□文│吉 利 顧晨昊

著作權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓引發(fā)的糾紛一直是我國司法審判的難題。近年來，版權(quán)交易蓬勃發(fā)展，各地版權(quán)交易中心、在線版權(quán)交易平臺興起，著作權(quán)交易將越來越頻繁，制度的完善也日益重要。2014年《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第五十九條規(guī)定：“與著作權(quán)人訂立專有許可合同或者轉(zhuǎn)讓合同的，使用者可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門設(shè)立的專門登記機構(gòu)登記。未經(jīng)登記的權(quán)利，不得對抗善意第三人。”有意建立著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的公示制度，并采用了登記對抗主義。但是長期以來，對于是否應(yīng)當(dāng)建立著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的公示制度、以及著作權(quán)轉(zhuǎn)讓公示的效力應(yīng)當(dāng)采用登記對抗主義還是登記生效主義，業(yè)界都有爭論。本文從物權(quán)法公示公信原則的法理出發(fā)，結(jié)合著作權(quán)自身的特性，對著作權(quán)轉(zhuǎn)讓公示的必要性、公示的效力、著作權(quán)登記的公信力等問題進(jìn)行分析，以期完善我國著作權(quán)轉(zhuǎn)讓公示制度的構(gòu)建。

一、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓公示的必要性

由于物權(quán)是一種對標(biāo)的物直接支配的權(quán)利，具有絕對權(quán)、支配權(quán)和排他權(quán)的特性，因此物權(quán)的權(quán)利變更須經(jīng)公示，才能讓當(dāng)事人和第三人直接從外部知悉它的權(quán)利狀態(tài)。[1]從維護(hù)權(quán)利人的利益以及保障市場交易安全的角度而言，物權(quán)有公示的必要。

知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)具有絕對權(quán)、支配權(quán)和排他權(quán)的共性，為維護(hù)權(quán)利人的利益和市場交易安全，也有公示的必要。事實上，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，大多數(shù)種類知識產(chǎn)權(quán)的變動均需經(jīng)過公示。

公示制度在著作權(quán)“少有建樹”或備受質(zhì)疑的一個重要原因，是著作權(quán)的權(quán)利初始取得采用自動取得原則，即創(chuàng)作完成時自動享有權(quán)利，無需履行任何手續(xù)，甚至也無需讓任何人知曉。但是著作權(quán)的自動取得原則也并非與生俱來。在以英國和美國為代表的英美法系國家，著作權(quán)產(chǎn)生的初期均規(guī)定作品獲得保護(hù)的前提條件是登記。而國家設(shè)立登記制度是因為，在英美法系國家，鼓勵發(fā)表作品是基于實現(xiàn)公共利益，因此只有作品發(fā)表且作者表示了此愿望之后才予以保護(hù)，單純地發(fā)表并不足以給作者帶來這種保護(hù)。[2]只有在受著作權(quán)人格權(quán)學(xué)說影響較大的大陸法系國家，著作權(quán)才采用自動取得原則。自動取得原則之所以成為世界上大多數(shù)國家著作權(quán)權(quán)利產(chǎn)生通行的方式，是因為《伯爾尼公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》均采用著作權(quán)自動取得原則，為實現(xiàn)國際貿(mào)易達(dá)到這些國際條約的要求，成員國不得不修改或制定相應(yīng)的國內(nèi)法。

但是，國際公約采用自動原則，不宜看作是對作者人格權(quán)理論的全盤接受，否則就消弭了英美法系和大陸法系的法律文化差異。我國《著作權(quán)法》采用自動取得原則是繼受國際條約的結(jié)果。在我國的法律史上，并不存在像大陸法系國家那樣的著作權(quán)人格理論，直接套用其理論解釋我國的法律制度并不妥適。著作權(quán)之所以能夠采用自動取得原則是因為其自身客體的特殊性以及《著作權(quán)法》的事先安排。

首先，著作權(quán)的客體具有非簡化的特征，即著作權(quán)法的調(diào)整對象在其所在的物質(zhì)載體之外是不可能進(jìn)行簡化的。在專利、外觀設(shè)計和商標(biāo)中，申請人必須描述其保護(hù)的對象和所主張的權(quán)利要求，但是在著作權(quán)中，作者向相關(guān)機構(gòu)所提交的就是劇本、曲譜、圖書等對象本身，而非其描述。[3]當(dāng)然，這一點隨著作品登記制度的發(fā)展，一定程度上得到了克服。在作品登記中，通常通過登記有關(guān)作品創(chuàng)作的原始信息，如作品名稱、作品署名、作品是否發(fā)表等信息代替對作品內(nèi)容的描述。但這也表明，就權(quán)利初始取得而言，著作權(quán)并不能建立像專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等其他種類知識產(chǎn)權(quán)一樣的財產(chǎn)權(quán)登記制度，只能依靠客體的作品登記制度對著作權(quán)的權(quán)利取得作輔助證明。

其次，從著作權(quán)的制度設(shè)計上來說，《著作權(quán)法》已經(jīng)通過“思想、表達(dá)二分法”“合理使用”等制度在權(quán)利產(chǎn)生與社會公眾的利益之間作出了合理平衡，著作權(quán)的自動產(chǎn)生不會與善意第三人的利益發(fā)生沖突。[4]但是這并不意味著著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓不會與善意第三人的利益發(fā)生沖突。權(quán)利的取得是否需要經(jīng)過公示與權(quán)利的處分是否需要公示并不存在必然的聯(lián)系。在《物權(quán)法》中，非因法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，其權(quán)利的產(chǎn)生也無須進(jìn)行公示，但是在立法上對該權(quán)利的處分都作了限制以保護(hù)第三人，如日本與法國規(guī)定未經(jīng)登記不得對抗第三人，德意志法系國家規(guī)定未經(jīng)登記不得處分。在實踐中，著作權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓的糾紛也反映出著作權(quán)交易市場中第三人利益保護(hù)的現(xiàn)實問題。

因此，不管是從著作權(quán)自身絕對權(quán)、支配權(quán)與排他權(quán)的權(quán)利屬性而言，還是從保護(hù)市場交易安全、保障權(quán)利人利益的客觀需求而言，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓都有公示的必要。雖然著作權(quán)權(quán)利的初始取得無需公示，但那是因為《著作權(quán)法》已經(jīng)合理平衡了著作權(quán)的初始取得與社會公眾之間的利益沖突，但是著作權(quán)權(quán)利的處分依然會引起第三人的利益沖突。由于著作權(quán)中的署名權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，相較于一般物的轉(zhuǎn)讓而言，著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓可能會引起更多的糾紛，因為在沒有公示的情況下，其他人很難知曉作品的署名人或創(chuàng)作者已非作品的真實著作權(quán)人，從而避免重復(fù)交易。因而，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓公示制度并不違背著作權(quán)的自動產(chǎn)生原則，而是其權(quán)利屬性的內(nèi)在要求和著作權(quán)交易現(xiàn)狀的客觀需求。

二、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓公示的效力與立法選擇

公示的效力，是指公示對權(quán)利變動所發(fā)揮的作用。在物權(quán)法中，公示有公示對抗和公示要件兩種效力。根據(jù)公示對抗主義，法定的公示方法為權(quán)利變動發(fā)生法律效果的對抗要件，而非生效要件。即當(dāng)事人只要達(dá)成權(quán)利變動的合意，就發(fā)生權(quán)利變更的法律效果，但是非經(jīng)公示不得對抗第三人。而公示要件主義則要求權(quán)利的變更只有經(jīng)過公示才具有法律效果?！吨鳈?quán)法（修訂草案送審稿）》第五十九條的規(guī)定即采公示對抗主義。

就規(guī)制重復(fù)轉(zhuǎn)讓而言，公示對抗主義在立法上無法有效遏制出賣人一物數(shù)賣。公示對抗主義下，自合同成立之時權(quán)利已發(fā)生變更，出賣人已失去對標(biāo)的物的所有權(quán)與處分權(quán)。但是出賣人無權(quán)處分并不意味著其不會處分。在此種情況下，權(quán)利變動后出賣人既沒有喪失對標(biāo)的物的實際占有，也沒有辦理權(quán)利移轉(zhuǎn)登記。如果市場上物價波動較大，出賣人見利忘義，那么出賣人極有可能一物數(shù)賣，進(jìn)行重復(fù)轉(zhuǎn)讓。此時，由于未經(jīng)公示，前買受人無法對抗后買受人，而出賣人屬于無權(quán)處分，但是后買受人卻可以基于無權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得所有權(quán)，并且是較前買受人更優(yōu)的法律地位，這在理論上難以自洽。[5]當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，在法律明文規(guī)定未經(jīng)登記不得對抗第三人的情形下，還不進(jìn)行登記的買受人也不值得過多同情。[6]但是這無疑在法律之外強加給買受人一個“強制”登記的自覺義務(wù)，而在登記對抗主義下，買受人本可根據(jù)交易風(fēng)險和具體情況自行決定是否登記，即便買受人判斷失誤或心存僥幸，也不能成為法律不予保護(hù)的理由。更重要的是，后買受人較先買受人獲得權(quán)利的理論依據(jù)依然難以自足。為解決對抗主義下后買人獲得所有權(quán)的理論依據(jù)，物權(quán)法學(xué)界提出了債權(quán)性雙重讓與學(xué)說、相對效力說、物權(quán)性雙重讓與說、公信力說等不同觀點，但理論上均欠嚴(yán)謹(jǐn)。[7]

由是觀之，從解決重復(fù)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實問題出發(fā)，轉(zhuǎn)讓登記對抗的公示制度并不是有效的方式。而公示生效主義卻并不存在以上的問題。根據(jù)公示生效主義，權(quán)利必需經(jīng)公示之后才發(fā)生變動的效果。在權(quán)利人與受讓人簽訂合同之后公示之前，權(quán)利人即便將該物轉(zhuǎn)賣第三人，也屬于有權(quán)處分，后讓人完成公示即可取得權(quán)利，并不存在理論上的邏輯問題。因此，在解決重復(fù)轉(zhuǎn)讓的問題上，不管是理論之嚴(yán)謹(jǐn)，還是實際操作之簡易，公示生效主義都優(yōu)于公示對抗主義。但是大多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為我國的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓公示制度不宜采用登記生效主義，因為登記生效主義會對私法自治進(jìn)行過度干預(yù)，影響交易效率，增加交易成本。[8][9][10]

就物權(quán)變動模式而言，“任何一種物權(quán)變動模式，絕非真理，而是特定國家基于自身傳統(tǒng)、民族個性、社會現(xiàn)實做出的選擇?！盵11]公示生效主義與公示要件主義各有利弊，如何取舍端賴于制度構(gòu)建的目標(biāo)與價值取舍。從價值層面看，公示對抗主義重在倡導(dǎo)交易自由；公示要件主義重在維護(hù)交易安全。[12]但是公示要件主義強調(diào)交易安全時并非剝奪當(dāng)事人的自由意志，僅僅是為其設(shè)定合理的邊界。就交易效率而言，公示對抗主義也不一定就優(yōu)于公示生效主義。公示對抗主義下，權(quán)利變更無須公示，簡化了交易程序，確實可以提高交易效率。但是未經(jīng)公示的物權(quán)變動即便公示也不具有公信力，又會增加第三人的征信成本，從而降低交易效率。[13]因此，就交易效率而言，公示對抗主義并未較公示生效主義具有更大的優(yōu)越性；從交易自治來看，公示生效主義也僅僅是進(jìn)行了合理地限制，并未過度干預(yù)。著作權(quán)轉(zhuǎn)讓公示制度的構(gòu)建目標(biāo)在于在現(xiàn)行交易自治的基礎(chǔ)上提高交易安全，因而交易安全的價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于交易自治的目標(biāo)。

三、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的公信力

還有一部分學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓公示制度不應(yīng)采登記生效主義，因為我國目前的著作權(quán)登記尚不統(tǒng)一規(guī)范，著作權(quán)登記無法進(jìn)行實質(zhì)審查，難以保證登記的名義人是真實的權(quán)利人，著作權(quán)的登記制度沒有“公信力”，因此并不適合采用登記生效主義。[14][15][16]有的學(xué)者甚至提出，即便構(gòu)建了轉(zhuǎn)讓登記對抗的公示制度，也不應(yīng)當(dāng)賦予其公信力。[17]這種觀點既混淆了作品登記與著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，也誤解了公信力的制度內(nèi)涵。

我國著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度還未正式建立，所以著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記表征真實權(quán)利的概率還無從談起。而目前已經(jīng)建立的作品登記制度與著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓登記制度截然不同。值得注意的是，作品登記制度并非版權(quán)或著作權(quán)登記制度，其登記的對象是作品的創(chuàng)作信息，而不是一種權(quán)利。我國實行著作權(quán)自動取得原則，作品自愿登記制度。從性質(zhì)上而言，作品之登記并非是一種權(quán)利之公示，因為著作權(quán)的產(chǎn)生無須公示，其不過一種證據(jù)，證明自己是作品創(chuàng)作者的一種方式。作品登記機關(guān)無須也不可能對作品的獨創(chuàng)性進(jìn)行審查，因為即便登記之作品的創(chuàng)作信息真實，也并不意味著該作品必然是作者獨立創(chuàng)作完成的，認(rèn)定其是否構(gòu)成著作權(quán)法上的作品并不是作品登記機關(guān)的職責(zé)。而登記公信力保護(hù)的是第三人對處分人享有處分權(quán)的信賴，只有當(dāng)?shù)怯洸撅@示處分人享有處分權(quán)，但登記錯誤時，公信力才發(fā)揮作用。[18]

也就是說，登記公信力之賦予有兩個重要前提，其一，該登記須是一種權(quán)利登記，是一種公示手段。其二，登記公信力僅保護(hù)涉及處分權(quán)信賴的記載事項。而作品登記并非權(quán)利登記，登記也并非一種權(quán)利公示，作品登記簿顯示的作品名稱、作品署名、作品是否發(fā)表、作品創(chuàng)作完成日期、作品首次發(fā)表日期等屬于不涉及權(quán)屬狀況的事實記載，并非登記公信力所保護(hù)的對象。作品登記的公信力自然無從談起。作品登記制度沒有公信力是因為該制度本身并不涉及公信力的問題，而并非因為作品登記證明著作權(quán)真實權(quán)利人的概率較低。

與作品登記不同，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的對象并非作品，而是權(quán)利。著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記權(quán)利表征之真實率與著作權(quán)轉(zhuǎn)讓公示變動模式并沒有必然的聯(lián)系。事實上，并沒有有效的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明著作權(quán)登記的權(quán)利表征之真實率過低或遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于物權(quán)登記的權(quán)利表征真實率，也沒有理論上的依據(jù)要求權(quán)利登記之真實率達(dá)到何種程度才能采用登記生效主義。恰恰相反，登記公信力的適用前提就是存在登記錯誤，其實質(zhì)在于排除登記錯誤對善意第三人的不利影響。[19]如果公示的權(quán)利與實質(zhì)權(quán)利完全一致，則無采取公信原則的必要。[20]并且，就立法模式而言，權(quán)利變動的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，是是否需要一定的外在形式作為權(quán)利變動發(fā)生效力的必要條件，所涉及的是權(quán)利變動公示效力的問題，而公信力涉及的是第三人是否應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)、是否保護(hù)善意信賴物權(quán)表征方式的問題。[21]公信力的制度基礎(chǔ)，在于節(jié)約物權(quán)的信息成本，并通過在物權(quán)保證方式傳遞的物權(quán)信息錯誤時，仍對善意第三人視為正確的方式實現(xiàn)。[22]公信力的制度內(nèi)涵在于保護(hù)善意第三人，是否賦予登記公信力在于是否承認(rèn)登記的善意取得。

同時還需注意的是，意思主義與形式審查沒有必然聯(lián)系。事實上沒有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C證明意思主義與形式審查有著不可切斷的邏輯聯(lián)系。[23]而試圖通過實質(zhì)審查杜絕一切可能發(fā)生的登記錯誤也是不可能的。審查成本應(yīng)當(dāng)與通過審查獲得收益相當(dāng)，過度審查會導(dǎo)致對私法自治的過度干預(yù)，也會影響交易的快捷。一般而言，登記機關(guān)在登記過程中，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)登記申請人為現(xiàn)登記權(quán)利人，而且該申請人有書面表達(dá)的登記意思，有正當(dāng)?shù)臋?quán)利變動的原因，并正確記載新的登記權(quán)利人。至于債權(quán)行為的效力問題，不應(yīng)是登記機關(guān)的審查范圍。

綜上所述，作品登記制度是否健全、轉(zhuǎn)讓登記反映真實權(quán)利的概率、作品登記或轉(zhuǎn)讓登記采形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查與著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記采對抗主義或生效主義并無邏輯上的必然聯(lián)系。是否賦予登記公信力也與登記表彰真實權(quán)利的概率無關(guān)，而在于是否保護(hù)善意第三人。從減少信息成本，提高交易效率和保障交易安全的角度而言，公示應(yīng)當(dāng)具有公信力。雖然在理論上，奉行公示對抗主義的日本民法一直否認(rèn)對抗主義下登記之公信力，但卻通過《日本民法典》中登記錯誤之對抗理論、預(yù)告登記等規(guī)則的完善對善意第三人的利益作了充分的保護(hù)。[24]我國的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓公示制度尚在起步階段，異議登記、更正登記、預(yù)告登記等各項制度尚付闕如，在這樣的情形下，采用登記對抗主義已實難保全善意第三人的利益，如果再否認(rèn)登記之公信力，則公示制度將形同虛設(shè)。

四、結(jié)語

著作權(quán)轉(zhuǎn)讓公示的必要性源于著作權(quán)與物權(quán)具有絕對權(quán)、支配權(quán)和排他權(quán)的權(quán)利屬性特征。為了保障交易安全、提高交易效率，維護(hù)第三人的權(quán)益，著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)予以公示，與著作權(quán)初始權(quán)利的自動取得原則不相違背。就公示的效力而言，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓變動模式的選擇取決于著作權(quán)法中保護(hù)善意第三人規(guī)則的完善以及對交易安全或交易自治價值目標(biāo)的偏重。與作品登記制度是否統(tǒng)一規(guī)范、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記反映真實權(quán)利的概率、作品登記證明真實著作權(quán)人的概率、作品登記或轉(zhuǎn)讓登記的實質(zhì)審查或形式審查無必然聯(lián)系。在我國著作權(quán)異議登記、更正登記、預(yù)告登記以及善意取得制度尚付闕如的情況下，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的對抗主義模式并不能有效地保護(hù)第三人的利益，也無法實現(xiàn)提高交易安全、增進(jìn)交易效益的制度目標(biāo)，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度將形同虛設(shè)。就規(guī)制著作權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實問題而言，登記對抗主義在理論上難以自足。因而，不管是從著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記公示保護(hù)第三人的制度構(gòu)建成本而言，還是解決著作權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實問題而言，我國應(yīng)當(dāng)建立著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記生效的公示制度。

（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）

注釋：

[1][20]謝在全.民法物權(quán)論（上冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999

[2]胡開忠等.知識產(chǎn)權(quán)法比較研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004

[3]布拉德·謝爾曼，萊昂內(nèi)爾·本特利.現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn).英國的歷程（1760-1911）[M].金海軍，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006

[4]李琛.論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005

[5][11][13][23]孫鵬.物權(quán)公示論——以物權(quán)變動為中心[M].北京：法律出版社，2004

[6][9]黃玉燁，羅施福.論我國著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記公示制度的構(gòu)建——從著作權(quán)的“一女多嫁”談起[J].法律科學(xué)·西北政法學(xué)院學(xué)報，2005（5）

[7]田山輝明.物權(quán)法（增訂版）[M].陸慶勝，譯.北京：法律出版社，2001

[8]李雨峰.版權(quán)登記制度探析[J].知識產(chǎn)權(quán)，2008（5）

[10]文杰.我國版權(quán)登記制度的現(xiàn)狀、問題與完善——從版權(quán)“一女多嫁”談起[J].出版發(fā)行研究，2011（5）

[12]渠濤.不動產(chǎn)物權(quán)變動制度研究與中國的選擇[J].法學(xué)研究，1999（5）

[14]董美根.論版權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的對抗效力——評著作權(quán)法修改草案（送審稿）第59條[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016（4）

[15]李楊.著作權(quán)公示的制度解讀及效力重塑[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2008（5）

[16]陳愛碧.著作權(quán)重復(fù)轉(zhuǎn)讓中的權(quán)屬認(rèn)定[J].知識產(chǎn)權(quán)，2017（9）

[17]唐艷，蘇平.論著作權(quán)轉(zhuǎn)讓與登記制度型構(gòu)——兼論對民法物權(quán)理論的借鑒與揚棄[J].徐州師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2012（6）

[18][19][21][22][24]葉金強.公信力的法律構(gòu)造[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004