□文│鄭萬(wàn)青 高金強(qiáng)

近10多年來(lái)，我國(guó)數(shù)字出版緊跟全球出版業(yè)的發(fā)展趨勢(shì)，持續(xù)高速增長(zhǎng)，已成為出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要增長(zhǎng)極。電子書市場(chǎng)相應(yīng)隨之高速擴(kuò)展，隱藏在背后的版權(quán)保護(hù)問(wèn)題也逐漸引起了人們的重視。相比于版權(quán)領(lǐng)域的其他熱點(diǎn)問(wèn)題，國(guó)內(nèi)有關(guān)電子書版權(quán)保護(hù)的研究10多年來(lái)陸續(xù)有文獻(xiàn)見(jiàn)諸報(bào)刊，但數(shù)量其實(shí)并不多，且大多數(shù)研究主要集中于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)、數(shù)字作品技術(shù)保護(hù)措施等問(wèn)題。本文試圖專門針對(duì)數(shù)字出版中傳統(tǒng)版權(quán)法的基本原則適用于電子書版權(quán)保護(hù)所遇到的困境，分析整個(gè)數(shù)字出版行業(yè)電子書版權(quán)面臨的幾個(gè)共同難題。

一、首次銷售原則的適用困境

自1709年英國(guó)議會(huì)通過(guò)世界上第一部版權(quán)法《安娜女王法》以來(lái)，印刷時(shí)代300年著作權(quán)保護(hù)的權(quán)利核心就是復(fù)制權(quán)，但到了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，復(fù)制的概念有了顛覆性的改變，網(wǎng)絡(luò)傳播的同時(shí)就是復(fù)制的完成，復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)成為合體。與紙質(zhì)書不同的是，大多數(shù)電子書不能被重新出售、轉(zhuǎn)移或借出。這是因?yàn)殡娮訒ǔＪ窃趪?yán)格的許可協(xié)議下銷售的，采取技術(shù)手段限制轉(zhuǎn)售并嵌入了數(shù)字權(quán)利管理信息（DRM）。這些舉措可以防止購(gòu)買者在購(gòu)買后重新銷售、借閱或轉(zhuǎn)移電子書。據(jù)稱，這些限制對(duì)于防止網(wǎng)上盜版是必要的；但也有越來(lái)越多的證據(jù)表明，DRM實(shí)際上對(duì)抑制網(wǎng)絡(luò)盜版幾乎沒(méi)有任何作用。然而，這些限制在適應(yīng)數(shù)字時(shí)代的同時(shí)，也對(duì)版權(quán)法產(chǎn)生了嚴(yán)重的影響。[1]在傳統(tǒng)的著作權(quán)法理論中，基于“首次銷售原則”，合法的作品復(fù)制件通過(guò)合法的方式首次發(fā)行以后，著作權(quán)人即喪失了對(duì)該復(fù)制件再次流轉(zhuǎn)的控制權(quán)。這一條款符合版權(quán)法的雙重政策目標(biāo)，即平衡公眾利益與創(chuàng)作者的權(quán)利，因?yàn)楹笳咴谧畛醯匿N售中通過(guò)購(gòu)買價(jià)格獲得作品的價(jià)值。

而通過(guò)合法渠道取得該復(fù)制件的所有權(quán)人享有不經(jīng)版權(quán)人同意將其轉(zhuǎn)讓、出租或以其他方式進(jìn)行處分的權(quán)利。這一規(guī)則是否同樣適用于電子書呢？也即對(duì)于合法下載而獲得的作品復(fù)制件，下載者是否仍然可以不經(jīng)版權(quán)人許可而以網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆绞綄⒆髌窂?fù)制件加以轉(zhuǎn)讓呢？[2]這一問(wèn)題至今仍存爭(zhēng)議。電子零售商一直試圖繞開(kāi)這一限制，他們堅(jiān)持認(rèn)為，電子書是通過(guò)“授權(quán)”來(lái)分銷的，而不是依據(jù)傳統(tǒng)的銷售原則。

典型的方式就是通過(guò)用戶協(xié)議的方式，在合同中加入限制條款。例如，亞馬遜官網(wǎng)中的《金讀（Kindle）商店使用條件》（最后更新日期：2016年10月5日）規(guī)定：“在您下載或閱讀Kindle內(nèi)容并支付任何相關(guān)費(fèi)用（包括相關(guān)稅費(fèi)）之后，內(nèi)容提供商即授予您非排他性權(quán)利，您可以無(wú)限次地閱讀、使用及顯示此等 Kindle內(nèi)容（對(duì)于訂閱內(nèi)容，僅當(dāng)您為其訂閱服務(wù)的活躍用戶），但僅限于通過(guò)Kindle應(yīng)用程序或允許作為服務(wù)的一部分的其他方式進(jìn)行，僅限于在Kindle商店中列明注冊(cè)的支持設(shè)備上使用，并且僅限于您個(gè)人使用，不得用于商業(yè)用途。Kindle內(nèi)容由內(nèi)容提供商向您提供許可，而非向您出售?！边@一條款直接將用戶取得電子書的方式變成了授權(quán)許可，并且限制消費(fèi)者使用設(shè)備的范圍。這種做法不僅對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)嚴(yán)重不公平，而且也顛覆了版權(quán)的有限保護(hù)原則，并開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)先例，即版權(quán)所有者可以確保數(shù)字內(nèi)容的購(gòu)買者不會(huì)“擁有”任何內(nèi)容，從而使版權(quán)所有者在簽訂合同的前提下保證版權(quán)得到保護(hù)。

這種通過(guò)格式條款以“授權(quán)許可”的名義來(lái)約束合法購(gòu)買者的做法存在以下問(wèn)題：第一，這類協(xié)議并未通過(guò)明示的方式提供給用戶。雖然用戶在注冊(cè)亞馬遜賬戶時(shí)需要閱讀并同意《使用條件》和《隱私聲明》，并且用戶條件中也規(guī)定：如您遵守本使用條件并支付應(yīng)付費(fèi)用，我們或內(nèi)容提供商對(duì)您對(duì)本網(wǎng)站的訪問(wèn)和個(gè)人且非商業(yè)使用亞馬遜服務(wù)授予有限許可，該許可為非排他的、不可轉(zhuǎn)讓的且不可再許可的許可。這一許可不包括以下內(nèi)容：任何對(duì)亞馬遜服務(wù)或其內(nèi)容的再銷售或商業(yè)使用……但這一條款采取的是概括式的約定，并不符合用戶的自主消費(fèi)習(xí)慣。正確的做法應(yīng)該是在待銷售的商品旁邊采取顯而易見(jiàn)的方式對(duì)這一條件進(jìn)行說(shuō)明，由消費(fèi)者自主選擇是否同意這一條件并進(jìn)行下一步的交易，否則有違公平。第二，電子書的所有權(quán)和可轉(zhuǎn)移性將會(huì)對(duì)教育和讀寫能力產(chǎn)生重大的社會(huì)影響。在越來(lái)越多的消費(fèi)者選擇購(gòu)買數(shù)字內(nèi)容而不是傳統(tǒng)媒體的環(huán)境下，限制電子書文件的可轉(zhuǎn)移性，無(wú)疑將會(huì)扼殺二手市場(chǎng)。

二、合理使用制度的邊界被突破

“合理使用”是這樣一項(xiàng)原則，它允許對(duì)一個(gè)享有著作權(quán)作品的表達(dá)性成分（亦即由著作權(quán)實(shí)際保護(hù)的成分）進(jìn)行某種復(fù)制，即使著作權(quán)人并沒(méi)有授權(quán)復(fù)制，復(fù)制者也不會(huì)因此被認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。[3]《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）第二十二條規(guī)定了合理使用制度，符合此種情形下的作品使用行為不認(rèn)為是侵權(quán)也無(wú)須支付任何費(fèi)用。這一制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)是為了平衡權(quán)利人私人利益與社會(huì)公眾文化需求的公共利益之間的平衡。然而，這一制度在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代同樣面臨著挑戰(zhàn)。

長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)重視不夠，國(guó)民對(duì)于版權(quán)作品的使用缺乏付費(fèi)意識(shí)。數(shù)據(jù)顯示，25.2%的人能夠接受付費(fèi)閱讀，74.8%的人只看免費(fèi)的手機(jī)讀物。[5]當(dāng)今的網(wǎng)絡(luò)世界中，隨手轉(zhuǎn)發(fā)盜版、隨意分享資源是極為常見(jiàn)的現(xiàn)象。我國(guó)的著作權(quán)立法對(duì)于個(gè)人出于學(xué)習(xí)和欣賞的目的使用作品的行為一律不認(rèn)定為侵權(quán)，即便該作品本身是盜版作品。這點(diǎn)同美國(guó)等國(guó)家不同，美國(guó)將個(gè)人使用盜版作品的行為認(rèn)定為侵權(quán)，并在司法中針對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為提出了“引誘侵權(quán)”的概念。

隨著網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的更新，合理使用制度的存在環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了改變。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個(gè)人獲取信息變得更加的容易。但與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)的即時(shí)性和交互性使得傳播也變得更加迅捷。伴隨著私人使用而發(fā)生的私人傳播，逐漸成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的源頭之一。網(wǎng)絡(luò)傳播可以通過(guò)鼠標(biāo)“一鍵完成”。傳播者數(shù)量廣泛，查找困難。在發(fā)生侵權(quán)損失時(shí)，由于絕大多數(shù)并不存在商業(yè)目的，權(quán)利人難以通過(guò)賠償獲得救濟(jì)。這就造成了保護(hù)難題。這對(duì)《著作權(quán)法》形成了沖擊，因?yàn)椤吨鳈?quán)法》本身的規(guī)定不足以應(yīng)對(duì)這一現(xiàn)象，立法的缺陷直接影響司法裁判。

一方面是立法要保護(hù)國(guó)民的信息獲取，另一方面是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)帶給權(quán)利人利益損失及隨之而來(lái)的對(duì)權(quán)利人文化創(chuàng)作積極性的打擊。在這種利益沖突下，傳統(tǒng)出版時(shí)代的版權(quán)立法在私人信息獲取和著作權(quán)人權(quán)利保護(hù)方面總體上向社會(huì)公眾傾斜，從而在本質(zhì)上增加了社會(huì)福祉。但是數(shù)字出版時(shí)代，這種傾斜造成了非法傳播等其他方面的不利后果，合理使用的邊界已經(jīng)被突破。立法應(yīng)該尋求新的對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)，否則將會(huì)造成利益保護(hù)的極大失衡，無(wú)益于激發(fā)作者的創(chuàng)新性，這無(wú)疑不利于文化的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。

三、新型出版模式對(duì)授權(quán)的影響

數(shù)字出版時(shí)代出版者的地位不同于既往，地位下降，明顯淪為配角。印刷時(shí)代出版業(yè)通行的規(guī)則是：著作權(quán)人通過(guò)協(xié)議將復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)授權(quán)給出版商，由出版商將作品批量印刷，經(jīng)銷商購(gòu)進(jìn)作品副本，消費(fèi)者購(gòu)買后取得作品載體所有權(quán)。在這一過(guò)程中，著作權(quán)人、出版商、經(jīng)銷商、消費(fèi)者之間權(quán)利義務(wù)明確，各方均能合理地進(jìn)行利益分配。同時(shí)，受制于以前的教育、出版等各個(gè)方面的局限，作品創(chuàng)作的主體較為單一，彼時(shí)的社會(huì)文化發(fā)展主要是靠“精英群體”推動(dòng)。而當(dāng)前，經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等各方面的進(jìn)步，不僅提升了社會(huì)公眾的教育水平，同時(shí)技術(shù)的進(jìn)步也降低了傳播的成本。作者群體呈現(xiàn)大眾化的趨勢(shì)，創(chuàng)作進(jìn)入了草根時(shí)代。計(jì)算機(jī)的誕生，使文字符號(hào)化，成為了機(jī)器可以識(shí)別的二進(jìn)制代碼，鍵盤敲打取代了“手寫筆畫”。網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)和分享技術(shù)，讓發(fā)行不再局限于傳統(tǒng)出版社，出版商再也不像以前那樣處于傳播的中樞地位。

與此同時(shí)，在線出版中介應(yīng)運(yùn)而生，它們不像傳統(tǒng)的出版社那樣從事編輯、印刷、物流和發(fā)行，僅僅是提供自助出版的在線服務(wù)。國(guó)外自助出版已經(jīng)與傳統(tǒng)正規(guī)出版并駕齊驅(qū)，網(wǎng)站、出版社甚至個(gè)人等都在進(jìn)行自助出版。歐美國(guó)家的自助出版已經(jīng)成為其出版業(yè)的重要板塊，模式多樣，大的自助出版平臺(tái)已經(jīng)崛起。

我國(guó)目前的自助出版以網(wǎng)絡(luò)文學(xué)為主。以閱文集團(tuán)旗下的起點(diǎn)中文網(wǎng)為例，該網(wǎng)站不僅是在線閱讀平臺(tái)，也是在線發(fā)行平臺(tái)。其網(wǎng)站首頁(yè)欄目中開(kāi)設(shè)作者專區(qū)，具體的在線出版發(fā)行過(guò)程為：首先需要注冊(cè)，同意《作者注冊(cè)投稿協(xié)議》，便可以成為平臺(tái)的作者。之后通過(guò)在線創(chuàng)建作品，選擇作品首發(fā)站點(diǎn)、作品名稱、作品類型、作品標(biāo)簽、授權(quán)類型，填寫作品介紹，并在線上傳作品電子文檔，通過(guò)審核即可完成作品的在線出版過(guò)程。

自出版的出現(xiàn)打破了原有的授權(quán)模式。在精英時(shí)代，作者相對(duì)集中，出版商等使用者以“一對(duì)一”談判的方式獲得單獨(dú)授權(quán)或者通過(guò)著作權(quán)集體管理組織獲得作品的批量授權(quán)相對(duì)較容易。但是在草根時(shí)代，權(quán)利人并沒(méi)有那么清晰，這就給使用者獲得授權(quán)帶來(lái)了極大的困難，尋求一對(duì)一的授權(quán)幾無(wú)可能。而著作權(quán)集體管理組織的會(huì)員人數(shù)普遍偏少，想要通過(guò)“一攬子許可協(xié)議”的方式解決授權(quán)也面臨阻礙。由于找不到作者，許多出版商會(huì)選擇先使用后付費(fèi)，企圖通過(guò)“稿酬通知”的方式規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，但是這種做法存在較大的爭(zhēng)議?！吨鳈?quán)法》第三次修改草案，企圖通過(guò)建立“延伸性集體管理組織”制度來(lái)解決這一難題，但方案一出即遭到強(qiáng)烈反對(duì)。

四、技術(shù)保護(hù)措施的負(fù)面效應(yīng)

美國(guó)學(xué)者考尼斯教授認(rèn)為：數(shù)字技術(shù)世界的作者需要能夠控制接觸他們作品的新方法；通過(guò)合同和技術(shù)保護(hù)措施，作者可以采取控制接觸他們作品的措施來(lái)作為保護(hù)他們作品的第一步，然后才是版權(quán)侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題。[5]網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字技術(shù)削弱了授權(quán)合同在防止作品侵權(quán)中的作用。當(dāng)今，數(shù)字權(quán)利管理信息與技術(shù)性保護(hù)措施相結(jié)合，是電子書版權(quán)保護(hù)的主要方式。但是，技術(shù)保護(hù)措施本身也存在著諸多缺陷。斯坦福大學(xué)法學(xué)院副教授克拉克·德·阿賽（Clark.D.Asay）認(rèn)為，從本質(zhì)上說(shuō)，版權(quán)在促進(jìn)創(chuàng)造性和創(chuàng)新活動(dòng)方面日益依賴于“技術(shù)支持”。技術(shù)保護(hù)措施可以幫助解決版權(quán)法上棘手的問(wèn)題。但是他也不得不承認(rèn)這種相互依存的關(guān)系也可能伴隨著它們的缺點(diǎn)。例如，當(dāng)技術(shù)保護(hù)措施的力度過(guò)大時(shí)，將限制公眾對(duì)作品的獲取和再創(chuàng)作，并對(duì)社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。[7]技術(shù)保護(hù)措施不僅因其防御性的本質(zhì)頻繁被黑客破解，而且技術(shù)保護(hù)措施的實(shí)施也在不斷地挑戰(zhàn)公共利益。首先是對(duì)用戶的隱私權(quán)侵犯，具有代表性的事件就是亞馬遜刪除用戶電子書事件。雖然最終亞馬遜公司公開(kāi)道歉并對(duì)用戶作出了賠償，但是該事件造成的影響遠(yuǎn)未結(jié)束，人們開(kāi)始反思技術(shù)保護(hù)措施的合理性。其次，技術(shù)保護(hù)措施限制了電子書的兼容性，導(dǎo)致用戶購(gòu)買電子書以后只能在指定的設(shè)備上閱讀和使用，并且不能通過(guò)轉(zhuǎn)讓或者贈(zèng)與的方式實(shí)現(xiàn)資源的流通。最后，技術(shù)保護(hù)措施本身是為了應(yīng)對(duì)數(shù)字時(shí)代的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)而生，但其對(duì)《著作權(quán)法》平衡理念的破壞使得消費(fèi)者使用信息的成本大幅上升， 一定程度上阻礙了社會(huì)公眾對(duì)信息的自由接觸和使用，不利于文化的傳承和創(chuàng)新。[8]

五、圖書館領(lǐng)域數(shù)字化進(jìn)程中面臨諸多問(wèn)題

電子書的產(chǎn)生在促使出版產(chǎn)業(yè)發(fā)生變革的同時(shí)，也在推動(dòng)圖書館朝著網(wǎng)絡(luò)化和數(shù)字化的方向邁進(jìn)。為了方便保存和借閱，圖書館大量購(gòu)買電子書并提供電子書借閱服務(wù)，這一做法迎合了社會(huì)需求，為圖書館的發(fā)展帶來(lái)了新機(jī)遇。然而，這一過(guò)程卻存在著許多問(wèn)題。

1.圖書館不能基于公共利益的需要將全部館藏資源數(shù)字化

例如根據(jù)《著作權(quán)法》第二十二條第一款第八項(xiàng)及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條第二款的規(guī)定，圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等只能是基于陳列或者保存版本的需要，才能復(fù)制本館收藏的作品，并且只能是為了陳列和保存的目的將特定的作品數(shù)字化。

2.對(duì)于數(shù)字作品借閱后的保護(hù)，規(guī)定不明

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條第一款規(guī)定：圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報(bào)酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外。實(shí)踐中，一些高校圖書館，向?qū)W生和教師用戶提供電子圖書借閱服務(wù)。這類用戶通過(guò)賬戶登錄網(wǎng)站后，經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單搜索即可以在線瀏覽作品。此外，部分文本還可以通過(guò)下載或者使用郵箱進(jìn)行文獻(xiàn)傳遞的方式，將副本下載至移動(dòng)硬盤，形成永久復(fù)制件。而下載后的文本同一般的電子文件相比，除了個(gè)別存在清晰度不足和閱讀體驗(yàn)稍差之外，并無(wú)其他不同。并且，此類文本亦未采取任何的技術(shù)保護(hù)手段防止作品的不當(dāng)擴(kuò)散。使用者可以隨意地將文本在磁盤中保存，或者上傳實(shí)現(xiàn)共享，而無(wú)任何限制。而相關(guān)立法并未明確上述館舍對(duì)于借閱的作品是否具有采取技術(shù)保護(hù)措施防止非法傳播的義務(wù)。雖然對(duì)于該義務(wù)的承擔(dān)主體尚待明確，但是這種缺漏無(wú)疑隱含著嚴(yán)重的侵權(quán)隱患。

六、結(jié)語(yǔ)

版權(quán)保護(hù)問(wèn)題已經(jīng)成為制約電子書產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸，首次銷售原則、合理使用制度等傳統(tǒng)版權(quán)理論在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代顯得捉襟見(jiàn)肘；單一的授權(quán)模式已經(jīng)無(wú)法應(yīng)對(duì)出版產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)的新變化，如何在運(yùn)用技術(shù)保護(hù)措施避免用戶侵權(quán)與保障用戶的隱私權(quán)、社會(huì)公眾的信息接近權(quán)之間尋求平衡，更是一個(gè)難題。建立符合我國(guó)實(shí)際情況的電子書版權(quán)保護(hù)體系，需要從法律、技術(shù)等多方面入手。例如網(wǎng)絡(luò)傳播的特性決定了“首次銷售原則”不能完全適用于電子書的轉(zhuǎn)售，因而可以考慮在銷售環(huán)節(jié)進(jìn)行變通。目前引入延伸性集體管理組織的時(shí)機(jī)尚不成熟，應(yīng)探索建立多元化的資源整合平臺(tái)以及加強(qiáng)集體管理組織之間的合作，豐富授權(quán)模式；在創(chuàng)新技術(shù)手段的同時(shí)，防止對(duì)用戶權(quán)利的不當(dāng)限制。發(fā)揮多元化的糾紛解決機(jī)制的作用，及時(shí)救濟(jì)權(quán)利，緩解司法壓力；在全面落實(shí)網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的同時(shí)，加強(qiáng)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合作，共同降低侵權(quán)基數(shù)。只有積極發(fā)揮各方的作用，才能為電子書產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造和諧有序的環(huán)境。