1992一1999年合訂本【刑事卷】)》(上)，（中國法制出版社2000年版，第387-390頁）。

③相關(guān)的討論，參見陳興良《但書規(guī)定的法理考察》（《法學(xué)家》2014年第4期）；梁根林《但書、罪量與扒竊入罪》（《法學(xué)研究》2013年第2期）。

④因此，有美國學(xué)者將“程序即是懲罰”作為著述的書名。參見（美）馬爾科姆·M.菲利《程序即是懲罰—基層刑事法院的案件處理》（魏曉娜譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第126頁）。

⑤參見《何某受賄案成功辯護(hù)獲不起訴》，載華律網(wǎng)http://www.66law.cn/goodcase/34204.aspx。