□王 珂

（武昌理工學(xué)院，湖北 武漢 430074）

網(wǎng)絡(luò)支付作為一種先進(jìn)的支付手段，基于其具有快捷性、效率高等優(yōu)點(diǎn)，給消費(fèi)者的生活帶來了極大的便利，因而，以網(wǎng)絡(luò)支付方式進(jìn)行消費(fèi)的民眾越來越多。然而，由于網(wǎng)絡(luò)支付具有與生俱來的風(fēng)險(xiǎn)性，不法犯罪人利用網(wǎng)絡(luò)支付的漏洞，不僅危害網(wǎng)絡(luò)安全，而且導(dǎo)致?lián)p害公私財(cái)產(chǎn)。伴隨著網(wǎng)絡(luò)金融與電子商務(wù)的飛速發(fā)展，通過釣魚網(wǎng)站實(shí)施犯罪的行為持續(xù)增多，釣魚網(wǎng)站成為個(gè)人信息泄露的重災(zāi)區(qū)。網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪，不僅呈上升趨勢，而且具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。針對網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪如何認(rèn)定，學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)，本文通過對網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的認(rèn)定問題進(jìn)行研討，愿收到拋磚引玉之效。

一、網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪之界定

（一）網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪之網(wǎng)絡(luò)釣魚

何謂網(wǎng)絡(luò)釣魚？綜觀國內(nèi)外學(xué)者們的觀點(diǎn)，各不相同，歸納起來，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

從國內(nèi)的研究看，有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪是指網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過偽造出一些以假亂真的網(wǎng)站并誘惑受害者根據(jù)指定方法操作的E-mail等方法，使得受害者自愿交出重要信息或被竊取重要信息（例如銀行賬戶密碼）的犯罪方式[1](p70)。

從國外的研究看，主要以美國與日本為例，美國反釣魚工作組（APWG）將網(wǎng)絡(luò)釣魚定義為一種利用社會(huì)工程學(xué)和計(jì)算機(jī)技術(shù)手段去盜竊用戶的個(gè)人身份資料和金融賬戶憑證等身份信息的在線竊取活動(dòng)。美國司法部認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚是指制造或使用與知名合法企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)或政府機(jī)關(guān)的電子郵件和網(wǎng)站相似的電子郵件和網(wǎng)站，誘騙網(wǎng)絡(luò)用戶透露他們的銀行和金融賬戶信息或其他個(gè)人信息比如用戶名和密碼[2](p40)。

日本警察廳則將網(wǎng)絡(luò)釣魚定義為，偽裝成銀行等企業(yè)的郵件，引導(dǎo)收件人訪問虛假的網(wǎng)頁，使其在該網(wǎng)頁上輸入個(gè)人的金融信息（信用卡號(hào)、ID、密碼等），非法獲取其個(gè)人的金融信息的行為。以該信息為基礎(chǔ)騙取金錢的手段被稱為網(wǎng)絡(luò)釣魚詐騙[3](p178)。

綜觀上述對網(wǎng)絡(luò)釣魚的定義，可以看出，國內(nèi)學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)釣魚行為方式的定義大體相同，但是具體行為性質(zhì)的認(rèn)定確有不同，有學(xué)者認(rèn)為該行為具有詐騙性質(zhì)，有學(xué)者則認(rèn)為是屬于盜竊性質(zhì)。

從國外的研究看，日本警察廳認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)釣魚的內(nèi)涵僅僅是“非法獲取個(gè)人金融信息”，然而，美國APWG與司法部認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚的內(nèi)涵不僅包括非法獲取個(gè)人金融信息，而且還涵蓋非法獲取其他個(gè)人信息。另外，針對非法獲取個(gè)人信息的行為的性質(zhì)問題，也有不同的觀點(diǎn)，美國APWG認(rèn)為，此類行為屬于在線竊取活動(dòng)，偏向于盜竊性質(zhì)，但是，美國司法部認(rèn)為此類行為是誘騙被害人提供信息，偏向于詐騙性質(zhì)，此外，日本警察廳還進(jìn)一步指出，非法獲取個(gè)人金融信息以后，使用非法獲取的個(gè)人金融信息的行為屬于詐騙。

那么，網(wǎng)絡(luò)釣魚究竟該如何定義？筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚與網(wǎng)絡(luò)支付有關(guān)，根據(jù)中國人民銀行制定的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，本辦法所稱網(wǎng)絡(luò)支付，是指依托公共網(wǎng)絡(luò)或?qū)Ｓ镁W(wǎng)絡(luò)在收付款人之間轉(zhuǎn)移貨幣資金的行為，包括貨幣匯兌、互聯(lián)網(wǎng)支付、移動(dòng)電話支付、固定電話支付、數(shù)字電視支付等?；诰W(wǎng)絡(luò)釣魚屬于網(wǎng)絡(luò)支付犯罪，與網(wǎng)絡(luò)支付犯罪具有必然聯(lián)系，可以說是從屬關(guān)系，而且，網(wǎng)絡(luò)支付是一種轉(zhuǎn)移貨幣資金的金融行為，因此，網(wǎng)絡(luò)釣魚的內(nèi)涵僅是非法獲取金融信息，不包括其他信息。然而，針對使用非法獲取金融信息行為性質(zhì)的問題，由于情勢變更，難以預(yù)測，只能根據(jù)具體情況具體分析?；谏鲜隼碛?，網(wǎng)絡(luò)釣魚是指利用社會(huì)工程學(xué)和計(jì)算機(jī)技術(shù)手段，非法獲取金融信息，并利用其侵犯公私財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪之類型

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)釣魚的概念的界定，網(wǎng)絡(luò)釣魚與網(wǎng)絡(luò)支付犯罪密切相關(guān)，可以將網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪分為以下類型：

首先，通過社會(huì)工程學(xué)的方法對網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪行為，非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息，進(jìn)而侵犯其財(cái)產(chǎn)。此類方法主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)釣魚者向被害人主動(dòng)發(fā)起攻擊，搜集被害人個(gè)人金融信息，進(jìn)而非法獲取被害人財(cái)產(chǎn)。比如網(wǎng)絡(luò)釣魚者大量發(fā)送欺詐性電子郵件，以中獎(jiǎng)、對賬、促銷等內(nèi)容引誘被害人在郵件中填入金融賬號(hào)和密碼，或者引誘被害人登陸偽冒網(wǎng)站提交支付認(rèn)證信息，進(jìn)而非法獲取被害人財(cái)產(chǎn)。

其次，利用技術(shù)手段攻擊計(jì)算機(jī)或者網(wǎng)頁中的漏洞，影響其正常運(yùn)行，再結(jié)合社會(huì)工程學(xué)的方法對網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪。比如，網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用黑客技術(shù)，修改用戶計(jì)算機(jī)中的HOST文件或DNS緩存，使用戶在訪問合法網(wǎng)站時(shí)自動(dòng)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)釣魚者的仿冒網(wǎng)頁，進(jìn)而非法獲取被害人財(cái)產(chǎn)。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪可以分為兩種行為，即網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為與網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為。網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過各種手段、各種方式，非法獲取被害人的金融信息，這就是網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為；網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過上述方式非法獲取被害人金融信息后，進(jìn)而侵犯公私財(cái)產(chǎn)的行為，就是網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為。因此，對網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪進(jìn)行正確認(rèn)定，應(yīng)該從網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為與后續(xù)行為著手，分階段研究，進(jìn)而一一破解。

二、網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪之本體行為定性

網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為，具體表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過各種釣魚手段，非法獲取公民的金融信息。

（一）網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為之定性爭議

針對網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為，學(xué)界存在有破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)說、非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)說、非法獲取公民個(gè)人信息說、妨害信用卡管理說。

1.破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)說。有學(xué)者認(rèn)為，利用技術(shù)手段攻擊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)從而實(shí)施網(wǎng)絡(luò)釣魚的行為，已經(jīng)成為計(jì)算機(jī)犯罪活動(dòng)新的發(fā)展趨勢。網(wǎng)絡(luò)釣魚常見的行為方式就是篡改、刪除或植入部分?jǐn)?shù)據(jù)影響合法網(wǎng)站的正常運(yùn)行，從而竊取網(wǎng)絡(luò)用戶個(gè)人信息，符合破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的客觀特征[4](p57)。因而，主張網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪應(yīng)當(dāng)成立破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

2.非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)說。持該論的學(xué)者認(rèn)為，如果網(wǎng)絡(luò)釣魚者進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)釣魚時(shí)偽造或者擅自制造了他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)偽造網(wǎng)站或電子郵件或者其他網(wǎng)絡(luò)信息，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，則可以以非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪論處[2](p42)。

3.非法獲取公民個(gè)人信息說。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚行為符合非法獲取公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件。該學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)釣魚者采取各種手段獲得的都是關(guān)于身份證號(hào)、銀行卡號(hào)和密碼等信息，完全符合該罪的犯罪對象要求；此外，在網(wǎng)絡(luò)釣魚行為中，釣魚者通常采取各種手段來欺騙網(wǎng)絡(luò)用戶，是一種網(wǎng)絡(luò)欺詐行為，欺騙了網(wǎng)絡(luò)用戶，使其自愿把自己的個(gè)人信息告訴釣魚者，符合非法獲取公民個(gè)人信息罪的客觀方面要求，而且，基于網(wǎng)絡(luò)釣魚者騙取網(wǎng)絡(luò)用戶的個(gè)人信息，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶受到損害，因而，成立非法獲取公民個(gè)人信息罪[5](p199)。

4.妨害信用卡管理說。持該論的學(xué)者認(rèn)為，竊取他人信用卡賬號(hào)、密碼等信用卡資料，構(gòu)成妨害信用卡管理罪[5](p199)。

（二）網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為之認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為究竟該如何認(rèn)定？上述學(xué)者的觀點(diǎn)各有不同，各自對立，導(dǎo)致對此類問題的認(rèn)識(shí)陷入混亂，對上述論點(diǎn)進(jìn)行評析，進(jìn)而形成認(rèn)定結(jié)論顯得尤為必要。

首先，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為是否構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪？根據(jù)刑法第286條的規(guī)定，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的客觀方面要求“嚴(yán)重后果”，何謂“嚴(yán)重后果”？有學(xué)者認(rèn)為，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)導(dǎo)致較大財(cái)產(chǎn)損失的；破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)導(dǎo)致大規(guī)模供電、供水、電訊等中斷的；制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒導(dǎo)致眾多計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)被破壞的；等等[6](p601)。就網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為而言，利用社會(huì)工程學(xué)和計(jì)算機(jī)技術(shù)手段，進(jìn)而非法獲取金融信息，沒有后續(xù)行為。很難認(rèn)定為“后果嚴(yán)重”，基于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為的目的而言，其目的是非法獲取金融信息，其實(shí)質(zhì)是仿冒真正的網(wǎng)站誘導(dǎo)用戶，與制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒有很大區(qū)別，不會(huì)造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)損壞，因而，不符合構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪所要求的后果嚴(yán)重。此外，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為不僅僅是通過計(jì)算機(jī)實(shí)施，還可以通過手機(jī)、數(shù)字電視等實(shí)施。因此，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

其次，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為是否構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪？根據(jù)刑法第215條的規(guī)定，成立非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪要求“情節(jié)嚴(yán)重”。就網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪而言，網(wǎng)絡(luò)釣魚者為了達(dá)到非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息的目的，用假冒網(wǎng)站或假冒電子郵件或者其他假冒網(wǎng)絡(luò)信息的方式誘導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶，在實(shí)施上述假冒行為的過程中，行為人必定會(huì)偽造或者擅自制造他人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。值得探討的是，如果網(wǎng)絡(luò)釣魚者非法制造的不是他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)而是未注冊的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，能否以該罪論處？顯然，回答是否定的。與此同時(shí)，如果網(wǎng)絡(luò)釣魚者非法制造了他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)，沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，也不能以本罪論處。此外，就網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為而言，行為人主觀上有非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息的目的，客觀上表現(xiàn)為利用網(wǎng)絡(luò)釣魚方式獲取網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息的行為，根據(jù)刑法的主客觀統(tǒng)一原則，與非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪不符合，因而，也不能認(rèn)定為非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。

再次，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為是否構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪？根據(jù)刑法第253條規(guī)定，成立本罪，要求情節(jié)嚴(yán)重。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者采取各種手段獲得的都是關(guān)于身份證號(hào)、銀行卡號(hào)和密碼等信息，完全符合該罪的犯罪對象要求。這一論點(diǎn)有值得商榷之處，從犯罪對象上看，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪與非法獲取公民個(gè)人信息罪似乎有相同點(diǎn)，但是，也有重大區(qū)別，根據(jù)司法解釋，公民個(gè)人信息的內(nèi)涵較廣，除了金融信息之外，還包括姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、學(xué)歷、專業(yè)資格、工作經(jīng)歷、家庭住址、電話號(hào)碼、指紋等能夠識(shí)別公民個(gè)人身份的信息?？梢?，非法獲取公民個(gè)人信息罪的犯罪對象較多，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的犯罪對象比較單一，該學(xué)者籠統(tǒng)地認(rèn)為兩者犯罪對象相符合，不夠準(zhǔn)確，不符合定罪要求。從該罪的客觀方面看，何謂情節(jié)嚴(yán)重？上述學(xué)者認(rèn)為，非法獲取公民個(gè)人信息罪中的情節(jié)嚴(yán)重表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)釣魚者非法獲取的公民個(gè)人信息數(shù)量大、獲利較多、手段惡劣，對權(quán)利人的人身財(cái)產(chǎn)利益造成較大損害)[5](p199)。根據(jù)前文對網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪對象的界定，網(wǎng)絡(luò)釣魚者單純地獲取網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息，不去實(shí)施利用非法獲取的金融信息侵犯財(cái)產(chǎn)的行為，很難認(rèn)定為行為人的行為屬于該罪所要求的情節(jié)嚴(yán)重。綜上所述，由于犯罪對象不同，進(jìn)而揭示出犯罪客觀方面也不符合，因而，對于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪不能認(rèn)定為非法獲取公民個(gè)人信息罪。

最后，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為是否構(gòu)成妨害信用卡管理罪？上述學(xué)者認(rèn)為，竊取他人信用卡賬號(hào)、密碼等信用卡資料，構(gòu)成妨害信用卡管理罪。根據(jù)刑法第177條之規(guī)定，妨害信用卡管理罪的客觀方面存在四種行為方式，這四種行為方式，可以單獨(dú)實(shí)施，也可以結(jié)合進(jìn)行，但是只要采取其中一種方式實(shí)施的，即可構(gòu)成妨害信用卡管理罪。可知，其行為對象針對的是信用卡，然而，不同的是，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪處于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，其本體行為表現(xiàn)為，利用網(wǎng)絡(luò)釣魚手段非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息，該金融信息是指網(wǎng)絡(luò)信用卡賬號(hào)、密碼等可以獲取資金的信息。可知，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的行為對象是網(wǎng)絡(luò)信用卡信息，而不是信用卡。因此，與妨害信用卡管理罪不符，不能認(rèn)定為妨害信用卡管理罪。

根據(jù)刑法的規(guī)定，竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料是選擇行為，只要行為人實(shí)施其中之一即可。其中竊取是指以非法占有為目的，秘密盜取他人信用卡信息資料的行為。網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過網(wǎng)絡(luò)釣魚手段，非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶的金融信息，其行為的本質(zhì)就是竊取。事實(shí)上，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者實(shí)施網(wǎng)絡(luò)釣魚行為不是竊取，而是具有誘騙性質(zhì)的欺詐，具體觀點(diǎn)前文已述。從刑法理論來看，竊取與騙取關(guān)鍵的界限是被害人是否基于錯(cuò)誤的意識(shí)進(jìn)行處分，也就是說，如果被害人沒有自愿處分意識(shí)，就是竊取，反之，被害人有自愿處分意識(shí)，就是騙取。比如，在網(wǎng)絡(luò)釣魚過程中，網(wǎng)絡(luò)釣魚者發(fā)送假冒網(wǎng)址誘騙網(wǎng)絡(luò)用戶登陸，網(wǎng)絡(luò)用戶登陸后，進(jìn)一步要求網(wǎng)絡(luò)用戶輸入網(wǎng)絡(luò)信用卡賬戶和密碼，網(wǎng)絡(luò)釣魚者從中截取網(wǎng)絡(luò)信用卡賬戶和密碼。對于網(wǎng)絡(luò)釣魚者發(fā)送假冒網(wǎng)址誘騙網(wǎng)絡(luò)用戶登陸，可以理解為“欺詐”，理由是網(wǎng)絡(luò)用戶屬于自愿處分的行為；然而，對于網(wǎng)絡(luò)釣魚者從中截取網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡賬戶和密碼的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“竊取”，理由是網(wǎng)絡(luò)用戶不存在自愿處分個(gè)人信用卡信息的意識(shí)，網(wǎng)絡(luò)釣魚者之所以能夠獲取網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡賬戶和密碼，是秘密竊取獲得的。基于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的行為對象是網(wǎng)絡(luò)信用卡信息，網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用釣魚手段非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡信息本質(zhì)上是竊取，主觀上網(wǎng)絡(luò)釣魚者有非法獲取網(wǎng)絡(luò)信用卡信息的意圖，因此，根據(jù)犯罪主客觀統(tǒng)一原理，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為竊取信用卡信息罪。

三、網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪之后續(xù)行為定性

網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為是指網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用網(wǎng)絡(luò)釣魚手段非法獲取金融信息之后，利用金融信息侵犯公私財(cái)產(chǎn)，危害社會(huì)的行為。此類行為具有刑事違法性、嚴(yán)重社會(huì)危害性。

（一）網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為之定性爭議

網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為該如何定性？學(xué)術(shù)界存在各種不同的觀點(diǎn)，歸納起來，主要有非法提供信用卡信息說、詐騙說與盜竊說。

1.非法提供信用卡信息說。持非法提供信用卡信息論的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過各種手段獲取網(wǎng)絡(luò)用戶的各種信息，進(jìn)而出售或非法提供給他人。這種出售或非法提供網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡信息給他人的行為，屬于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法提供信用卡信息罪[4](p58)。

2.盜竊說。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡信息，從而提取用戶帳下資金的后續(xù)行為，因?yàn)槿狈W(wǎng)絡(luò)用戶的自愿處分財(cái)產(chǎn)的行為，不是詐騙行為，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊行為。如果釣魚者竊取的資金數(shù)額較大的，或者多次竊取資金的，則可依照刑法第264條盜竊罪論處[5](p199)。

3.詐騙說。有學(xué)者則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚作為網(wǎng)絡(luò)支付詐騙犯罪形式中非常典型的一種犯罪形式，從本質(zhì)上講，這是仿冒某些網(wǎng)站或電子郵件，然后對其中的程序代碼動(dòng)手腳，將用戶誘騙至與正規(guī)網(wǎng)站外觀或網(wǎng)址相似的仿冒網(wǎng)站，欺詐性的獲取用戶私人信息的詐騙行為?？梢姡搶W(xué)者主張將網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪認(rèn)定為詐騙罪[7](p19)。

（二）網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為之認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為該如何認(rèn)定？上述觀點(diǎn)各有不同，導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為的認(rèn)定產(chǎn)生混亂，為了澄清這種混亂，對上述觀點(diǎn)進(jìn)行一一評析，進(jìn)而，有利于形成認(rèn)定結(jié)論。

首先，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為不構(gòu)成非法提供信用卡信息罪。持非法提供信用卡信息論的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過各種手段獲取網(wǎng)絡(luò)用戶的各種信息，進(jìn)而出售或非法提供給他人。這種出售或非法提供網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡信息給他人的行為，屬于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法提供信用卡信息罪。這種觀點(diǎn)值得商榷，網(wǎng)絡(luò)釣魚者將非法獲取的網(wǎng)絡(luò)用戶的信用卡信息提供給他人，不屬于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為。網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為與本體行為具有緊密聯(lián)系，也可以說是邏輯上的聯(lián)系。本體行為表現(xiàn)為為網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用網(wǎng)絡(luò)釣魚手段非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶的金融信息，后續(xù)行為表現(xiàn)為利用網(wǎng)絡(luò)用戶的金融信息獲取財(cái)產(chǎn)。根據(jù)這種聯(lián)系，可知，在本體行為中，網(wǎng)絡(luò)釣魚者侵犯的對象是網(wǎng)絡(luò)用戶的金融信息；在后續(xù)行為中，網(wǎng)絡(luò)釣魚者侵犯的對象是網(wǎng)絡(luò)用戶的財(cái)產(chǎn)。本體行為與后續(xù)行為具有同一性，所謂同一性，就是侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶金融信息與網(wǎng)絡(luò)用戶財(cái)產(chǎn)的加害人同一，都是該網(wǎng)絡(luò)釣魚者。然而，持該論者的學(xué)者否定的這種聯(lián)系，因而，不能認(rèn)定為非法提供信用卡罪。此外，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為的法益是侵犯公私財(cái)產(chǎn)，非法提供信用卡罪的法益是破壞信用卡管理秩序，根據(jù)該學(xué)者的觀點(diǎn)定非法提供信用卡罪，就違反了犯罪構(gòu)成理論中對犯罪客體要件的要求，具體來說，該罪的犯罪客體要求侵犯信用卡管理秩序，但是，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為不存在該罪所要求的犯罪客體，因此，不能認(rèn)定為非法提供信用卡罪。

其次，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為是否構(gòu)成詐騙罪？持詐騙論的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者虛構(gòu)可供交易而騙取網(wǎng)絡(luò)用戶主動(dòng)支付的貨款的行為構(gòu)成詐騙罪。這種觀點(diǎn)值得商榷，根據(jù)詐騙罪的行為構(gòu)造：行為人實(shí)施詐術(shù)→被害人陷入錯(cuò)誤→被害人基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)→行為人獲得財(cái)產(chǎn)→被害人喪失財(cái)產(chǎn)?？芍瑳Q定詐騙罪的關(guān)鍵因素是被害人是否基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)。比如，網(wǎng)絡(luò)釣魚者在淘寶網(wǎng)注冊虛假店鋪，以賣女裝為名，給網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)送虛假支付鏈接，網(wǎng)絡(luò)用戶接受并支付。對此，可以認(rèn)定為詐騙性質(zhì)，但不能認(rèn)定為詐騙罪，主要理由：網(wǎng)絡(luò)釣魚者發(fā)送虛假支付鏈接，被害人以為是購買服裝的鏈接接受并進(jìn)行付款，這表示被害人有處分意識(shí)。從被害人的角度來看，被害人的身份實(shí)際上是網(wǎng)絡(luò)購物的買家，為了能夠買到服裝，必須支付貨款，可見，被害人是基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，其性質(zhì)是詐騙。但是，從另一方面來看，在網(wǎng)絡(luò)支付環(huán)境中，雖然形式上沒有看到有信用卡在支付，但是，實(shí)質(zhì)上確實(shí)有持卡人受到財(cái)產(chǎn)損失。比如，就上述案例而言，網(wǎng)絡(luò)釣魚者非法地獲取被害人的財(cái)物，侵犯被害人的財(cái)產(chǎn)，這種財(cái)產(chǎn)具體表現(xiàn)為被害人信用卡賬戶資金損失。因此，網(wǎng)絡(luò)釣魚者的行為是用無卡的方式獲取了被害人信用卡資金，屬于冒用他人信用卡的行為。網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過釣魚手段獲取被害人信用卡信息，屬于非持卡人，非持卡人非法使用持卡人信用卡卡內(nèi)資金，是冒用行為。通過客觀行為可知，網(wǎng)絡(luò)釣魚者明知自己不是持卡人，仍然進(jìn)行非法使用，其目的就是非法占有持卡人信用卡卡內(nèi)資金，因而，主觀上具有冒用他人信用卡的故意，根據(jù)主客觀統(tǒng)一定罪原則，網(wǎng)絡(luò)釣魚者的行為應(yīng)當(dāng)評價(jià)為信用卡詐騙罪。

再次，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為是否構(gòu)成盜竊罪？持盜竊論的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用非法獲取網(wǎng)絡(luò)用戶信用卡信息，從而提取用戶帳下資金的后續(xù)行為，因?yàn)槿狈W(wǎng)絡(luò)用戶的自愿處分財(cái)產(chǎn)的行為，不是詐騙行為，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊行為。這種觀點(diǎn)有失偏頗，可以分問題看，根據(jù)前文所述詐騙罪的構(gòu)造，詐騙罪與盜竊罪最關(guān)鍵的區(qū)別在于網(wǎng)絡(luò)用戶是否基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，如果網(wǎng)絡(luò)用戶基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，就是詐騙；反之，如果網(wǎng)絡(luò)用戶沒有處分意識(shí)，就是盜竊。針對前文所述的案例，網(wǎng)絡(luò)釣魚者的行為具有詐騙性質(zhì)，因此，不是所有的網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為都應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪，有些情況下，網(wǎng)絡(luò)釣魚者是可以成立信用卡詐騙罪。同樣的原理，有些情況下，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為也可以認(rèn)定為盜竊罪。比如，在淘寶網(wǎng)購物的過程中，網(wǎng)絡(luò)釣魚者給網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)送一個(gè)植入木馬程序的支付鏈接，要求網(wǎng)絡(luò)用戶支付運(yùn)費(fèi)10元，網(wǎng)絡(luò)用戶為了收到商品就點(diǎn)擊該鏈接，導(dǎo)致?lián)p失10 010元。針對被害人損失10 000元這一部分，可以認(rèn)定為盜竊罪。根據(jù)盜竊罪與詐騙罪區(qū)分原理，從被害人的處分意識(shí)看，被害人對運(yùn)費(fèi)10元有處分意識(shí)，但是，對其中多出的10 000元沒有處分意識(shí)?；诒缓θ藳]有處分意識(shí)，就網(wǎng)絡(luò)釣魚者利用網(wǎng)絡(luò)釣魚手段，非法獲取被害人財(cái)物，屬于秘密竊取，是對被害人信用卡卡內(nèi)資金的秘密竊取，因此，網(wǎng)絡(luò)釣魚者的行為成立盜竊罪。

基于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的復(fù)雜性，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的定性問題，不能一概而論，要分問題看，具體問題具體分析。對于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為，具體表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)釣魚者通過各種釣魚手段，非法獲取公民的個(gè)人金融信息?？梢哉J(rèn)定為竊取信用卡信息罪。針對網(wǎng)絡(luò)釣魚的后續(xù)行為，具體表現(xiàn)方式非常復(fù)雜，前文已述，不再贅述?？梢苑謫栴}看，有些情況可以認(rèn)定為信用卡詐騙罪，有些情況可以認(rèn)定為盜竊罪。

就網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為與后續(xù)行為的關(guān)系而言，如果本體行為是手段行為，后續(xù)行為是目的行為，此種關(guān)系就是牽連關(guān)系，應(yīng)擇一重罪處斷，應(yīng)定信用卡詐騙罪；如果本體行為與后續(xù)行為沒有聯(lián)系，或者網(wǎng)絡(luò)釣魚者僅僅實(shí)施本體行為，應(yīng)定竊取信用卡信息罪；如果本體行為與后續(xù)行為存在聯(lián)系，但不是牽連關(guān)系。比如，網(wǎng)絡(luò)用戶沒有自愿處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)，網(wǎng)絡(luò)釣魚者是通過秘密竊取的方式非法使用被害人金融信息，導(dǎo)致被害人喪失財(cái)產(chǎn)，數(shù)額較大或者多次竊取被害人資金的，可以依照刑法第264條，以盜竊罪論處。

四、結(jié)語

對于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的認(rèn)定不能一概而論，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。根據(jù)其行為不同，可以分為網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪本體行為與網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪后續(xù)行為。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為的認(rèn)定，學(xué)界存在各種不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為不能成立破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，也不能成立非法獲取公民個(gè)人信息罪，也不構(gòu)成妨害信用卡管理罪，其行為本質(zhì)是通過網(wǎng)絡(luò)釣魚手段，非法獲取公民的個(gè)人金融信息，應(yīng)當(dāng)成立竊取信用卡信息罪。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的后續(xù)行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分問題看，如果網(wǎng)絡(luò)釣魚型支付犯罪的本體行為與后續(xù)行為存在牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)成立信用卡詐騙罪，如果本體行為與后續(xù)行為不是牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)評價(jià)為盜竊罪，如果本體行為與后續(xù)行為沒有聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)成立竊取信用卡信息罪。