王勤芳，許翠霞

(1.集美大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361021；2.集美大學(xué) 學(xué)報編輯部，福建 廈門 361021)

一、案件回顧

一對夫妻婚后由于女方原因無法生育子女，二人求子心切，于是設(shè)法找來卵子然后再“借腹”代孕生育一對龍鳳胎。但沒想到在孩子剛滿3周歲時，雙胞胎的父親卻因病意外離世。由此在公公、婆婆與兒媳之間開始了一場監(jiān)護權(quán)大戰(zhàn)。撫養(yǎng)孩子的媽媽與孩子并無血緣關(guān)系，有血緣關(guān)系的祖父母卻已年邁……

2015年7月29日，一審認為：由于代孕行為本身不具合法性，女方與兩小孩不構(gòu)成擬制血親關(guān)系，判決兩個孩子由原告祖父母監(jiān)護。對此女方不服，向上海一中院提起上訴。上海一中院審理后認為：兩個小孩是由男方與其他女性以代孕方式取得，屬于締結(jié)婚姻關(guān)系后夫妻一方的非婚生子女，女方與兩個孩子已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。同時從兒童最大利益原則考慮，由女方取得監(jiān)護權(quán)亦更有利于孩子的健康成長，故二審法院做出了改判。

二、法官面臨的幾種艱難選擇

由前面案情介紹得知：案件中的男女由于女方身體原因無法親自孕育子女，因此才想到找來他人卵子再通過代孕方式，最終獲得龍鳳胎。因此法官面對此案件無論如何也繞不開的是女方與兩個孩子的身份關(guān)系問題，即兩個孩子是婚生子女還是非婚生子女？女方是兩個孩子的生母、養(yǎng)母亦或是繼母？

(一)兩個子女的法律地位：婚生子女還是非婚生子女？

婚生子女是指在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或出生的子女。婚生子女應(yīng)具備三個要件：(1)該子女須在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或出生。(2)該子女的血緣須來自于合法配偶身份的男女，如果受胎是來自夫以外的男人所為，不得將該子女視為婚生子女。(3)該子女須為生父之妻所分娩。目前在世界各國法律所設(shè)立的發(fā)生子女的推定制度中，主要有三種推定方式：一是子女在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎的；二是子女在婚姻關(guān)系存續(xù)期間出生的；三是子女在婚姻關(guān)系解除后300天以內(nèi)出生的[2]。我國現(xiàn)行婚姻法對于婚生子女的推定無明確規(guī)定，但在司法實踐中，法院是受理子女否認之訴的。從上述規(guī)定結(jié)合本案來看，兩個子女的出生是男方通過借卵子找人代孕所生，并不符合婚生子女的條件，因此無法認定其為婚生子女。

那么這種情況是否為非婚生子女？所謂非婚生子女是指沒有合法婚姻關(guān)系的男女所生育的子女。包括：未婚男女所生子女，已婚男女與第三人所生子女，無效婚姻和被撤銷婚姻當(dāng)事人所生子女。很顯然在這個案件中兩個子女是男方與婚外其他人通過借卵子、找人代孕所生的子女，從法律地位上看，將兩個子女認定為非婚生子女符合現(xiàn)行法律精神的規(guī)定。

(二)兩個孩子與女方的關(guān)系：養(yǎng)父母子女關(guān)系？

所謂收養(yǎng)是指自然人依照法律規(guī)定的條件和程序，領(lǐng)養(yǎng)他人的子女為自己的子女，使原本沒有父母子女關(guān)系的當(dāng)事人之間擬制父母子女關(guān)系的民事法律行為?！吨腥A人民共和國婚姻法》第26條規(guī)定：“國家保護合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。養(yǎng)子女和生父母間的權(quán)利和義務(wù)，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除?！钡谖覈震B(yǎng)的成立有著嚴格的法律規(guī)定，《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》第2條規(guī)定：“中國公民在中國境內(nèi)收養(yǎng)子女或者協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)依照本辦法的規(guī)定辦理登記。”這里所謂“應(yīng)當(dāng)”就是一種強制性規(guī)定，也就是說《收養(yǎng)法》生效后，凡是未經(jīng)登記的收養(yǎng)是不受法律保護的。在本案件中，女方與男方有共同撫養(yǎng)小孩的意愿，也對代孕所得的兩個小孩進行了事實的撫養(yǎng)，但依據(jù)現(xiàn)行收養(yǎng)法和相關(guān)規(guī)定是無法認定女方與兩個小孩之間成立收養(yǎng)關(guān)系。

(三)兩個孩子與女方的關(guān)系：繼父母子女關(guān)系？

所謂繼子女通常指配偶一方對他方與前配偶所生的子女，稱為繼子女。所謂繼父母是指子女的母親或父親的后婚配偶，稱為繼父或繼母。繼父母子女關(guān)系通常有三種類型：(1)名分型，生父(母)與繼母(父)再婚時，繼子女已經(jīng)成年獨立生活；或雖未成年但仍由其生父母提供生活教育費，沒有受繼父或繼母的撫養(yǎng)教育，也沒有對繼父或繼母贍養(yǎng)義務(wù)。(2)共同生活型，即生父(母)與繼母(父)再婚時，繼子女尚未成年，繼父或繼母對其進行了撫養(yǎng)和教育。(3)收養(yǎng)型，即繼父或繼母經(jīng)繼子女的生父母的同意，已正式收養(yǎng)該子女為其養(yǎng)子女?！袄^父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定”。但從本案的具體情況看，女方與兩個孩子的關(guān)系不屬于上述繼父母子女關(guān)系的任何一種。雖然二審主審法官認為上述理論是人們對繼父母子女的通說，也就是一般是這樣認為的，但法律對此沒有明確規(guī)定，因此主審法官對繼父母子女關(guān)系做了延伸解釋。她認為：男方在婚內(nèi)與他人生育子女，女方認可并撫養(yǎng)該子女，則可以認定繼父母子女關(guān)系的成立。這是一種認定繼父母子女關(guān)系較新的一種提法，其是否成立，雖然法院予以認可，但在實務(wù)界和理論界還存在一定爭議。

(四)兩個孩子與女方的關(guān)系：人工生育父母與子女關(guān)系？

人工生育是采用人工方法取出精子或卵子，在體外受精再植入女性子宮內(nèi)受孕的方法。

人工生殖就其供體而言，一是同質(zhì)人工授精，即使用丈夫的精子及妻子的卵子進行人工授精；另一種是異質(zhì)授精，即使用第三人的精子或卵子進行人工授精。此外人工生殖還有代孕問題，即因妻子子宮有障礙而無法使受精卵在其子宮著床，而借用第三人的子宮孕育并分娩子女。最高人民法院(91)民他字第12號函中指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定?！钡瑫r我們注意到，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第2款明確規(guī)定：禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。換句話說，我國法律禁止任何形式的代孕行為。也就是說通過代孕行為所生育的子女與父母關(guān)系(這里的父母既包括供精者、供卵者、代孕者、花錢實施代孕者等)法律因其違法而沒有明確規(guī)定。而本案中兩個小孩恰恰是代孕所生，因此他們之間的關(guān)系也不宜認定為人工生育父母與子女的關(guān)系。

三、二審結(jié)果有違“任何人不得從不當(dāng)行為中獲益”原則

當(dāng)我們看到孩子和母親在一起時，孩子對母親依戀的情景，我們很糾結(jié)！看到二審法院的判決結(jié)果我們依然無法釋懷，在為孩子找到較好歸宿感到高興的同時卻又隱隱地惴惴不安，如鯁在喉！畢竟女方是代孕行為的共同預(yù)謀人，換句話說，她是一個違法行為人，而結(jié)果卻是她又通過這樣一個違法的行為最終獲益！

立法是對社會資源的分配，司法同樣要保證整個社會的公平。法律的箴言是：體面生活，不傷害他人，讓每個人各得其所。早在公元3世紀，羅馬法學(xué)家龐波涅斯就提出了一條著名的法律格言：“損人而利己乃違反衡平?！边@一格言后來演化成“任何人都不得從自己的錯誤行為中獲益”，并成為民法中不當(dāng)?shù)美贫鹊睦碚?。羅馬法上的“基于盜竊的不當(dāng)?shù)美薄盎谖埸c行為的不當(dāng)?shù)美焙汀盎诓环ㄔ虻牟划?dāng)?shù)美?，即是對這一格言的忠實寫照[3]。在龍鳳胎案中則體現(xiàn)為，代孕實施者基于代孕這樣的非法行為最后達到了預(yù)期目的，就屬于“基于不法原因的不當(dāng)?shù)美边@種情況。對這一格言最直接的實踐來自于美國法的“里格斯訴埃爾墨”案。

1882年，埃爾默在紐約用毒藥殺害了自己的祖父。埃爾默知道祖父在其遺囑中給自己留下了一大筆遺產(chǎn)。后來他的祖父再婚，埃爾默擔(dān)心祖父會變更遺囑而使他什么都得不到。于是他投毒殺害了自己的祖父。按照當(dāng)時紐約州的遺囑法，如果某個被指定的遺囑繼承人殺害了立遺囑人，他是否還能夠按照遺囑中的條件繼承遺產(chǎn)，紐約的遺囑法對此沒有規(guī)定。埃爾默的律師認為，既然祖父的遺囑沒有違反紐約州遺囑法規(guī)定的條件，那么這份遺囑就是有效的，那他就必然要繼承。厄爾法官推理說，立法者具有一種普遍和廣泛的尊重傳統(tǒng)正義原則的意圖，“在任何地方，法律都尊重下述原則，即任何人不得從其錯誤行為中獲得利益。因此，遺囑法應(yīng)被理解為否認以殺人來獲得遺產(chǎn)的繼承權(quán)”。這樣，運用“任何人不得從其錯誤行為中獲得利益”這一原則，解決了疑難案件[4]。

在當(dāng)時法律并不完善的情況下，認定遺囑有效并不違反當(dāng)時的法律，但認定遺囑有效必然帶來殺害立遺囑的人可以依法得到被害人財產(chǎn)的后果，這顯然并不公平。因此法官并沒有依據(jù)有關(guān)遺囑的法律規(guī)則裁決案件，而是依據(jù)普通法中的一項原則，即“任何人都不得從他的不當(dāng)行為中獲益”，做出裁決，埃爾默無權(quán)繼承其祖父的財產(chǎn)。

在我國司法實踐中也有類似的案件發(fā)生。在法理學(xué)中，法律規(guī)則是具體的，它直接規(guī)定了人們的權(quán)利和義務(wù)，但法律規(guī)則相對于法律原則而言比較抽象，是涵蓋性較高的一個概念。一般而言，在法律規(guī)則有具體規(guī)定的情況下，一般優(yōu)先適用法律規(guī)則，只有在法律規(guī)則沒有具體規(guī)定的情況下，才退而適用法律原則解決問題。下面的兩起案例發(fā)生的時間有一定的差距，但其法律適用的結(jié)果卻有異曲同工之處。

案例1：四川瀘州遺產(chǎn)案：黃某和蔣某是四川省瀘州市天倫集團公司404分廠的職工，兩人于1963年結(jié)婚，婚后一直未能生育。1994年，黃某與另外一名女子張某產(chǎn)生感情，在外面租了房子并以夫妻名義共同生活，后生育有一子。2001年4月，黃某在患肝癌晚期的情況下立下了經(jīng)過公證的遺囑，將自己依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金以及與原配蔣某的夫妻共同財產(chǎn)中屬于自己的部分遺贈給張某。

黃某去世后，張某請求按遺囑內(nèi)容取得財產(chǎn)遭到拒絕，遂將原配蔣某起訴于瀘州市納溪區(qū)人民法院。瀘州市中級人民法院終審判決以“損害社會公德、遺贈行為無效”為由，駁回了張某的訴訟請求。

案例2：遺產(chǎn)贈小三案：2016年4月5日，家住廣西壯族自治區(qū)梧州市龍圩區(qū)的歐先生因高血壓不治身故，處理好他的身后事后，“小三”雷女士拿著遺囑到法院與歐先生的妻子和兩個女兒爭奪房屋繼承權(quán)。6月11日，梧州市龍圩區(qū)人民法院對這起遺囑糾紛繼承案件做出了一審判決，未支持雷女士的訴請。

上述兩個案例中，遺贈人黃某與歐先生生前立下書面遺囑將其財產(chǎn)贈予張某和雷女士這一遺贈行為均符合我國繼承法關(guān)于遺贈的法律規(guī)定，張某和雷女士均符合受遺贈人的條件，單從遺贈的角度看，死者以遺囑的方式將個人所有財產(chǎn)贈予法定繼承人以外的人，是符合遺贈條件的。但因受遺贈人張某和雷女士在本案中恰恰是侵犯合法婚姻的第三者，換句話說也就是違反婚姻法的行為人，如果她們能夠獲得該遺產(chǎn)，則她們就會因侵犯他人婚姻的違法行為成為受益者，這是與立法的初衷相違背的。因此法院最后剝奪了張某和雷女士的受遺贈的權(quán)利。

在這兩個案例中，第三者均符合受遺贈人的條件，但最后法院仍剝奪其繼承權(quán)，主要也是因為其首先是違反法律和道德本應(yīng)受遣責(zé)之人，法律是維護公平和正義的，案件審理的結(jié)果應(yīng)該昭示的是公平、公正，如果第三者因其成為第三者而獲益的話，將在社會上造成極壞的影響，無法體現(xiàn)法律的公正和正義原則。因此兩起案件中，受遺贈人最終都被剝奪了繼承權(quán)，這應(yīng)該也是“一個人不應(yīng)該從不當(dāng)行為中獲益”這樣一個公理性原則的具體體現(xiàn)。

四、權(quán)利保護原則的平衡

法律通過權(quán)利義務(wù)的設(shè)定來保障社會的正常運行，人們通過行使權(quán)利、履行義務(wù)來保障自己的權(quán)益實現(xiàn)。但權(quán)利是有邊界的，任何人都不能超越，否則就可能會造成侵權(quán)。

(一)權(quán)利行使有邊界

權(quán)利是指特定社會成員依照正義原則和法律規(guī)定享有的利益和自由。利益是人維持生存和改進生活質(zhì)量必需的外在條件；自由是作為主體的人自我支配、自我追求和自我實現(xiàn)的內(nèi)在條件[5]。美國學(xué)者龐德曾說過“法學(xué)之難者，莫過于權(quán)利也”[6]87。古代法律是以義務(wù)為本位，現(xiàn)代法治社會中的法應(yīng)當(dāng)是以權(quán)利為本位的，這是現(xiàn)代法的一個基本價值取向。法律通過確定權(quán)利人從事法律所允許的行為的范圍，在這一范圍內(nèi)，權(quán)利人滿足自己利益的行為或者要求義務(wù)人從事一定行為是合法的，而超過這一范圍，則是非法的或不受法律保護的。一般認為，法律權(quán)利行使時不得違反公共利益，即國家或社會不特定多數(shù)人利益；禁止權(quán)利濫用，反對惡意行使權(quán)利；權(quán)利行使時應(yīng)尊重誠實信用原則，提高法律行為的倫理價值。我國法律明確規(guī)定保護公民的生育權(quán)，但這一權(quán)利的行使同樣是有邊界的，公民只能正確行使該權(quán)利，不得濫用。諸如代孕等生育行為是法律明確禁止的，所以這也是公民行使生育權(quán)的邊界所在。

(二)權(quán)利的沖突

法律設(shè)定權(quán)利以確保每個人合法權(quán)益的實現(xiàn)，但在現(xiàn)實中人們經(jīng)常會遇到權(quán)利的沖突，即兩個或兩個以上同樣是法律所保護的權(quán)利在一個事件中發(fā)生了矛盾，需要我們做出取舍。權(quán)利沖突有以下特點：(1)沖突雙方的權(quán)利都是正當(dāng)?shù)臋?quán)利。(2)沖突雙方的權(quán)利都是法律承認的權(quán)利，因此一般而言“權(quán)利的沖突”是指正當(dāng)?shù)摹F(xiàn)實的權(quán)利之間的沖突。權(quán)利沖突發(fā)生的原因主要在于利益沖突。利益也可以說是好處，或者說某種需要或愿望得到滿足。它表現(xiàn)了社會主體對客體的一種關(guān)系，構(gòu)成了人們行動的內(nèi)在動力。馬克思曾指出“世界并不是一種利益的世界，而是許多利益的世界”[6]226。因此利益可分為眼前、長遠和全局利益，在特定條件下，需要對利益進行均衡：在有時候甚至需要犧牲部分個體利益。一切立法、執(zhí)法、司法活動都是對相互沖突的利益進行權(quán)衡，以決定何者應(yīng)該受到優(yōu)先保護，其他利益只能被舍棄。有時即使是某種正當(dāng)利益，只要它與另一種更重要的利益發(fā)生了沖突，也難以受到法的保護。法律通過把利益確定為權(quán)利實現(xiàn)了對利益的承認和保護，因此權(quán)利沖突的實質(zhì)就是利益的沖突。解決權(quán)利沖突的方法就是要給予整個利益方案以最大的效果。一般而言，就是社會利益以及一般利益優(yōu)先，兼顧特殊利益。

在龍鳳胎案中即出現(xiàn)了“子女利益最大化”原則與“一個人不能從非法行為中獲益”原則相沖突，需要法官對此進行平衡，從國家、社會、法的一般利益原則等角度進行取舍，而不應(yīng)僅局限于某一個案之中，需要審視案件判決的社會效果。

五、案件判決的社會沖突及效果分析

事實上，由于案件性質(zhì)的特殊性，在現(xiàn)行法律規(guī)定不是很完整的情況下，從一開始就將法官置于一個艱難的境地。對于一審判決而言，沒有支持女方對孩子的撫養(yǎng)權(quán)，這是基于其既非孕母也非生母，更不是卵子的提供者，其只是這個代孕行為的預(yù)謀者之一，而精子的提供者恰恰是死者即案件中的男方，因此按中國固有的傳統(tǒng)觀念，孩子判歸爺爺奶奶監(jiān)護也就理所當(dāng)然，雖然不能說它是先進的，但也是一般普通百姓所認可的。雖然他們也是違法行為的受益者，但因其血緣關(guān)系的存在，法官也無法完全置血緣關(guān)系于不顧。事實上,就代孕行為本身而言，男方也是違法者，因此無論法官判決孩子歸男方或女方都存在一個違法行為是否獲益的問題，只不過是代孕所使用精子來自男方，因此法院做出此判決。

現(xiàn)在的中國處于變化開放的時代，人們越來越注重私權(quán)、注重每個人權(quán)利的保護，觀念是一回事，但權(quán)利保護則是另外一回事。二審法院最后以女方與孩子“形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”最終確立了女方對孩子的撫養(yǎng)權(quán)。在這個案件的二審中我們看到了“兒童利益最大化原則”的采納。“兒童利益最大化原則”是指國家和社會在制定法律或者實施其他涉及兒童的一切行為，都必須以兒童的最大利益為考慮，這在《兒童權(quán)利公約》的第3條第1款有明確規(guī)定。兒童利益最大化原則要求：在涉及兒童的案件中如果發(fā)生成年人的利益與兒童利益相沖突時，要優(yōu)先考慮兒童利益，要從全方位考慮兒童生存環(huán)境及未來發(fā)展，要做到兒童利益最大化。但在《兒童權(quán)利公約》中對于什么是兒童權(quán)利最大化并沒有做出具體解釋，這是因為各國國情不同，立法也不同，所以各國都是以“兒童利益最大化”為原則并結(jié)合本國國情來具體操作，給予法官較大的自由裁量權(quán)。在這個案例中，“兒童利益最大化原則”的應(yīng)用是比較具有典范作用的。龍鳳胎案審理的是撫養(yǎng)權(quán)糾紛，因此法官優(yōu)先適用了“兒童利益最大化”原則。但這個判決卻讓我們產(chǎn)生一絲隱隱地擔(dān)憂：我們看到法律在進步，我國人權(quán)保障事業(yè)在快速發(fā)展，這是令人欣慰的，但就這個個案而言，又總感覺如鯁在喉：因為它的結(jié)論是建立在“不當(dāng)行為人獲益”的基礎(chǔ)上得出的，這里就涉及一個利益的平衡問題。

在龍鳳胎案件中，孩子從小由女方撫養(yǎng)至4歲，也與其形成了類似父母子女的關(guān)系，孩子依賴和信任這個母親，這是孩子的權(quán)利，是我們需要思考的；同時其所謂的母親是通過代孕的非法行為取得母親的身份，而我國是禁止代孕行為的，因此對女方母親身份的認可是對國家法律權(quán)威的挑戰(zhàn)，這個判決對其他無法孕育子女想通過代孕方式獲得子女的一個群體而言是不公平的。案件判決結(jié)果可能引起的社會效果：對于法律專業(yè)人士能夠理解法官在這個案件審理中的糾結(jié)，也為法官的決絕叫好，切實保障了兒童利益最大化原則；但作為非法律人，他所看到的可能就是一個人實施了代孕行為，結(jié)果是法院判決肯定了她的代孕行為，判決孩子歸其所有，于是人們會認為原來代孕行為法院是支持的，換句話說，通過代孕生育孩子是可以，由此會引起人們錯誤的認識。由于此案作為典型案例介紹給學(xué)生，二審一結(jié)束，就有學(xué)生來問：“老師，代孕是合法了嗎？”這樣一個判決的社會效果應(yīng)該不是審判的法官所愿意看到的。

六、結(jié) 語

我國不是判例法國家，但并不代表法院的判例不會對后續(xù)的案件產(chǎn)生影響，人們對于龍鳳胎案關(guān)注與探討早已超越了專業(yè)人士的關(guān)注，其社會影響是巨大的。人們對兩個孩子終于有良好的歸宿而感到安慰，同時代孕的話題又再一次引起人們的關(guān)注。近些年來，富豪人工代孕生育八胞胎等類似的報道常見于各新聞媒體，人們在傳說、羨慕中談?wù)撝?，但作為專業(yè)人士卻隱隱擔(dān)憂：我國法律禁止代孕行為，這種判決會帶來什么樣的后果還很難料想。中國是法治國家，龍鳳胎案的判決再一次觸動了人們的神經(jīng)，代孕問題需要立法者必須認真思考和對待！

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[1]敖穎婕，劉皓，李姝徵．中國大陸首例失怙代孕龍鳳胎監(jiān)護權(quán)歸屬見分曉[EB/OL].(2016-06-17)[2017-07-10].http://news.china.com.cn/rollnews/jiaodian/live/2016-06/17/content_3629

6904.ht．

[2]蔣月．婚姻家庭與繼承法[M]．3版.廈門：廈門大學(xué)出版社，2014:164-165．

[3]陳林林.任何人都不得從自己的錯誤行為中獲利[N]．人民法院報，2005-09-19(3)．

[4]高其才．法理學(xué)[M]．北京：中國民主法制出版社，2005：23．

[5]夏勇．走向權(quán)利的時代[M]．修訂版.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：44．

[6]宋方青．法理學(xué)[M]．廈門：廈門大學(xué)出版社，2007．