徐曉聰

(中國政法大學 人文學院，北京 100088)

一、傳統(tǒng)的涵攝模式

(一)涵攝模式的運作模式

一個完整的法律決斷，通常包含法律適用和法律發(fā)現(xiàn)兩個過程。法律適用發(fā)生于案件事實清楚明確，與規(guī)范相適應的情形，法官可以直接適用法律規(guī)范并通過法律三段論的推論模式，借助于形式邏輯得到法律決斷。法律發(fā)現(xiàn)發(fā)生于待決案件并無可以適用或者可以直接適用的法律規(guī)范的情況，法官必須進行漏洞填補。①(P168～197)針對一個待決案件，法律適用與法律發(fā)現(xiàn)有時是同時發(fā)生，有時僅采其一，獲得法律決斷的過程也稱之為法律獲取。那么法律決斷是通過邏輯推理還是通過個案比較而得來的？針對這個問題的主流觀點有兩種模式，分別為支持三段論演繹的涵攝模式與主張類比推理的等置模式。

采涵攝模式的學者主張實然與應然的絕對分離，將案件事實涵攝于確定的規(guī)范下，通過嚴密的形式邏輯，即三段論的推理模式得出法律決斷。法律解釋理論在涵攝模式的運用過程中發(fā)揮著重要的作用，法官通過在合理的限度內對制定法進行解釋，將案件事實歸于制定法可調整的范圍之內。

(二)涵攝模式的弊端

通過涵攝得出的結論是確定的，因為它是嚴格按照邏輯進行演繹的結果，法官不存在自由裁量的余地，他們的工作只是機械地將法律條文運用于待決案件并得出早已預先形成于他們腦海中的結論，或者說是對這個結論進行確定性的證實。正如考夫曼對涵攝模式所批判的，“但通過涵攝是無法獲得司法判決的，某種意義上它只是確認了已獲得的法律結果。作為演繹的涵攝只是一種事后的正確性控制機制。”②(P5)當前德國的大學法學教育仍以培養(yǎng)學生運用涵攝與演繹得出結論的能力為首要目標，這種傾向在民法教育中尤為明顯。面對德國民法典中規(guī)定的種類繁雜的請求權基礎，學生需要找到可能會適用的請求權，并通過涵攝和三段論的方式，在嚴密的邏輯下證實假設的請求權可否應用于待決案件。整個邏輯推理的過程是公式化的，熟練掌握后并不需要學生自己的創(chuàng)見。最為關鍵的步驟，即對于可能存在的請求權基礎的尋找，恰恰是被法學教育忽視的。因此，在涵攝之前，必定存在某些非理性的因素，涵攝模式對于這些非理性因素的刻意忽視，致使其遭到學界諸多質疑。

二、等置模式的提出

(一)等置模式的定義

德國當代著名法學家阿圖爾·考夫曼教授提出的等置模式一反傳統(tǒng)的三段論式的形式邏輯法律推理，而是以類比推理為核心，在確定比較中項后，采取個案比較的方式，將待決案件與法律規(guī)范所調整的案件進行等置，形成詮釋學的循環(huán)。等置的意義在于確定三段論的小前提，即確認待決案件與制定法確定涵蓋的案件之間存在足夠多的相似點以至于待決案件可以被制定法所調整。同時，等置的過程也是結合具體案件制定法的高度抽象性實在化的過程，正如卡爾·恩吉施所言：“規(guī)范性概念經(jīng)常是異常高度不確定，并因此產(chǎn)生許多制定法適用中的不確定性，同時還有非肯定和相對不受約束性的例子?！雹?P134～135)等置模式并未完全拋棄傳統(tǒng)的法學三段論推理，而是將其作為法律獲取程序的最后一個環(huán)節(jié)，通過演繹來證實在涵攝之前已產(chǎn)生的前理解的正確性。

(二)等置模式在“鹽酸案”中的運作

下文將結合著名的“鹽酸案”來詳細說明等置模式在具體的待決案件中是如何運作的。該案的案情簡單，犯罪嫌疑人在銀行中進行搶劫的時候，將準備好的鹽酸向女性銀行出納員進行潑灑，繼而搶走錢財。④(P183～185)《德國刑法典》第250條規(guī)定了搶劫罪的加重情形，即持“武器”搶劫。此處的爭議焦點在于鹽酸是否屬于刑法典所規(guī)定的“武器”，傳統(tǒng)的涵攝模式通過法律解釋理論，將“武器”擴大解釋為包含一切具有危險性的工具，結合三段論的法律推理最終做出了待決案件中犯罪嫌疑人所使用的鹽酸屬于刑法規(guī)定的搶劫罪的加重情節(jié)中的“武器”。這樣的判決遭到了學界的普遍質疑，認為這有違反罪刑法定原則之嫌疑，法官肆意的擴大刑法的規(guī)制范圍將侵犯公民的自由權利。這種判決也暴露了傳統(tǒng)的三段論推理的弊端，在許多疑難案件中，僅依據(jù)邏輯自洽得出的法律判決有時候缺乏說服力，甚至侵犯公民的權利。因為法律決斷的得出，與其說依靠的是邏輯推理，倒不如說是依靠法律論證，而這個論證過程，看起來是非理性的，至少不像是三段論的形式邏輯那樣理性。但這個非理性的過程恰恰是我們不能忽視的，它發(fā)生于涵攝過程之前，并在瞬間形成以至于有時難以察覺。而等置模式則最大程度上展示了這個形成于涵攝之前的個案比較過程。等置模式的第一步是要尋找一個與待決案件的決斷結果有關聯(lián)的假設，即使用危險工具實施搶劫可能屬于刑法中規(guī)定的搶劫罪的加重情形，此過程運用了設證，這是不確定且有待證實的，但卻是必要的，因為只有進行了設證，才可為之后的個案比較確定一個明確的方向。這就是詮釋學上的前理解，它是整個等置模式的關鍵，后文還將詳述。在構建詮釋學的前理解之后，接下來要尋找適用于待決案件的具體規(guī)范，或者說一個確定被制定法所規(guī)制的具有普遍性的假想案件，目的是為之后的涵攝過程尋找大前提。此步驟所運用的思維方式為歸納，具體到“鹽酸案”中，為待決案件找到的具體的規(guī)范為刑法典第250條，即所有搶劫罪的加重情形都應承擔罪責。至此，等置模式中的用作類比的比較中項與制定法所確定涵蓋的假想案件已建構完畢。等置模式的第三步是將待決案件與前步驟中制定法所涵蓋的假想案件進行類比，目的是為最后的涵攝推論建構三段論的小前提。在此步驟中主要運用的思維方式為類比。具體到本案中來，根據(jù)制定法所得到的假想案件所具有的特征為：使用武器進行搶劫制造了一種能夠嚴重威脅被搶劫人人身安全的境況，以至于阻礙或壓制了被搶劫人的抵抗行為，此種行為應承擔罪責。轉而將目光投向待決案件，雖然本案中犯罪嫌疑人所使用的鹽酸是否可算為“武器”是存疑的，但無疑可將其列為“危險工具”的范疇之下，它也足以嚴重威脅被搶劫人的人身安全(其程度甚至強于傳統(tǒng)意義上的武器)并且也起到了阻礙或者壓制被搶劫人抵抗的作用，對于待決案件中的犯罪嫌疑人是否應承擔責任在此處是存疑的。將假想案件與待決案件進行類比后，其在某些共同的特征點上可以被等置，從而對待決案件中存疑的點進行大膽假設。通過類比，可以發(fā)現(xiàn)：假想案件與待決案件在搶劫、危險性、壓制反抗這些特征點上是高度類似的，因此在待決案件中存疑的點，即是否應承擔罪責方面，完全可以與假想案件等置，等置后的結果為：使用危險工具進行搶劫需要承擔罪責。類比過程充滿了不確定性，因為它的結論并非嚴格按照形式邏輯推理而來，但類比卻總能帶來新的東西，這種創(chuàng)造性的嘗試是傳統(tǒng)的三段論所不具有的。需要說明的是，法律獲取程序的等置模式并未完全拋棄傳統(tǒng)的三段論，而是將其置于最后一步，作為檢驗經(jīng)過具有不確定性的類比得到的結論的邏輯工具。傳統(tǒng)的“芭芭拉模式”的三段論所需的大前提與小前提已分別通過之前第二步的歸納與第三步的類比建構完畢，具體到本案，三段論的大前提為：所有的加重搶劫罪都應承擔罪責；小前提為：所有使用危險工具進行搶劫的都構成加重搶劫罪；結論為：所有使用危險工具進行搶劫的都應承擔罪責。與第三步的類比不同的是，涵攝的結論是確定性的，因為它是經(jīng)過邏輯演繹的結果，雖然涵攝的過程并沒有產(chǎn)生任何新的東西。具有創(chuàng)造性的認識“所有使用危險工具進行搶劫的都應承擔罪責”并非是涵攝的直接結果，而是通過個案比較，將待決案件與假想案件在“是否應承擔罪責”這個點上的等置而得到的新的認識。雖然在本案中，通過等置模式對待決案件與假想案件進行類比而得到的結論，與最高法院運用涵攝模式得到的結論并無本質性的差別，但相較于涵攝模式所采的將實然與應然嚴格分離的方法論，等置模式在案件也規(guī)范之間反復類比，最終形成詮釋學上的循環(huán)的方法顯然更能體現(xiàn)法學的科學性，也使得法律決斷更有說服力。

(三)等置模式的缺陷及解決

等置模式最遭人質疑的點在于其類比的不確定性，尤其是比較中項的尋找，在承認法學是一門科學的前提下，任何具有不確定性的方法都會使其科學性遭到減弱，因為它無法按照嚴格的形式邏輯推論得出。比較中項的確定很大程度上決定了類比程序的有效性，考夫曼指出，“比較點的確定主要不以理性認識為基礎，而在很大程度上以決斷即權力的運用為基礎，這在絕大多數(shù)時候也是不加反思地進行的”。②(P129)在上文提到的“鹽酸”案中，在對假想案件與待決案件進行類比時，找到的比較中項是“所有武器都具有危險性”，比較中項的確定，是以司法權力為其運作基礎的，因為正如前文提到的，法律發(fā)現(xiàn)也是法律獲取的重要組成部分。在法律存在“不完滿性”①(P168～197)時，具有創(chuàng)見性的比較中項的尋找就顯得至關重要，這也是法官的使命之一。但僅根據(jù)司法權力為法律決斷提供比較中項的線索是遠遠不足的，因為這很可能導致司法權的過度膨脹，從而侵犯公民在私領域內的權利，并造成法律的不穩(wěn)定性。因此，考夫曼認為，比較中項的確立既與決斷有關，也與權力有關，但并不僅是一種決斷，它依據(jù)的不是赤裸裸的權力，也不是純粹的知識，而是二者共同的作用。②(P162)因此，比較中項的確立并無可以運用的公式，也沒有具有普遍適用性的規(guī)則。那么，在對待決案件與假想案件進行類比時，比較中項與哪些因素有關？對于這個問題的探討可以在很大程度上使得非理性的、不確定的比較中項有跡可循。

三、等置模式下的前理解

(一)前理解的定義

還是從上文提到的“鹽酸案”說起，該案運用等置模式的第一步是尋找一個與待決案件的決斷結果有關聯(lián)的假設，即“鹽酸可能被視為一種武器”，這種假設是迅速形成于法官的腦海中的，因為他們可以憑借法感敏銳地察覺到待決案件的決斷會與刑法典第250條的規(guī)定相關聯(lián)。這種法官運用法感所做出的設證可以被稱為等置模式下的前理解，這個前理解為之后在進行類比以及涵攝時確立了方向，也為比較中項的尋找奠定了基礎。有了“鹽酸可能被視為一種武器”這樣的前理解，在將假想案件與待決案件進行類比時，著眼點就放在了武器與危險性的關系上，通過在應然與實然，即制定法與案件事實之間的反復等置，可以確定一個合適的比較中項“所有武器都具有危險性”。繼而在待決案件的存疑點上，同樣可以被假想案件等置，得出結論：鹽酸因其危險性同樣可被視為武器，從而使用鹽酸搶劫同樣符合持武器搶劫的構成要件。因此，一個恰當?shù)那袄斫獾男纬?，對于比較中項的尋找起到了至關重要的作用。若將前理解簡單地視為法感的產(chǎn)物，有向不確定的非理性因素逃避之嫌⑤(P78)，但不得不承認，要把握這些非理性因素著實不易?？挤蚵_地認識到了前理解的存在，“與決定的詞義相反，法官們事實上擁有一種前見或前理解。說他們擁有前見并不是對他們的批評，因為一切理解都要從前理解開始，只是人們必須公開它、反思它、在論證中提出它，并樂意在有的時候修正它，而法官們沒有這么做。”②(P67)那么，是否存在相對而言比較理性的方法去梳理這些非理性因素？或者說，前理解的形成與哪些客觀的因素有關？

(二)前理解的來源

需要說明的是，此處探究的等置模式下的前理解，針對的是制定法國家即大陸法系國家的司法判決過程，因為判例法國家即英美法系國家的個案判決所采取的個案比較的類比方法與大陸法系國家在判決時所采的傳統(tǒng)的三段論的演繹方法有著根本上的區(qū)別。對于前理解的來源，首先想到的應是本國的制定法。以民事法律案件為例，對一個民事待決案件而言，當事人雙方爭議的焦點在于請求權基礎的存在與否，代理人為了給委托人提供最有利于其利益的法律咨詢和幫助，需要對請求權基礎進行全面而充分的論證。這也是德國法律人在接受法學高等教育時培養(yǎng)的最為重要的能力，即在民事案件中找出當事人的請求權基礎。請求權基礎來自于制定法的規(guī)定，因為任何憑空臆造的請求權都將經(jīng)受不住三段論法律推理的考驗。在刑事案件中同樣如此，面對一個刑事待決案件，法官需要精準地確定被侵害的法益繼而在制定法中找到可能與法律決斷相關的法律條文，這個過程通常是難以察覺的，以至于常常被忽視。無論是民事案件中的請求權基礎，還是刑事案件中被侵害的法益，前理解的快速形成得益于制定法有體例的編排。德國民法典按照請求權種類不同而劃分的五編制體例，使得法律人能夠有的放矢地根據(jù)待決案件的案件事實快速地形成有效的前理解，德國刑法典也同樣根據(jù)被侵害的法益種類編纂。前理解的第二個來源，是先前發(fā)生的相似案例的裁判結果。雖然制定法國家并不像英美法系國家有遵循先例的傳統(tǒng)，但相似案例對于法官的判決無疑起了重要的作用，最明顯就體現(xiàn)在前理解的形成上。不可否認的是，兩個案件事實完全相同的案件是不存在的，任何一個待決案件在某種程度上都是一個全新的案件。但不同案件之間必然存在著某些相似性，正如在前理解的第一個來源制定法中所提到的民事案件中的請求權基礎和刑事案件中的被侵害的法益，法官會不自覺地察覺到這些相似性?？紤]到法律的穩(wěn)定性和判決的社會影響，遵循相似案件的判決無疑是最穩(wěn)妥的，因而在進行法律決斷時，裁判者會將尋找待決案件與先前案件的相似性作為努力的方向，正如上文所言，這個確定決斷方向的過程，正是等置模式中的第一步即形成前理解的過程。判例的作用在制定法國家的司法判決中也日趨加深，高級別的法院編纂的判例集對于下級法院的判決具有重要的影響，這也是為法官前理解的形成提供更具理性化的支持和引導。前理解的第三個來源，我將目光放在了法官個人的價值取向上。雖然道德價值與法律的關系一直是爭議頗多的話題，法律中是否應該融入的因素也終無定論，在這里無法回避的話題就是自然法與實證法的立場，但這并非本文所要探討的問題，我只想將對道德在司法中所起到的作用的討論停留在道德對前理解的影響的層面上。拉倫茨也肯定了價值在法學中的意義，“法學主要關切的不是‘邏輯上必然’的推論，而是一些可以理解而且有信服力的思想步驟。不管是在實踐(法律適用)的領域，還是在理論(教義學)的范圍，法學涉及的主要是‘價值導向’的思考方式”。⑥

(三)結合“于歡案”對前理解進一步探究

對于這個影響前理解形成的來源，我想結合“于歡案”的前后兩次判決進行說明。案情在此不做過多介紹，一審判決結果為以故意傷害罪判處無期徒刑，被告人不服一審判決并上訴，二審改判，認定被告人于歡的行為為防衛(wèi)過當，以故意傷害罪判處五年有期徒刑。雖然前后兩次判決的罪名都為故意傷害罪，但在是否屬于正當防衛(wèi)的認定上存在著差別，這也導致了二審判決刑期的縮減。進行一審判決的法官顯然認為被害人的生命在本案中屬于處在首位需要保護的法益，因此形成的前理解趨向于將判決的方向引向保護被害人生命的故意殺人或者故意傷害，這符合法官的價值取向。但隨著一審判決所引發(fā)的社會輿論和公眾普遍的不滿情緒，二審法官在重新認定案件事實時，顯然已不僅僅將保護被害人生命法益作為唯一考量的因素，而是更多傾向于那些被告人的故意傷害行為屬于正當防衛(wèi)的案件事實的認定，道德與正義感在其中扮演了很重要的角色(這么說并非否認一審法官的裁判是不道德的，只是價值取向不同)。這種價值取向的轉換直接導致了前理解的變化，從而影響了等置模式下進一步的個案比較的比較中項的確定，繼而導致了二審判決的結果大大縮短了刑期。因此，法官的價值取向很大程度上影響了前理解的形成。最后，國家政策與行政命令有時也能夠對于前理解的形成構成影響，但法外因素的過度干預顯然不利于司法公正，故對此種影響前理解形成的因素不做贅述。

四、結論

對于影響等置模式下前理解建構的因素的分析并不能使我們理性地獲得準確的前理解，如果主張通過對不同因素的定性分析，能夠獲得嚴密的前理解建構公式，著實牽強。但也不可將前理解的形成簡單得歸于經(jīng)驗或者非理性的創(chuàng)見，而是需要盡可能地去捕捉形成前理解的思維痕跡。正如考夫曼所說，“法律科學的科學性就只能寄身于對并不完全理性的法律程序的理性分析之中了”。②(P86)上文提到的形成前理解的四個來源，提供了一種檢驗前理解正確性和合理性的角度，使得司法裁判者對于自己法感的產(chǎn)物能夠有更理性的認識。同時，對于法學教育中注重涵攝和三段論演繹推理訓練，忽視前理解建構的現(xiàn)狀也是一個啟示，前理解的建構作為等置模式的第一步，是之后為涵攝通過歸納確立大前提以及通過類比確立小前提的基礎。當然，在肯定前理解的重要性的前提下，當前理論只能夠為它的建構提供思考的角度和借鑒的因素，要想通過理性的邏輯演繹得到確切而合適的前理解，仍任重而道遠。

注釋

①此處的漏洞填補針對的是制定法中存在的有違法律體系的“計劃圓滿性”，而不是制定法對于處于法外空間的行為的忽視。參見舒國瀅：《法哲學：立場與方法》，北京大學出版社，2010年8月版，第48頁。對于“法律漏洞”的填補，亦可參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社，2014年版.

②[徳]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社，2015年版.

③[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社，2014年版.

④對于該案的詳述和分析，可參見[徳]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社，2013年版.

⑤法感無疑是存在的，但有觀點認為法官不應有任何法感，至少不能令法感進入到判決發(fā)現(xiàn)的過程中。并且“法感具有理性”這樣的觀點很難令人接受，但是法感產(chǎn)生的過程中，是否有理性元素的存在，仍是不確定的。參見[徳]阿圖爾·考夫曼：《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社，2015年版.

⑥[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，2003年10月版，第94-95頁。轉引自舒國瀅：《法哲學：立場與方法》，北京大學出版社，2010年8月版，第79頁.

[1]舒國瀅.法哲學沉思錄[M].北京：北京大學出版社，2010.

[2]鄭永流.法律判斷形成的模式[J].法學研究，2014,(1).

[3]孫海波.告別司法三段論？——對法律推理中形式邏輯的批判與拯救[J].法制與社會發(fā)展，2013,(4).

[4]趙仁洋.類比思想和法律推理[D].中國政法大學，2005.