趙洋

（西南政法大學經(jīng)濟法學院，重慶 401120）

在我國，土地所有制的形式分為全民所有制和勞動群眾集體所有制，即所有權主體層面上的國家所有和集體經(jīng)濟組織所有。因而，國家對土地具有雙重職能，一方面是強調(diào)國家作為所有權人對國有土地擁有占有、使用、收益和處分的權利；另一方面強調(diào)國家作為管理者對全部土地的集約型管理，國家行使對土地管理職能表現(xiàn)為土地征收行為[1]。土地征收是將集體經(jīng)濟組織所有的土地轉(zhuǎn)換為國家所有的一種行為活動，是所有權強制轉(zhuǎn)讓的一種方式。征地過程需經(jīng)一系列法定程序，而土地征收審批機關在整個過程中做出的土地征收批復實質(zhì)上是決定對土地進行征收的效力行為。土地征收批復行為一旦做出，意味著集體土地所有權將被強制剝奪，對土地權利人將產(chǎn)生確定的法律效果[2]。但在我國，此重大影響行為因自身表征方式的特殊性以及法律規(guī)范的不明確性，其可訴性一直存在較大爭議，這就造成了在國家和政府強大的征地權力面前，作為弱勢群體的土地權利人的權益極易受到侵害，陷入訴諸法律救濟的途徑亦難以有效發(fā)揮的困境。文章試圖在分析征地批復行為可訴性及其正當根據(jù)的基礎之上，對其可訴性構建與完善進行探討。

一、土地征收批復行為可訴性的界定

（一）土地征收批復行為

根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，我國土地征收分別由國務院和省級人民政府按照各自的審批權限進行批準，以省級人民政府批準征收土地為例，土地征收過程按照順序包括：縣級國土資源行政主管部門發(fā)布擬征地通告—擬征地村社出具征地聽證意見書—市、縣級人民政府擬定“一書四方案”—省級國土資源行政主管部門出具審查意見并報送請示—省級人民政府做出征地批復決定—市、縣級人民政府發(fā)布征地公告—被征地人辦理征地登記—市、縣級人民政府發(fā)布補償安置方案—被征地農(nóng)民簽訂補償安置協(xié)議。上述程序構成了土地征收的全過程，可以說缺一不可，而征地批復決定是所有環(huán)節(jié)的核心，起到“承上啟下”的作用，批復決定之前的一系列程序都是為其 “合法產(chǎn)生”提供條件，批復決定之后的環(huán)節(jié)亦因為其“合法存在”而得以開展。而省級人民政府實際以“批復”的形式對“請示”做出回復，不再額外做出其它針對土地征收的相關決定，至于批復決定后續(xù)的征地公告，僅是對征地決定的一種告知性行為，公告通過載明 “經(jīng)某某省政府于某年某月某日以某號文件批準”的內(nèi)容對被征地相對人進行告知，實質(zhì)上并未對當事人的權利義務產(chǎn)生影響，因此 “批復行為”實際上即為產(chǎn)生特定效力的土地征收決定行為。

（二）土地征收批復行為的可訴性

可訴性指的是需要由司法進行判斷的屬性或狀態(tài)，具體來說是指在糾紛發(fā)生或權益被侵害后，可以通過國家司法權介入的方式予以裁判或救濟的本質(zhì)特性。在我國，可訴性所針對的對象一般是指法律行為①，即法律行為的可訴性。有權利必有救濟，法律規(guī)定了法律主體的權利義務，設定了主體的行為方式，那么受法律調(diào)整的特定行為就應當具有可訴性?？稍V性是權利人提請裁判請求權的前提。在實踐中，一種行為是否具有可訴性決定了法院是否對其具有可審查性，即是否屬于法院的受案范圍?？稍V性是判斷受案范圍的標準，據(jù)此一些并不被司法審判接納的行為就認為不具有可訴性。我國司法狀況亦是如此，只有屬于法院的對糾紛的管轄范圍，當事人才可以行使訴權，法院的受案范圍即為法律行為的可訴性范圍。

在這里，受案范圍與可訴范圍犯了邏輯顛倒的錯誤?？稍V性范圍本質(zhì)上是法律行為主體對特定事項訴諸司法機關并要求對該事項進行裁判的范疇，是當事人訴權的重要體現(xiàn)。按照通說，訴權是指權利人為了保障自身的合法權益，要求法院對爭議事項進行裁判的權利。訴權所要解釋的是“為什么當事人可以提起訴訟”以及“當事人根據(jù)什么提起訴訟”[3]。因此訴權直接影響著可訴性范圍。而隨著社會的發(fā)展，一些尚未被法定的應然權利卻蘊含著尋求司法救濟的必要。正如在現(xiàn)代社會，人們根據(jù)新的權利要求向法院請求救濟的傾向十分強烈，不管法院愿不愿意都不得不肩負起這一重任，法院必須負起通過審判創(chuàng)制法律和權利的責任[4]。因此，作為以權利救濟為體現(xiàn)的可訴性范圍，決定著法院受案范圍的具體界限，其外延要大于或至少等于受案范圍，不能僅因不屬于法院的受案范圍就排除了行為的可訴性。正如有學者認為：“在我國，可訴性不足的根本原因不在于立法以及法律適用的技術，而在于對司法管轄權的界定。也就是說，在我國的社會治理結構中，有相當一部分行為未被認可為司法管轄的范圍?！?/p>

土地征收批復行為的可訴性目前在我國學術界和實務界仍存在較大爭議。造成該狀況的主要原因在于：第一，從土地征收自身性質(zhì)來看，征地所涉及諸多因素，尤其在土地目前已經(jīng)成為經(jīng)濟增長和城市擴張發(fā)展的必要前提之下。甚至征地機關與被征地相對人之間已非單純的法律關系，少數(shù)地方政府在土地征收過程中存在著以“低成本”方式推進“經(jīng)濟發(fā)展”和“城市化”的直接目標[5]，導致了土地征收的權利基礎異化，使得土地征收不當?shù)靥砣肓松倭空涡砸蛩睾蜕鐣钥剂?，從而在一定程度上造成了當事人法律救濟的困難。第二，從批復行為的特征來看，“批復行為”是一種典型的上級機關對下級機關請示的一種回復，并不針對其他主體，應將其當作一種內(nèi)部行為，不具有可訴性；而且，有觀點認為批復文件對征地范圍內(nèi)所有相對人適用，其性質(zhì)應屬于規(guī)范性一類的抽象行為文件，因此個人不能直接通過法律手段對其進行審查。第三，我國現(xiàn)行法律對征地批復行為的可訴性規(guī)定并不明確，甚至存在法律適用上的沖突。首先，目前我國國務院做出的行為是不可訴的，因此國務院做出的土地征收批復行為沒有相應的審查、救濟途徑。其次，對于省級人民政府做出的土地征收批復行為，根據(jù)《行政復議法》第十四條、第三十條以及最高人民法院做出的《關于適用〈中華人民共和國行政復議法〉第三十條第二款問題的答復》（〔2005〕行他字第23號）的相關規(guī)定，省級人民政府的征收土地的決定或者據(jù)此做出的復議決定為最終裁決，因此直接排除了司法上的可訴性。而2015年新修改的《行政訴訟法》第十二條將“對征收、征用決定及其補償決定不服的”納入行政訴訟的受案范圍，但鑒于與《行政復議法》等所規(guī)定的行政最終裁決相矛盾，加之對“征收決定”一詞的界定不清，各地法院對土地征收批復的司法性審查收效甚微，甚至無所適用。

二、土地征收批復行為可訴性的正當依據(jù)

（一）土地征收行政權屬性與司法權審查原則的使然

集體土地征收權是國家以實現(xiàn)公共利益為目的對農(nóng)民集體享有的土地所有權的合法“剝奪”[6]。而所有權絕對作為近代私法的三大原則之一，任何財產(chǎn)在未經(jīng)所有權人同意的情況下不得侵犯，該原則是西方國家在近代發(fā)展過程中為防止封建王權對私人財產(chǎn)進行干涉和侵犯的基礎之上確立的，“風能進，雨能進，國王不能進”正是對所有權絕對最好的詮釋。因此，所有權絕對在首要層次上是為了限制公權力的不適當運用，第二層次上才是為了規(guī)制私人與私人之間不當侵犯所有權。但隨著資源稀缺性所造成的人際關系的沖突以及私人權利的濫用，以社會公眾追求財產(chǎn)平等為目的的社會本位理論開始興起，其發(fā)起人耶林曾明確指出，所有權行使之目的，不僅應為個人的利益，同時也應為社會的利益。因而法律對于所有權的限制與剝奪，基本系以保障社會公眾的利益為目的的。社會為個人的生存和發(fā)展提供了一定的必要條件，同樣個人必須為社會共同利益忍受和承擔一定的義務，以公共利益為價值的土地征收權應運而生，成為所有權絕對原則的例外，其作為征地批復行為的權力內(nèi)容，是國家公權力對私人土地合法“侵犯”的強制性體現(xiàn)。結合國外和我國來看，國家對土地所有權征收的目的莫不因保障公共利益。從西方國家的發(fā)展來看，對于公共事務的管理，在經(jīng)歷了“夜警國家”“福利國家”“預防國家”的管理模式之后，政府已經(jīng)成為公共利益的代表，行政權也已經(jīng)成為公共管理、實現(xiàn)公共政策、保護公共利益的主要手段。我國雖未經(jīng)歷西方國家如此的發(fā)展模式，但我國政府的職能與定位已與現(xiàn)代政府沒有本質(zhì)區(qū)別①。而且，在我國征收權的歸屬雖然是國家，但在法律層面，土地征收權的行使主體已經(jīng)授予給中央人民政府和省級人民政府，土地征收過程的一系列行為亦是以行政決定來體現(xiàn)的。土地征收權作為法律賦予政府的一項特殊權力，政府憑借此權力可以在憲法和法律規(guī)定的條件下強行取得所有人的財產(chǎn)，無論原所有權人是否同意。因此，作為政府的一項權力，土地征收權的權力屬性應屬于行政權的范疇。

行政是公共利益的代表者，司法是公民權利的維護者，但不同于司法權消極、被動的特征，行政權更具積極性，其總是主動地介入和干預人們的日?；顒?，影響人們的權利義務。在現(xiàn)代社會，社會職能與管理的轉(zhuǎn)變促使了行政權通過行政立法和行政司法②行政立法是指行政機關有權創(chuàng)制行政法規(guī)或規(guī)章的行為；行政司法是指行政機關可以依據(jù)準司法程序做出影響相對人權利義務的活動，主要包括行政復議、行政裁決、行政仲裁等。的方式擴張了自身權力適用的邊界。有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方才停止[7]。絕對的權力絕對會導致腐敗，加之中國傳統(tǒng)文化中“官本位”“人治”“人情社會”等思想仍然深入人心，現(xiàn)實中行政機關的權力尋租與個別官員的權力腐敗的現(xiàn)象屢見不鮮，因此在要求行政機關自身依法行政的同時，對行政權力進行有效監(jiān)督是必然選擇。司法以其公正性的特征和公權制約的功能成為維護社會公平正義的最后一道防線，通過司法權對行政權進行監(jiān)督和審查已是現(xiàn)代社會的主流趨勢，同時也成為國家權力結構配置的一個基本特征。一個可訴性的權力屬性意味著，如果權力機關違法行使或者怠于行使職權，則相對人便可訴諸于司法，由法院據(jù)此進行裁判并同時對當事人予以救濟，而行政權的屬性恰恰如此。司法作為獨立于行政系統(tǒng)之外的調(diào)節(jié)系統(tǒng)，通過司法審查調(diào)控行政活動，優(yōu)化“權力—權利”結構，塑構良態(tài)行政法律關系[8]。因此，將土地征收權列入司法審查范圍，對規(guī)范和監(jiān)督政府土地征收和保障征地農(nóng)民合法權益均具有不可或缺的作用，而征地批復行為作為行政權力運作的一種特殊表現(xiàn)形式，其可訴性的重要性更不言而喻。

（二）征地批復具體行政行為的可訴本質(zhì)

在界定了征地批復行為是行政行為后，而對于該行政行為的性質(zhì)判斷，是解決其可訴性的重要前提之一。在以往我國的司法實踐的過程中，征地批復行為基本上被認為是一種抽象行政行為或內(nèi)部行政行為，不具有可訴性，從而被排除在司法審查的范圍之內(nèi)。

首先，針對征地批復行為與內(nèi)部行政行為之間的關系，我國以往傳統(tǒng)觀點認為，征地批復是審批機關對下級機關報送請示的一種答復，此種答復對下級機關所請事項予以同意或者否定，并且以《某某省人民政府關于某某市實施城市規(guī)劃農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收的批復》等類似形式做出。因此，從公文的做出程序以及名稱來看，是典型的上下級機關之間內(nèi)部的行為關系模式，批復公文是對來文請示的一種答復，亦僅對來文機關產(chǎn)生一定的效力，并不直接對被征地范圍的相對人的權利義務產(chǎn)生實質(zhì)影響。根據(jù)內(nèi)部行政行為不可訴的共識性理念，對上下級行政機關之間的批復行為不可提起訴訟，也不可申請復議。正因此種認識理論，使得被征地相對人的救濟權利形同虛設，即使在政府違規(guī)操作、濫用權力的情況下，亦無法對其進行有效制約和監(jiān)督。所以，應當明確，征地批復行為并非內(nèi)部行政行為。其一，征地批復行為從外部形式上看雖是上級行政機關對下級行政機關請示的答復，但其所產(chǎn)生的實際作用卻是土地征收決定，名為內(nèi)部行政行為的批復，實為具體行政行為的決定。其二，在征地批復行為做出后，雖市、縣級人民政府發(fā)布征地公告，但此公告僅是對征地決定的一種告知性行為，并非征地決定本身，對此類未對當事人權利義務產(chǎn)生實質(zhì)影響的告知性行為不具有可救濟性，所以在行政機關不再額外做出其它征收決定的情況下，實際影響被征地相對人是批復行為。其三，雖從行政法的一般理論上來看，征地批復行為在形式上具有一定的內(nèi)部性，但根據(jù)內(nèi)部行政行為外部化理論，此行為效力已實際對外部相對人的權益產(chǎn)生了影響。按照行政救濟的基本理論，只要行政機關的行政行為對相對人的合法權益產(chǎn)生影響即可被訴，這既是行政訴訟目的的達致，也是法律平等保護原則在行政訴訟領域的體現(xiàn)[9]。其四，在2014年新修改的《行政訴訟法》中明確規(guī)定了“對征收、征用決定及其補償決定不服的”屬于該法的受案范圍。因此，將征地批復行為定位于具體行政行為應最為合理。

其次，征地批復行為并非抽象行政行為。抽象行政行為一般是指由行政機關制定和做出的對不特定的人和事具有普遍、反復適用的行政行為。一般來看，抽象行政行為與具體行政行為的不同主要體現(xiàn)在職權、程序和結果等方面。結合征地批復來看，法律賦予國務院和省級政府對土地征收享有批準權，此項職權所針對的對象并非制定規(guī)范性文件，其本質(zhì)并非一種立法權；另外，雖然土地征收要遵守一系列的法定程序，但最終行為的做出仍是行政機關的單方意思表示，無需按照立法程序進行合意；在結果方面，批復文件的形式應是行政決定，而非規(guī)范性文件，該決定雖未直接對被征收相對人做出，但其所適用的對象是征地范圍內(nèi)的特定多數(shù)人，也并不直接影響其他人的利益。因此，征地批復行為與一般抽象行政行為的性質(zhì)截然不同。

（三）權利救濟與人權保障原則的體現(xiàn)

對于土地征收，從做出征收決定之時起，甚至在征收決定做出之前的土地利用規(guī)劃階段，潛在的被征地農(nóng)民的土地權益上方就已經(jīng)開始聚攏起不利的陰影[10]。尤其在我國目前著力推進農(nóng)村土地“三權分置”的背景之下，對集體土地所有權人、承包權人以及經(jīng)營權人都會產(chǎn)生實質(zhì)影響。按照“權利—損害—救濟”的法律邏輯的角度來看，無救濟則無權利，權利與救濟互為鏡像，此源于侵權者義務的違反和受害方利益的損失，因之產(chǎn)生填補損害的必要。而作為一項積極主動性的權力，違背法律的土地征收權將會有損于征地范圍內(nèi)所有成員的利益。不同于私人之間糾紛的多易自行化解，在國家和政府強有力的公權力面前，權利人將難以通過自身力量與對方進行“平等協(xié)商”，行政法律關系雙方主體地位的不對等性是行政權行使效果的固有特征。即使在賦予被征地權利人法律救濟方式之下，當事人可以通過行政訴訟尋求中立第三方的裁判，但當與強權機關“對簿公堂”時仍難以彌補其弱勢地位，這亦是行政訴訟法在訴訟程序中進行各種巧妙設計以此最大保障行政相對人訴訟地位和權利救濟的原因所在。為維護失地農(nóng)民的合法權益，保障土地權利人的權利與自由，構建起“以權利抵御權力”的土地征收訴訟救濟制度勢在必行。

土地作為農(nóng)民的“安身立命”之所，土地征收會對征地相對人的多項權利產(chǎn)生重大影響，即使在國家給予充分征收補償?shù)那闆r下，也會對土地權利人造成利益負擔。例如，以公民享有的自由遷徙權為例，征收使得“安土重遷”觀念較為強烈的中國農(nóng)民不得不離開世代居住的環(huán)境，這種利益受損是金錢難以衡量的。而在2004年，“國家尊重和保障人權”正式寫入憲法，表明我國在法律上第一次正式承認了人權的重要地位。簡單來說，人權是指作為人所應當享有的權利，其與《憲法》所明確規(guī)定的受教育權、勞動權等基本權利相比，更具抽象性和模糊性，但不得不承認，每一項基本權利即代表著一項人權，因此，“人權條款”在“公民的基本權利和義務”一章中的作用更類似于一種對所有基本權利（包括憲法尚未規(guī)定的應然權利）的概括性的原則性宣示，以此表明國家對公民權利的尊重。因此，在土地征收中，土地相關的財產(chǎn)權以及尚未被憲法所承認的自由遷徙權等權利亦是人權保障的范疇。誠然，人權保障下的基本權利設置的初衷并非使其在法律上具有可訴性，但在基本權利以及應然權利遭受踐踏時卻無相應的法律救濟，便難以符合保障人權的實質(zhì)，公平、正義亦將不復存在。結合我國2015年新施行的《行政訴訟法》來看，其受案范圍的兜底條款一改前法 “認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的”的規(guī)定，將其擴大為“認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權等合法權益的”，表明了在現(xiàn)代人權保障的背景下，只要行政機關的行政行為侵犯到公民合法權益，公民即可通過行政訴訟予以救濟，以此擴充合法權益可訴性的現(xiàn)實路徑。

三、土地征收批復行為可訴性的制度構建與完善

目前，依據(jù)我國國務院的具體行政行為不屬于受案范圍的法律規(guī)定，國務院做出的征地批復行為不可訴，此意味著被征地農(nóng)民只能被動地接受此決定，對批復本身的程序和內(nèi)容的合法性無法請求審查，因此實質(zhì)上并不存在有效的救濟權利。而對于省級政府批復行為，在2005年最高院第23號《答復》的理念指導下，亦直接將其當作最終決定，排除了可訴性。但隨著征地糾紛矛盾的日趨嚴重，其近兩年在法律救濟上有所轉(zhuǎn)變，具體審查路徑如下：首先須由省級人民政府進行同級行政復議，之后根據(jù)復議決定不予受理、駁回、維持的三種情形，再由申請人進行下一步的救濟選擇：（1）對于“不予受理”的決定，可以依法提起行政訴訟；（2）對于“駁回”決定，可以選擇提起行政訴訟或申請國務院裁決；（3）對于“維持”決定，只能申請國務院裁決。

由此可知，現(xiàn)行審查路徑至少存在著三大問題：第一，僅程序性救濟的不予受理和駁回復議決定被司法所接納，而批復的實體性救濟限制在以復議和裁決為方式的準司法審查范圍內(nèi)。第二，以復議和裁決為主的救濟體系以“書面審查”為原則，缺乏法庭質(zhì)證、庭審等程序性環(huán)節(jié)，尤其現(xiàn)行國務院裁決機制程序性規(guī)則缺失，使案件審理結果及當事人的接受程度弱化。第三，土地征收救濟審查期間缺乏相應的停止執(zhí)行程序，此意味著最終即使征地批復決定違法，但因征地過程的完成和后續(xù)建設開發(fā)的開始，征地決定無法撤銷，農(nóng)民實際上卻是“勝了官司，輸了土地”。

法治的實體價值是法治所決定的法律在目的和后果上應遵循的社會原則，也就是法治能夠促進的社會最高原則和追求的最高目的[11]。因此，解決土地征收糾紛最好的方式應從法律層次進行探求?；谏衔姆治?并結合我國的現(xiàn)實情況,對土地征收批復行為的可訴性的構建與完善提出如下設想：

第一，構建國務院土地征收批復行為的法律審查路徑。鑒于我國國務院具體行政行為不可訴的傳統(tǒng)理念以及法院審判權難以應對中央政府強勢行政權的現(xiàn)實情況，將此批復行為的審查置于準司法可訴范圍內(nèi)應更為合理。因此，被征地相對人對國務院征地批復行為不服的，應賦予權利人直接向國務院申請裁決的救濟權利，由國務院進行一次裁決審查。但根據(jù)該征地程序具體為國土資源部①進行承辦，并在提出初審意見后由國務院審批，此裁決以國土資源部為被申請人應更為合理，這同時避免了國務院充任“被告”的法律適用困境。

第二，將征地批復的復議決定全面納入司法可訴范圍。行政終局行為由于違背了司法最終裁決原則，是法治的例外，因而必須保持一定的謙抑性[12]。而目前法院僅對征地批復的復議程序類決定進行審查，而將復議維持決定下的實質(zhì)性內(nèi)容救濟排除在外，司法介入程度非常有限。而法院審判具有一系列證據(jù)規(guī)則、庭審質(zhì)證等設計較為科學、合理的訴訟程序，既有利于查清案件的客觀事實，又使得被征地相對人可以親身參與審理過程，從而在維權之路上獲得內(nèi)心的被尊重感，加強了判決的信服力，而且，使復議決定進入司法審查的范圍，也是在一定程度上避免了政府既是“運動員”又是“裁判者”的矛盾地位，從而實現(xiàn)行政權與司法權在社會功能領域的相互銜接。

第三，規(guī)定法律救濟期間的土地征收程序暫停執(zhí)行。行政救濟期間，為保障行政行為的公定力和持續(xù)性，行政行為原則上并不停止執(zhí)行。但由于土地本身的特殊性，征收一旦完成就不可能再恢復原狀，此將給失地農(nóng)民造成難以挽回的損失，尤其在現(xiàn)在農(nóng)民和土地的關系問題已成為農(nóng)村改革的主線問題的時代背景下，對于土地征收應當慎之又慎。應當以《行政復議法》第二十一條為依據(jù)，在相對人申請復議救濟期間，征地行為應暫時停止執(zhí)行，待復議機關審查征地批復行為的合法性并做出復議決定時，征地程序才能繼續(xù)進行。

第四，完善國務院土地征收裁決程序。國務院裁決機制規(guī)定在《行政復議法》中，是針對國務院部門或省級政府做出的同級復議決定不服的，相對人可以進行訴訟或裁決的下一步救濟選擇。雖然《行政復議法》規(guī)定了裁決需要“依照本法的規(guī)定做出最終裁決”，但此僅是對裁決機制法律授權的原則性規(guī)定，而裁決期限、舉證規(guī)則等裁決程序性規(guī)則缺失，在實踐中做出的裁決亦無規(guī)律可循，不符合正當程序原則的要求。因此，應依據(jù)《行政復議法》《土地管理法》等法律，結合土地征收的相關實踐，制定土地征收裁決相關法律規(guī)范，完善國務院土地征收裁決程序。