程秀建

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120）

肇始于上世紀(jì)50年代、形成于上世紀(jì)60年代初的宅基地制度，具有獨(dú)特的制度品格——“宅基地使用權(quán)帶有濃郁的民族性，為我國法律所獨(dú)有”。①陳小君、蔣省三：《宅基地使用權(quán)制度：規(guī)范解析、實(shí)踐挑戰(zhàn)及其立法回應(yīng)》，《管理世界》2010年第10期?！白陨鲜兰o(jì)60年代形成農(nóng)村宅基地制度之后的幾十年里，農(nóng)民存在使用宅基地的事實(shí)和社會(huì)習(xí)慣與認(rèn)知，但并未形成相應(yīng)的法律概念上的宅基地使用權(quán)?！雹卩嵣性骸墩厥褂脵?quán)性質(zhì)及農(nóng)民居住權(quán)利之保障》，《中國法學(xué)》2014年第2期。宅基地使用權(quán)的概念最先是由學(xué)者在學(xué)術(shù)討論中提出的，在我國《物權(quán)法》將宅基地使用權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)的類型之一前，我國《土地管理法》及相關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)等對宅基地使用所作的相應(yīng)制度構(gòu)造均具有強(qiáng)烈的公法色彩，沖淡了宅基地使用權(quán)的私權(quán)性質(zhì)。③參見耿卓：《論宅基地使用權(quán)的物權(quán)變動(dòng)》，《政法與法律》2012年第5期。歷經(jīng)六十余年的宅基地制度對于穩(wěn)定農(nóng)村、保障農(nóng)民居者有其屋發(fā)揮了不可替代的作用，但是既背負(fù)歷史包袱，又承載厚重現(xiàn)實(shí)的宅基地使用權(quán)制度目前已不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，亟待變革。

一、宅基地“三權(quán)”分置政策的提出背景

（一）宅基地使用權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)困境

基于歷史形成的原因，宅基地使用權(quán)承載著福利性及社會(huì)保障性，由集體經(jīng)濟(jì)組織授予集體成員享有的宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)受到嚴(yán)格限制。在城市化快速推進(jìn)以及城鄉(xiāng)建設(shè)用地供需失衡激化背景下，我國廣大農(nóng)村地區(qū)普遍存在的一戶多宅、面積超標(biāo)、閑置粗放利用等現(xiàn)象，“成為優(yōu)化土地資源配置和統(tǒng)籌城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的主要障礙”。④關(guān)江華等：《不同生產(chǎn)資產(chǎn)配置的農(nóng)戶宅基地流轉(zhuǎn)家庭福利變化研究》，《中國人口·資源與環(huán)境》2014年第10期。

客觀上，宅基地利用效率低下。其一，傳統(tǒng)村落功能日益衰退，“空心村”現(xiàn)象漸趨嚴(yán)重。從國家統(tǒng)計(jì)局公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看到，我國城鎮(zhèn)化率逐年提升，伴隨著城鎮(zhèn)化的快速發(fā)展，大量農(nóng)村勞動(dòng)力流入城市，由此造成大量的農(nóng)村住房和宅基地閑置。2013年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，“目前我國宅基地閑置的比例高達(dá)10%至20%，部分地區(qū)的閑置率高達(dá)30%”。⑤梁倩、林遠(yuǎn)、姜?jiǎng)偅骸抖嗍^(qū)正探索宅基地退出模式》，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2014年7月28日。其二，一戶多宅、違規(guī)多占宅基地的現(xiàn)象并不鮮見。宅基地作為農(nóng)村村民住房主要保障用地，其用地原則是由省一級政府制定用地標(biāo)準(zhǔn)、一戶一宅。然而，實(shí)踐中，由于不動(dòng)產(chǎn)登記制度未能及時(shí)對集體土地作出回應(yīng)，宅基地使用權(quán)在很長一段時(shí)間內(nèi)沒有相應(yīng)的權(quán)屬登記證書或登記混亂。超標(biāo)占用宅基地、一戶多宅的現(xiàn)象在農(nóng)村地區(qū)較為普遍。根據(jù)遼寧省2006年9個(gè)鄉(xiāng)31193戶農(nóng)民調(diào)查，宅基地超標(biāo)占地14134戶，超標(biāo)占地面積6747.01畝，分別為總戶數(shù)和宅基地總面積的41%和39%。同時(shí)期，北京市郊平原鎮(zhèn)的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，超批多占戶占57%，私搭亂建戶占8.3%，新建不拆戶占3.5%，合計(jì)違規(guī)超占面積占宅基地總面積的59%。⑥參見韓康、肖鋼：《積極探索建立有中國特色的農(nóng)村宅基地市場——啟動(dòng)農(nóng)村宅基地市場改革研究》，《理論前沿》2008年第3期。

現(xiàn)實(shí)中，法律上禁止宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)未能杜絕事實(shí)上的交易。雖然通過禁止宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)能在一定程度維持農(nóng)村社會(huì)秩序穩(wěn)定、保障農(nóng)民住房基本需求，但從根本上忽略了宅基地的經(jīng)濟(jì)功能。農(nóng)戶在宅基地上投資建設(shè)的房屋成為“死產(chǎn)”，無法通過轉(zhuǎn)讓、租賃等獲得直接經(jīng)濟(jì)利益。因此，現(xiàn)實(shí)中大量的法外交易客觀存在。如深圳市盛行的通過轉(zhuǎn)讓“小產(chǎn)權(quán)房”而達(dá)成轉(zhuǎn)讓農(nóng)村宅基地使用權(quán)目的房屋“建筑面積約為4.05億平方米，占到深圳總建筑面積的49.27%”。⑦張西陸、曲廣寧：《深圳小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)狀調(diào)查》，《南方日報(bào)》2012年3月78日。

法律上，現(xiàn)行法的規(guī)范框架內(nèi)無法形成禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的邏輯自洽。首先，我國《土地管理法》第62條關(guān)于一戶一宅以及宅基地申請的行政管理事項(xiàng)的規(guī)定，“并未禁止宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和出租，只是轉(zhuǎn)讓、出租后不能再申請宅基地”。⑧高圣平：《宅基地制度改革試點(diǎn)的法律邏輯》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期。對該條的權(quán)威解釋是：“一處宅基地不等于一宗地，已擁有一處宅基地并達(dá)到規(guī)定的面積標(biāo)準(zhǔn)，不得購買住宅……村（村民組）內(nèi)兩戶的宅基地都未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，相互進(jìn)行宅基地調(diào)劑后，其中一戶仍然可以申請宅基地?！雹岜逡渲骶帲骸吨腥A人民共和國土地管理法釋義》，法律出版社1998年版，第175頁?？梢?，該法條的規(guī)范目的在于對農(nóng)戶申請宅基地使用權(quán)的行政管理。其次，我國《土地管理法》第63條雖對集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓作出了禁止性規(guī)定，但從該條的文義理解，該條系對集體土地的用途作出管制，集體土地使用權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓的目的在于防止用于非農(nóng)建設(shè)使用。宅基地屬于集體建設(shè)用地，不在該規(guī)范的適用范圍之內(nèi)。

（二）宅基地“三權(quán)”分置政策的提出

面對運(yùn)轉(zhuǎn)不良的宅基地使用權(quán)制度，為正確處理農(nóng)民和土地的關(guān)系，盤活農(nóng)村閑置土地，激活農(nóng)民參與新型城鎮(zhèn)化建設(shè)戰(zhàn)略的積極性，2015年的中央一號(hào)文件（中共中央、國務(wù)院《關(guān)于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)的若干意見》）即提出“穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村土地制度改革試點(diǎn)”，在確保農(nóng)地公有制不變的前提下，審慎穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)村土地制度改革。同年，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》，宅基地制度改革在全國33個(gè)區(qū)縣展開試點(diǎn)工作。黨的十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確要求積極探索農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財(cái)產(chǎn)性收入渠道。宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是其間的重要環(huán)節(jié)?！稗r(nóng)村土地制度改革觸及宅基地，就是觸及了制度的核心?！雹賱⑹赜ⅲ骸蹲钚枰怀龅木褪钦刂贫取?，《財(cái)新新世紀(jì)周刊》2013年第32期。落實(shí)這一改革的要求需要明確宅基地流轉(zhuǎn)、抵押擔(dān)保等客體。2018年1月2日中共中央國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（以下簡稱：《意見》）進(jìn)一步明確：“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)戶政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’，落實(shí)宅基地集體所有權(quán)、保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)?！敝醒胩岢稣亍叭龣?quán)”分置，旨在補(bǔ)足農(nóng)地制度改革中宅基地這塊短板，為深化宅基地制度改革指明了方向。這實(shí)際上是在承接農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)“三權(quán)”分置制度改革之后，將宅基地使用權(quán)分設(shè)為資格權(quán)和使用權(quán)，實(shí)行所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)”分離，其主要目的是實(shí)現(xiàn)宅基地的節(jié)約集約利用、優(yōu)化土地資源配置，其本質(zhì)是以宅基地集體所有（公）和宅基地使用權(quán)（私）的“兩權(quán)”分離為基礎(chǔ)，在農(nóng)戶居住權(quán)和宅基地流轉(zhuǎn)之間尋求平衡點(diǎn)。

二、宅基地“三權(quán)”分置對立法政策的影響

（一）宅基地“三權(quán)”分置政策的內(nèi)涵

《意見》中提出的宅基地“三權(quán)”分置是“所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)”分置。在宅基地使用權(quán)社會(huì)主義公有制制度不變的大前提之下，農(nóng)村土地屬于本集體成員集體所有是改革的邏輯起點(diǎn)。由于《意見》并未對宅基地“三權(quán)”分置的具體權(quán)利構(gòu)造作出具體安排，基于《意見》的政策要旨，從集體土地所有權(quán)分離出來的“資格權(quán)和使用權(quán)”的制度安排可能存在如下三種情形：一是拆分原宅基地使用權(quán)為具有身份屬性的資格權(quán)和財(cái)產(chǎn)屬性使用權(quán)，形成“所有權(quán)+宅基地資格權(quán)（身份屬性）+宅基地使用權(quán)（財(cái)產(chǎn)屬性）”的權(quán)利架構(gòu)；二是以新設(shè)的資格權(quán)和使用權(quán)取代原有的宅基地使用權(quán)，分別賦予集體所有權(quán)人、農(nóng)戶以及宅基地使用人各自權(quán)利、義務(wù)，形成“所有權(quán)+宅基地資格權(quán)+宅基地使用權(quán)”的權(quán)利架構(gòu)；三是在保持原宅基地使用權(quán)不變的基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利，形成“所有權(quán)+宅基地使用權(quán)+流轉(zhuǎn)使用權(quán)”。依據(jù)《意見》及其后李克強(qiáng)總理在第十三屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上所作《政府工作報(bào)告》中強(qiáng)調(diào)“探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)分置改革”的表述，很難得出前述第三情形。因?yàn)槲募惺褂玫谋硎鍪琴Y格權(quán)和使用權(quán)，“依據(jù)其文義來看，兩項(xiàng)權(quán)利均非原來的宅基地使用權(quán)，特別是資格權(quán)的表述更是相去甚遠(yuǎn)”。②參見席志國：《民法典編纂視域中宅基地“三權(quán)分置”探究》，《行政管理改革》2018年第4期。

《意見》所指“三權(quán)”分置的根本含義必須結(jié)合其上下文義以及政策出臺(tái)的背景探討，而不能僅僅停留在文義之中。首先，宅基地“三權(quán)”分置政策是在中央提出農(nóng)地“三權(quán)”分置之后針對農(nóng)地制度改革提出的又一項(xiàng)重大舉措。因此，“之所以提出資格權(quán)和農(nóng)民房屋所有權(quán)，其實(shí)和承包地一樣，資格權(quán)相當(dāng)于承包權(quán)”。③孔祥智：《“一號(hào)文件”派發(fā)“鄉(xiāng)村振興”新紅利》，《華夏時(shí)報(bào)》2018年2月8日。經(jīng)營權(quán)是從承包經(jīng)營權(quán)中派生出來的新的權(quán)利，同理，宅基地“三權(quán)”分置中的使用權(quán)應(yīng)是從宅基地使用權(quán)中派生出來的新的權(quán)利。其次，《意見》在提出宅基地“三權(quán)”分置后，進(jìn)一步指出“落實(shí)宅基地集體所有權(quán)、保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”。質(zhì)言之，宅基地“三權(quán)”分置政策的落腳點(diǎn)及核心是適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)，同時(shí)仍應(yīng)保障農(nóng)戶資格權(quán)和房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果說《意見》意在原有的宅基地使用權(quán)基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)新的使用權(quán)——實(shí)現(xiàn)宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)動(dòng)態(tài)流轉(zhuǎn)，那么，靜態(tài)的保障農(nóng)戶的資格權(quán)和房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)的任務(wù)則落實(shí)到新設(shè)的資格權(quán)之上。如果仍堅(jiān)持以原宅基地使用權(quán)的表述不變，那么《意見》完全不必要將靜態(tài)的保障農(nóng)戶的權(quán)益內(nèi)容表述為農(nóng)戶資格權(quán)和房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，宅基地“三權(quán)”分置改革是要改變現(xiàn)有宅基地使用權(quán)制度運(yùn)轉(zhuǎn)不良的現(xiàn)實(shí)狀況，通過新設(shè)的宅基地資格權(quán)和使用權(quán)取代原有的宅基地使用權(quán)，分別賦予集體所有權(quán)人、農(nóng)戶以及宅基地使用人各自權(quán)利、義務(wù)，以期在集體所有權(quán)不變前提下，既保障農(nóng)戶基于集體成員身份獲得宅基地使用權(quán)分配，又激活農(nóng)村閑置宅基地、房屋，將宅基地使用權(quán)通過市場化的手段進(jìn)行流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)土地的節(jié)約和集約利用。

（二）宅基地“三權(quán)”分置政策的目標(biāo)導(dǎo)向

明確從宅基地使用權(quán)新分離出來的宅基地資格權(quán)的法律性質(zhì)究竟為何，以及如何在現(xiàn)有法律體系框架內(nèi)尋求妥當(dāng)表達(dá)等，是宅基地“三權(quán)”分置政策能否落到實(shí)處的法制要求和條件。對此展開的討論則應(yīng)立足于政策期待實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，方能將政策內(nèi)涵完整地映射到法律規(guī)范之中。

結(jié)合政策出臺(tái)的背景分析，筆者認(rèn)為，宅基地“三權(quán)”分置改革的目標(biāo)是在堅(jiān)持集體土地公有制不變的前提下，為解決城市建設(shè)用地供給不足與農(nóng)村宅基地利用效率低下的矛盾，通過保障農(nóng)戶居住權(quán)穩(wěn)定不變和實(shí)現(xiàn)閑置宅基地有序上市流轉(zhuǎn)兩項(xiàng)措施并舉的方式，以期實(shí)現(xiàn)土地節(jié)約集約利用和農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入增加，為新型城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)筑牢根基。因此，宅基地“三權(quán)”分置改革的關(guān)鍵是使用權(quán)的適度放活。此外，2015年11月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《深化農(nóng)村改革綜合性實(shí)施方案》明確提出：“深化農(nóng)村土地制度改革必須堅(jiān)持土地公有制性質(zhì)不改變、耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損的‘三條底線’。”通過前述對《意見》解讀不難發(fā)現(xiàn)，這些表述與《意見》關(guān)于推進(jìn)宅基地“三權(quán)”分置的政策要旨相一致。因此，展開對宅基地資格權(quán)法律性質(zhì)討論應(yīng)以“三個(gè)底線”為前提、以適度放活使用權(quán)為目標(biāo)導(dǎo)向。

（三）宅基地“三權(quán)”分置欠缺完整的規(guī)范表達(dá)

既有法律架構(gòu)下，集體土地所有權(quán)及宅基地使用權(quán)的內(nèi)涵和性質(zhì)均有實(shí)定法的依據(jù)，但宅基地資格權(quán)并非現(xiàn)行法上的既有用語，有學(xué)者提出應(yīng)以“取得權(quán)”相稱，從現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論尋求制度依據(jù)及理論契合。①參見董祚繼：《“三權(quán)分置”——農(nóng)村宅基地制度的重大創(chuàng)新》，《國土資源》2018年第4期。也有學(xué)者提出將“宅基地取得資格從使用權(quán)中分離出來單獨(dú)設(shè)立配給權(quán)”。②岳永兵：《宅基地“三權(quán)分置”：一個(gè)引入配給權(quán)的分析框架》，《中國國土資源經(jīng)濟(jì)》2018年第1期。無論是從現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論的視角還是引入配給權(quán)進(jìn)行分析，均是從經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)的視角對宅基地“三權(quán)”分置政策內(nèi)涵的理論解讀與制度建構(gòu)。在全面推進(jìn)依法治國的時(shí)代背景下，宅基地“三權(quán)”分置作為深化農(nóng)村土地制度改革的重大舉措已由中央政策確立，宅基地“三權(quán)”分置政策的豐富意義和內(nèi)涵及制度導(dǎo)向能否實(shí)現(xiàn)以及如何實(shí)現(xiàn)，必須以現(xiàn)有的規(guī)范體系為邏輯起點(diǎn)，在現(xiàn)有的法概念體系下，通過明確宅基地資格權(quán)的法律屬性，尋找與經(jīng)濟(jì)學(xué)概念體系相適應(yīng)的制度體系。③參見陶鐘太朗、楊環(huán)：《論“三權(quán)分置”的制度實(shí)現(xiàn)：權(quán)屬定位及路徑依賴》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第3期。

三、宅基地資格權(quán)的法律屬性

根據(jù)我國《物權(quán)法》第152條的規(guī)定，宅基地使用權(quán)是以對集體所有的土地享有占有、使用權(quán)利的用益物權(quán)，那么，在宅基地資格權(quán)和使用權(quán)分置的情況下，宅基地資格權(quán)和使用權(quán)是否均為用益物權(quán)呢？進(jìn)一步而言，宅基地資格權(quán)和使用權(quán)是在原有的宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)上新設(shè)的兩項(xiàng)權(quán)利，宅基地資格權(quán)的性質(zhì)能否參考學(xué)界對農(nóng)地“三權(quán)”分置中的承包權(quán)性質(zhì)的分析路徑和理由，將其理解為農(nóng)戶的成員權(quán)性質(zhì)呢？

（一）宅基地資格權(quán)難以被塑造成用益物權(quán)

英美法系和大陸法系兩大法系基于不同的財(cái)產(chǎn)權(quán)客體理論建構(gòu)了不同的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，英美法系以利益為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)客體建構(gòu)雙重（多重）的所有權(quán)結(jié)構(gòu)，而大陸法系則以物為所有權(quán)客體，構(gòu)建絕對所有權(quán)結(jié)構(gòu)。在我國，“《物權(quán)法》和正在編纂的《民法典》沿襲大陸法系國家固有的物權(quán)理論，已成為不爭的事實(shí)”。①樓建波：《農(nóng)戶承包經(jīng)營的農(nóng)地流轉(zhuǎn)的三權(quán)分置——一個(gè)功能主義的分析路徑》，《南開學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第4期。因此，不能以利益束為基礎(chǔ)解釋三權(quán)分置的改革架構(gòu)，對“‘三權(quán)分置’進(jìn)行解釋的前提是對單獨(dú)所有權(quán)及其派生權(quán)能的堅(jiān)持”。②劉征峰：《農(nóng)地“三權(quán)分置”改革的私法邏輯》，《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第9期。“由于集體土地所有權(quán)是農(nóng)村土地權(quán)利體系的原權(quán)利，其他土地權(quán)利均由其派衍?！雹坳愋【骸掇r(nóng)村土地問題立法研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2012年版，第51頁。筆者認(rèn)為，對于從集體土地所有權(quán)派生的宅基地資格權(quán)難以進(jìn)行用益物權(quán)化塑造。

1.理論窒礙與體系不洽：宅基地資格權(quán)用益物權(quán)化在制度上的不適

宅基地資格權(quán)的用益物權(quán)塑造違背物權(quán)法定的要求。物權(quán)是支配權(quán)，為使物權(quán)受到尊重、穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)歸屬和利用關(guān)系，須貫徹公示原則，若物權(quán)種類允許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)，則依占有而為表象，既已不可能，而依登記以為公示，于技術(shù)上又困難較多?！肮史蔀檎R劃一，以便于公示計(jì)，不能不將物權(quán)的種類予以明定，而僅承認(rèn)當(dāng)事人在法定物權(quán)內(nèi)有選用的自由，并無創(chuàng)設(shè)自由?！雹茑嵱癫ǎ骸睹穹ㄎ餀?quán)》（第15版），三民書局（臺(tái)北），第15頁。轉(zhuǎn)引自鄭云瑞：《民法物權(quán)論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第51頁。因此，在我國既有法律體系下，我國現(xiàn)行法中既未單獨(dú)規(guī)制宅基地資格權(quán)這一物權(quán)類型，也未承認(rèn)宅基地使用權(quán)可得分離出宅基地資格權(quán)與使用權(quán)，宅基地資格權(quán)顯然不能定性為用益物權(quán)。誠然，通過立法程序，對宅基地資格權(quán)作出用益物權(quán)的類型規(guī)制，可以有效解決這一問題，但宅基地資格權(quán)用益物權(quán)化在現(xiàn)有的物權(quán)法體系中仍然難以妥適地加以表達(dá)和安排。

宅基地資格權(quán)用益物權(quán)化塑造與一物一權(quán)原則存在固有矛盾?！耙晃镆粰?quán)原則，又稱物權(quán)特定主義，即同一個(gè)物上原則上只能存在一個(gè)所有權(quán)、用益物權(quán)，不得存在兩個(gè)以上性質(zhì)和內(nèi)容不相容的所有權(quán)、用益物權(quán)?！雹荽藿ㄟh(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》（上冊），清華大學(xué)出版社2011年版，第45頁。如果堅(jiān)守一物一權(quán)的原則，則從根本上不能實(shí)現(xiàn)宅基地資格權(quán)用益物權(quán)化塑造。首先，“基于法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，有效率的物權(quán)是對一項(xiàng)資源的權(quán)利具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性，那么價(jià)值就能最大化”。⑥［美］理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第42頁。質(zhì)言之，從宅基地使用權(quán)中分離出的宅基地資格權(quán)如果屬于用益物權(quán)，那么為實(shí)現(xiàn)其效率，應(yīng)可自由處分。然而，在我國，宅基地使用權(quán)除具有經(jīng)濟(jì)屬性之外，尚承擔(dān)著對農(nóng)戶的居住保障功能，具有一定的福利性和身份性。因此，其只能在限定的范圍和條件下流轉(zhuǎn)，并不適合自由轉(zhuǎn)讓。其次，“三權(quán)”分置的關(guān)鍵在于適度放活宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)的有效流轉(zhuǎn)方式不外乎“物權(quán)性流轉(zhuǎn)”與“債權(quán)性流轉(zhuǎn)”兩類。如采用債權(quán)性流轉(zhuǎn)方式，農(nóng)戶仍保有宅基地使用權(quán)，受讓人僅取得債權(quán)性權(quán)利，受讓人則無法在流轉(zhuǎn)期限內(nèi)實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)的物上利益，這與宅基地使用權(quán)適度放活的改革目標(biāo)相悖。如采用物權(quán)性流轉(zhuǎn)方式，雖然受讓人在流轉(zhuǎn)期限內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)宅基地使用權(quán)融資擔(dān)保等的需求，但基于一物一權(quán)的原則要求，“同一標(biāo)的物上，不得有兩個(gè)以上以占有為內(nèi)容的定限物權(quán)”。①申衛(wèi)星：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第206頁。發(fā)生物權(quán)性流轉(zhuǎn)時(shí)，農(nóng)戶將不再保有宅基地使用權(quán)，這與《意見》關(guān)于維護(hù)農(nóng)戶利益不受損的底線要求沖突。

亦有學(xué)者指出，“《物權(quán)法》第136條就規(guī)定了在用益物權(quán)上再設(shè)置用益物權(quán)的可能性和合法性規(guī)定”。②孫憲忠：《推進(jìn)我國農(nóng)村土地權(quán)利制度改革若干問題的思考》，《比較法研究》2018年第1期。德國民法將地上權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，因地上權(quán)的期限較長，可再設(shè)置次級地上權(quán)。我國現(xiàn)行法中，宅基地使用權(quán)并無確定的期限，屬長久不變的權(quán)利，因而似乎可以在宅基地資格權(quán)作為用益物權(quán)不變的情況下再設(shè)置一個(gè)新的用益物權(quán)。那么，是否可以通過創(chuàng)設(shè)次級用益物權(quán)的方式克服物權(quán)性流轉(zhuǎn)的困境呢？誠然，新的權(quán)利創(chuàng)設(shè)可以在一定程度緩和物權(quán)性流轉(zhuǎn)的困境，但亦有其不利之處。其一，創(chuàng)設(shè)次級用益物權(quán)無異于疊床架屋式的形成“所有權(quán)?用益物權(quán)?次級用益物權(quán)”的權(quán)利架構(gòu)，“在用益物權(quán)之上再創(chuàng)設(shè)相近用益物權(quán)的安排，是人為地將法律關(guān)系復(fù)雜化，在存在物權(quán)和債權(quán)區(qū)分的情況下，這種安排是立法技術(shù)的倒退”。③陳小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架》，《法學(xué)研究》2014年第4期。其二，“若宅基地使用權(quán)人本身就想將宅基地使用權(quán)完全轉(zhuǎn)讓給第三者，自己徹底退出宅基地，則法律強(qiáng)迫其保留顯然是限制宅基地使用權(quán)人的處分自由”。④丁文：《論土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的分離》，《中國法學(xué)》2015年第3期。其三，那樣做無法對宅基地“三權(quán)”分置前提下，宅基地流轉(zhuǎn)后的宅基地使用權(quán)分離出原本沒有的宅基地資格權(quán)與使用權(quán)的做法給出合理解釋。質(zhì)言之，如設(shè)置地上權(quán)、次級地上權(quán)的權(quán)利安排，那么，完全沒有再新設(shè)宅基地資格權(quán)的必要性。

2.主體虛置與分配不公：宅基地資格權(quán)用益物權(quán)化在政策目標(biāo)上的偏離

宅基地資格權(quán)用益物權(quán)化將導(dǎo)致集體所有權(quán)被虛置。集體土地所有權(quán)是宅基地“三權(quán)”分置改革的基石和邏輯起點(diǎn)，堅(jiān)持土地公有制不變也是宅基地“三權(quán)”分置改革不可觸碰的底線之一?！氨M管現(xiàn)行法律框架中的集體土地所有權(quán)并非虛位”，⑤楊青貴：《農(nóng)村土地“三權(quán)分置”對集體所有權(quán)制度的沖擊與調(diào)適》，《求實(shí)》2017年第4期。但受到集體所有權(quán)行使制度規(guī)范不明確以及集體所有權(quán)主體虛位的影響，現(xiàn)實(shí)的集體土地所有權(quán)已然被虛化。根據(jù)我國《土地管理法》的規(guī)定，農(nóng)戶通過“申請—審批”的方式初始取得的宅基地使用權(quán)具有無償性和無期限性，從集體所有權(quán)派生的宅基地資格權(quán)如定性為用益物權(quán)，那么農(nóng)戶事實(shí)上對其分配的宅基地將無期限的占有、使用，并可通過流轉(zhuǎn)處分其宅基地使用權(quán)獲得收益。這樣，農(nóng)戶取得的宅基地使用權(quán)將在事實(shí)上形成宅基地私有化的局面，進(jìn)一步加劇集體土地所有權(quán)主體虛化問題，集體土地所有權(quán)將形同虛設(shè)。

宅基地資格權(quán)用益物權(quán)化會(huì)導(dǎo)致宅基地使用權(quán)分配不公。物權(quán)制度一方面在靜態(tài)的角度確認(rèn)物的歸屬，另一方面在動(dòng)態(tài)的角度實(shí)現(xiàn)物的流轉(zhuǎn)，以期實(shí)現(xiàn)物盡其利、物盡其用，因此，通過市場機(jī)制實(shí)現(xiàn)物的自由處分是實(shí)現(xiàn)物權(quán)價(jià)值的根本手段。由于土地資源的稀缺性，集體成員請求無償分配一定面積的宅基地的權(quán)利內(nèi)容的形態(tài)僅“表現(xiàn)為一種可期待利益”，⑥同前注④，丁文文。并不能保證每個(gè)成員均可分配取得宅基地使用權(quán)，尤其是現(xiàn)階段農(nóng)村宅基地使用權(quán)管理混亂的局面下，新增集體成員往往很難獲得宅基地使用權(quán)，并且，即使每個(gè)成員平均的獲得宅基地，基于不同地段、區(qū)位表現(xiàn)出的市場價(jià)值也存在巨大的差異。如果將宅基地資格權(quán)定性為用益物權(quán)，那么基于用益物權(quán)的收益和處分權(quán)能，雖然宅基地使用權(quán)在形式上實(shí)現(xiàn)平均分配，但在實(shí)質(zhì)上卻產(chǎn)生了巨大的價(jià)值差異和不公。

（二）宅基地資格權(quán)作為成員權(quán)的妥適性考察

基于歷史因素以及農(nóng)村社會(huì)保障體系建構(gòu)滯后的現(xiàn)實(shí)狀況，宅基地使用權(quán)與集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格緊密聯(lián)系，仍承載著較大的社會(huì)福利和保障功能，是不爭的事實(shí)。農(nóng)戶宅基地使用權(quán)的權(quán)源是農(nóng)戶基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份而享有的一種在集體所有土地上建造房屋及附屬設(shè)施的權(quán)利能力（資格）?！稗r(nóng)村集體成員的成員權(quán)是土地的集體所有權(quán)制度下，村、社內(nèi)部的所有成員平等地享有村、社所屬的土地權(quán)利?！雹偃~劍平：《中國農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度研究》，中國農(nóng)業(yè)出版社2000年版，第74頁。宅基地資格權(quán)應(yīng)屬成員權(quán)的實(shí)體內(nèi)容，是集體成員實(shí)現(xiàn)在集體所有土地上享有的居住權(quán)益的方式。

1.權(quán)利內(nèi)容與功能定位：宅基地資格權(quán)作為成員權(quán)的必要性

從權(quán)利取得來看，宅基地使用權(quán)具有明顯的身份屬性，“具有明顯的社區(qū)封閉性和不可交易性”。②陳小君：《“三權(quán)分置”與中國農(nóng)地法制變革》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第1期。根據(jù)現(xiàn)行法對于宅基地使用權(quán)取得方式的規(guī)制，根據(jù)一戶一宅的分配原則，農(nóng)村居民以戶為單位，通過“申請—審批”的方式獲得宅基地使用權(quán)。農(nóng)戶只能在戶口所在村（村民組）內(nèi)申請宅基地，不能到其他鄉(xiāng)村（或村民組）內(nèi)申請宅基地。質(zhì)言之，基于成員與集體的血緣和地緣因素，凡具有集體成員的身份即取得成員權(quán)，“集體成員的成員權(quán)是集體所有權(quán)在成員個(gè)體上的表現(xiàn)”。③胡風(fēng)：《三權(quán)分置背景下土地承包經(jīng)營權(quán)的分離與重構(gòu)》，《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第5期。

從權(quán)利內(nèi)容來看，“成員權(quán)是一種復(fù)合性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利”。④韓松：《農(nóng)民集體所有權(quán)和集體成員權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任法適用》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期?！罢厥褂脵?quán)申請主體的身份性僅表明宅基地使用權(quán)初始取得時(shí)具有身份性，并不表明宅基地使用權(quán)不能由他人轉(zhuǎn)移取得?！雹莞呤テ剑骸吨袊恋胤ㄖ频默F(xiàn)代化——以土地管理法的修改為中心》，法律出版社1998年版，第78頁。宅基地使用權(quán)的身份屬性僅表現(xiàn)在取得層面，這種具有身份性的初始分配主要目的在于解決起點(diǎn)是否公平問題，“起到政治取向與保障功能，著眼于解決農(nóng)民的生存問題”，⑥參見汪洋：《集體土地所有權(quán)的三重功能屬性——基于羅馬氏族與我國農(nóng)村集體土地的比較分析》，《比較法研究》2014年第2期。但不能據(jù)此否定其后續(xù)流轉(zhuǎn)的資格。其一，不宜將宅基地使用權(quán)申請主體的身份屬性擴(kuò)張解釋為宅基地使用權(quán)主體應(yīng)具有身份屬性。我國《物權(quán)法》第152條并未對“宅基地使用權(quán)人”的內(nèi)涵及外延作出明確的界定。基于《物權(quán)法征求意見稿》中關(guān)于“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”的規(guī)定以及我國《物權(quán)法》第153條對于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)“適用土地管理法及國家有關(guān)規(guī)定”的思考，如果宅基地使用權(quán)主體具有身份性，那么此項(xiàng)規(guī)定顯然有畫蛇添足之嫌。其二，實(shí)踐中，“承認(rèn)宅基地使用權(quán)主體身份性無法解釋保留進(jìn)城落戶農(nóng)民宅基地使用權(quán)的理論正當(dāng)性”。⑦江曉華：《宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的司法裁判立場研究》，《法律科學(xué)》2017年第1期。隨著城鎮(zhèn)化建設(shè)的推進(jìn)，大量農(nóng)民進(jìn)城落戶，但其遺留在農(nóng)村的宅基地上房屋的所有權(quán)并未因其身份的轉(zhuǎn)變而喪失。如果將宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主體擴(kuò)張解釋，使之具有身份屬性，就無法證成進(jìn)城落戶農(nóng)民保留宅基地使用權(quán)的正當(dāng)性及合法性。因此，身份屬性僅是獲得宅基地使用權(quán)分配的前提，財(cái)產(chǎn)權(quán)是取得宅基地使用權(quán)后的物權(quán)表現(xiàn)形態(tài)。申言之，當(dāng)某一農(nóng)戶基于集體成員的身份獲得了宅基地使用權(quán)后，該宅基地使用權(quán)就具有了一般物權(quán)屬性。其三，“嚴(yán)格限制農(nóng)戶處分宅基地的做法無異于是將所有的農(nóng)民都視為‘禁治產(chǎn)人’，與現(xiàn)代法律的‘理性人’假設(shè)是不符合的”。⑧黃忠：《城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的構(gòu)建：現(xiàn)狀、模式與問題分析》，《社會(huì)科學(xué)研究》2018年第2期。

從制度功能來看，農(nóng)戶基于集體成員的身份當(dāng)然、無償取得宅基地使用權(quán)，具有顯著的福利性和社會(huì)保障性。上世紀(jì)五十年代、六十年代，黨和政府的首要任務(wù)是進(jìn)行土地改革以保證耕者有田、居者有屋，因而在農(nóng)村實(shí)行的是以家庭保障為主、政府和社區(qū)適當(dāng)扶持的制度。改革開放以來，農(nóng)村地區(qū)的社會(huì)保障體系構(gòu)建雖被提上議事日程，但由于我國有廣大遼闊的農(nóng)村、眾多的農(nóng)業(yè)人口，且農(nóng)村社會(huì)保障基礎(chǔ)薄弱，目前尚未在農(nóng)村充分建立起獨(dú)立的社會(huì)保障制度，土地保障仍然是我國廣大農(nóng)村家庭保障的主要經(jīng)濟(jì)來源?！罢\如溫家寶總理2011年4月在山西考察時(shí)指出的，土地是農(nóng)民的最大社會(huì)保障，維護(hù)農(nóng)民的基本權(quán)益最重要的就是維護(hù)土地權(quán)益。”①解希民：《維護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益也是國家利益》，《中國財(cái)經(jīng)報(bào)》2012年2月11日。具體到宅基地使用權(quán)，農(nóng)戶通過集體授予土地使用權(quán)、自建房屋以實(shí)現(xiàn)基本居住需求，“宅基地使用權(quán)的身份性是與宅基地所負(fù)載的農(nóng)民居住保障價(jià)值相適應(yīng)的，成員權(quán)與土地的結(jié)合使得農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度發(fā)揮著一定的社會(huì)保障功能”。②喻文莉：《論宅基地使用權(quán)初始取得的主體和基本方式》，《河北法學(xué)》2011年第8期。

2.體系融貫與技術(shù)實(shí)現(xiàn)：宅基地資格權(quán)作為成員權(quán)的可行性

從法律體系融貫出發(fā)，將宅基地資格權(quán)定性為成員權(quán)可以方便既有制度的塑造。“近代以來，受理性主義思潮的影響，法典制定過程中往往追求民法制定體系的形式化高度統(tǒng)合。”③龍衛(wèi)球：《我國民法基本原則的內(nèi)容嬗變與體系化意義——關(guān)于我國〈民法總則〉第一章第3-9條的重點(diǎn)解讀》，《法制現(xiàn)代化研究》2017年第2期。沿襲大陸法系民法固有理論的我國《物權(quán)法》以及編纂中的我國民法典亦無例外。因而，一項(xiàng)法律制度、一項(xiàng)民事權(quán)利的論證應(yīng)建立在既有法律制度之上，以期實(shí)現(xiàn)體系融貫，而非拋離既有法律體系?！拔覈淹ㄟ^《物權(quán)法》實(shí)現(xiàn)了對農(nóng)民集體成員權(quán)的立法確認(rèn)，而且還規(guī)定了農(nóng)民集體成員享有的具體成員權(quán)益，如參與管理權(quán)、知情權(quán)、撤銷權(quán)等”，④管洪彥：《農(nóng)民集體成員權(quán)：中國特色的民事權(quán)利制度創(chuàng)新》，《法學(xué)論壇》2016年第3期。通過我國《村民委員會(huì)組織法》細(xì)致規(guī)定了農(nóng)民集體的議事規(guī)則，為集體成員治理集體組織、行使決定與監(jiān)督權(quán)利等提供了具體的實(shí)現(xiàn)方式。雖然前述規(guī)范尚有欠缺，但農(nóng)戶基于現(xiàn)有的成員權(quán)架構(gòu)能夠初步實(shí)現(xiàn)對集體土地所有權(quán)的行使和監(jiān)督。

在操作技術(shù)上，將宅基地資格權(quán)定性為成員權(quán)并無制度窒礙。既有的宅基地使用權(quán)制度本質(zhì)上是通過集體土地所有權(quán)與使用權(quán)分離，實(shí)現(xiàn)國家、集體和農(nóng)戶利益的協(xié)調(diào)，較好地解決了農(nóng)業(yè)人口的居住問題，在較長的時(shí)期內(nèi)實(shí)現(xiàn)農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定。只是，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，宅基地使用權(quán)制度因禁止宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，忽略了宅基地使用權(quán)的經(jīng)濟(jì)功能，陷入了運(yùn)轉(zhuǎn)不良的境地。宅基地“三權(quán)分置”改革后，宅基地使用權(quán)被一分為二，宅基地資格權(quán)作為集體成員權(quán)由集體成員享有本無爭議，因宅基地使用權(quán)本身并無期限限定，這與成員資格無期限限定性相一致，將宅基地上的財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容分離并規(guī)制于使用權(quán)之中，通過對使用權(quán)的法律調(diào)整，既盤活了宅基地，又保障了集體成員的合法權(quán)益。

3.政策目標(biāo)與實(shí)踐理性：宅基地資格權(quán)作為成員權(quán)的現(xiàn)實(shí)性

基于筆者對《意見》的解讀，中央在提出宅基地所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)“三權(quán)”分置的政策以后，在進(jìn)一步明確政策的落腳點(diǎn)中指出應(yīng)“保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”。從《意見》將宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)分開表述的做法，不難得出宅基地資格權(quán)就是特指集體成員權(quán)的結(jié)論。首先，現(xiàn)有宅基地使用權(quán)實(shí)際包含了集體成員基于分配取得的集體土地使用權(quán)以及在其上構(gòu)筑的房屋及附屬設(shè)施的權(quán)利。根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記條例實(shí)施細(xì)則》的要求，兩者應(yīng)分別登記為宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的。此處的宅基地使用權(quán)應(yīng)屬成員權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。其次，有論者指出，如果允許宅基地向集體外流轉(zhuǎn)，會(huì)造成宅基地使用權(quán)不再與農(nóng)村集體的成員權(quán)相聯(lián)系在一起。⑤王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第475頁。筆者認(rèn)為，不可否認(rèn)，宅基地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)對外自由流轉(zhuǎn)后，客觀上確有可能導(dǎo)致參與流轉(zhuǎn)的集體成員與仍定居農(nóng)村的成員分離，但只要其集體成員的身份未喪失，流轉(zhuǎn)的農(nóng)戶仍享有資格權(quán)，并不影響其參與集體經(jīng)濟(jì)組織決策及活動(dòng)，有利于集體所有權(quán)的存續(xù)。

事實(shí)上，自2015年中央一號(hào)文件提出“穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村土地制度改革試點(diǎn)”以來，宅基地改革試點(diǎn)工作在全國33個(gè)區(qū)縣試點(diǎn)實(shí)施。經(jīng)過幾年的試點(diǎn)改革，其中不乏改革取得成功并總結(jié)出一套行之有效的經(jīng)驗(yàn)的例子。如浙江省義烏市市委、市政府在2016年發(fā)布的《義烏市宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)暫行辦法》中明確，在不改變集體土地所有權(quán)性質(zhì)、不改變集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的前提下，農(nóng)村宅基地使用權(quán)受讓人依法享有宅基地使用權(quán)及地上建（構(gòu)）筑物的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。①《義烏市宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)暫行辦法》第5條規(guī)定：“農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不改變集體土地所有權(quán)性質(zhì)，不改變集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。受讓人依法享有宅基地使用權(quán)及地上建（構(gòu)）筑物的占有、使用、收益、處分權(quán)利。”http://www.yw.gov.cn/zwgk/gtj zwgk/02/dfgf xwj/201801/t20180120_1333161.shtml，2018年6月22日訪問。此外，安徽省旌德縣于2018年2月在全國率先發(fā)出“三權(quán)”分置產(chǎn)權(quán)證，即村委持宅基地所有權(quán)人證、農(nóng)戶持有宅基地資格權(quán)人證、使用人持有宅基地使用權(quán)人證。②參見張敬波：《我省首本宅基地“三權(quán)分置”產(chǎn)權(quán)證在旌德頒發(fā)》，《安徽日報(bào)》2018年3月1日。上述兩地在實(shí)施宅基地改革試點(diǎn)工作中，均在堅(jiān)持集體成員資格不變的前提下，實(shí)現(xiàn)了宅基地及地上房屋使用權(quán)流轉(zhuǎn)。對于既有改革經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，針對集體成員通過核定其成員的身份后，通過不動(dòng)產(chǎn)權(quán)登記核發(fā)宅基地資格權(quán)證，明確其成員身份及其享有的宅基地使用權(quán)資格內(nèi)容，能夠有效實(shí)現(xiàn)《意見》的政策目標(biāo)。

通過全面分析宅基地資格權(quán)的法律屬性，不難得出集體土地所有權(quán)進(jìn)入宅基地使用權(quán)的路徑邏輯：成員權(quán)作為集體成員個(gè)體實(shí)現(xiàn)集體所有權(quán)的方式，其重要的權(quán)能表現(xiàn)在集體成員向集體提出分配宅基地申請，經(jīng)集體同意，集體成員可獲得宅基地使用權(quán)。由于現(xiàn)行法上的宅基地使用權(quán)制度通過一體規(guī)定將宅基地使用權(quán)的內(nèi)容附著于宅基地使用權(quán)之中，宅基地及地上附著物的使用權(quán)實(shí)際上成為設(shè)立于土地所有權(quán)之中的一項(xiàng)用益物權(quán)，其結(jié)果是，集體土地所有權(quán)承載的福利性和社會(huì)保障功能經(jīng)由宅基地使用權(quán)制度滲透到宅基地及地上附著物的使用權(quán)之中。因此，應(yīng)將宅基地使用權(quán)中具有身份性的資格權(quán)和物權(quán)相分離，資格權(quán)作為集體成員權(quán)的表現(xiàn)形式“為成員提供生活保障，以身份為依歸，物權(quán)則強(qiáng)調(diào)流轉(zhuǎn)，以對應(yīng)的占有和支配為基礎(chǔ)”。③李鳳章、李卓麗：《宅基地使用權(quán)身份化困境之破解——以物權(quán)與成員權(quán)的分離為視角》，《法學(xué)雜志》2018年第3期。

四、作為成員權(quán)的宅基地資格權(quán)的法律制度建構(gòu)

宅基地“三權(quán)”分置資格權(quán)的制度實(shí)現(xiàn)，“既包括解釋論層面的對既有規(guī)范性文件進(jìn)行適應(yīng)性解釋，又包括立法論層面的新型權(quán)利塑造”。④同前注⑤，陶鐘太朗、楊環(huán)文?；诩扔蟹芍贫鹊捏w系性要求，在不違背物權(quán)法定、一物一權(quán)等物權(quán)法原則的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為應(yīng)從如下四個(gè)方面對宅基地資格權(quán)進(jìn)行建構(gòu)，以促成使用權(quán)的完全抽離，真正實(shí)現(xiàn)身份性的宅基地資格權(quán)與物權(quán)分離。

（一）完善宅基地資格權(quán)取得機(jī)制

我國《物權(quán)法》雖提出了成員集體所有權(quán)概念，但未就其性質(zhì)和內(nèi)容作出明確的界定。成員權(quán)屬于人法范疇，應(yīng)由人法中的團(tuán)體法調(diào)整，⑤參見陳小君：《我國農(nóng)民集體成員權(quán)的立法抉擇》，《清華法學(xué)》2017年第2期。“但《民法總則》中既未設(shè)立一般成員權(quán)制度，也未就重要的團(tuán)體組織的成員權(quán)在民法典相應(yīng)的團(tuán)體法篇中予以規(guī)定”。⑥同前注○29，陳小君文。成員權(quán)的內(nèi)容對于實(shí)現(xiàn)集體經(jīng)濟(jì)組織的良好運(yùn)轉(zhuǎn)（管理與監(jiān)督）以及保障農(nóng)戶個(gè)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)（承包經(jīng)營與宅基地使用）具有重要意義，因此，編纂我國民法典物權(quán)編時(shí)應(yīng)在集體所有權(quán)之下，結(jié)合成員權(quán)的一般機(jī)理，構(gòu)建體現(xiàn)農(nóng)民集體成員權(quán)特性的成員權(quán)制度。具體到宅基地使用權(quán)領(lǐng)域，要先完善宅基地資格權(quán)取得制度。

成員集體作為一個(gè)集合的概念，是由具體的成員的聚合構(gòu)成的，但成員集體本身并不等同于集體成員。我國現(xiàn)行法既未明確界定集體成員的范圍，又未對集體成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定。我國《土地管理法》僅規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”?，F(xiàn)行法中明確規(guī)定以“戶”為標(biāo)準(zhǔn)的民事主體的僅有我國《民法總則》中的“個(gè)體工商戶”及“農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶”，然而，在實(shí)踐中往往將“戶”作擴(kuò)大解釋并認(rèn)定為戶籍。此種解釋和認(rèn)定方式混淆了集體土地使用權(quán)主體中“戶”與戶籍管理主體中的戶口。事實(shí)上，集體土地使用權(quán)主體的“戶”應(yīng)以農(nóng)村家庭為單位，而在簽訂承包合同以及申請宅基地使用權(quán)時(shí)使用家庭中的戶主的名義。農(nóng)村家庭中的戶主往往是家庭成員中具有較高威望或影響力的長者，或者任意一個(gè)家庭成員，并非當(dāng)然是戶籍登記簿中的戶主。學(xué)理上，對于集體成員資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有四種觀點(diǎn)。一是戶籍說，即集體成員資格以集體成員資格以戶口所在地為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。①參見楊攀：《農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格標(biāo)準(zhǔn)的法律分析與實(shí)踐》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期。二是生活來源說，即是否以集體土地及其他集體財(cái)產(chǎn)作為基本生活保障及主要生活來源為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。②參見韓松：《論成員集體與集體成員——集體所有權(quán)的主體》，《法學(xué)》2005年第8期。三是權(quán)利義務(wù)說，即集體成員資格以是否對集體經(jīng)濟(jì)組織履行了相應(yīng)的義務(wù)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，凡履行了相應(yīng)義務(wù)的人就屬于集體經(jīng)濟(jì)組織成員。③參見管洪彥：《農(nóng)村集體成員權(quán)研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第106頁。四是系統(tǒng)分析說，該說以成員權(quán)理論為基礎(chǔ)，將生產(chǎn)、生活條件，結(jié)合戶籍登記等作為認(rèn)定集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的標(biāo)準(zhǔn)。④參見黃松有：《最高人民法院農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛案件司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2005年版，第294頁。實(shí)踐中，一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的村莊為解決組織成員資格的認(rèn)定及識(shí)別的問題，發(fā)展出了村籍制度，“所謂村籍是單個(gè)村莊超前發(fā)展并與其他村莊之間形成巨大的差別后，進(jìn)行自我保護(hù)和加強(qiáng)利益控制的一種制度”。⑤折曉葉：《村莊的再造》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第206頁。村籍以戶籍為基礎(chǔ)，但擁有戶籍者并非一定擁有村籍。立法的缺位，學(xué)理上的分歧，造成了各地在司法實(shí)踐中對農(nóng)村集體成員資格采用不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。諸如《重慶市高級人民法院關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定問題的會(huì)議紀(jì)要》采用系統(tǒng)分析說的觀點(diǎn)，《天津市高級人民法院關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格確認(rèn)問題的意見》則更傾向于生活來源說。對此，筆者認(rèn)為，從實(shí)踐反饋來看，單獨(dú)以戶籍登記為依據(jù)認(rèn)定集體組織成員資格并不能獲得廣泛的認(rèn)同，尤其是不能獲得集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員的認(rèn)同。因此，在確定成員資格時(shí)，一方面，應(yīng)以綜合分析說更為妥當(dāng)，即根據(jù)成員權(quán)的一般理論，以戶籍登記為基礎(chǔ)，結(jié)合生產(chǎn)、生活的實(shí)際需要，將依賴特定土地為生產(chǎn)必需或生活保障的人均可賦予集體成員的身份；另一方面，考慮到與其他民事立法關(guān)于主體規(guī)范的銜接，集體成員的主體形態(tài)應(yīng)表現(xiàn)為自然人，既便于每個(gè)成員相對其他成員具有充分的獨(dú)立性，能獨(dú)立判斷自己的利益，又有利于立法的可操作性及明確性，實(shí)現(xiàn)對農(nóng)民個(gè)人利益的直接保護(hù)。

（二）創(chuàng)新宅基地使用權(quán)退出機(jī)制

現(xiàn)行法上的宅基地使用權(quán)法律制度既未規(guī)定明確的使用期限，也未就宅基地使用權(quán)退出制度作出規(guī)范，即使是2017年公布的《中華人民共和國土地管理法（修正案）》（征求意見稿）也僅設(shè)計(jì)了農(nóng)戶自愿有償退出的制度安排。這就造成了宅基地在事實(shí)上由農(nóng)戶無償、無期限的占用。宅基地使用權(quán)退出機(jī)制不明確，導(dǎo)致實(shí)踐運(yùn)行的宅基地使用權(quán)制度出現(xiàn)了不可調(diào)和的兩對矛盾。第一對矛盾是集體所有的宅基地供應(yīng)捉襟見肘與農(nóng)戶實(shí)際占用宅基地超過法定要求之間的矛盾，這導(dǎo)致宅基地利用效率嚴(yán)重低下。因人口增多以及農(nóng)民對居住環(huán)境要求的日益提高，違反法定面積要求多占宅基地，甚至一戶多宅的現(xiàn)象屢見不鮮。由于土地資源的稀缺性，在無宅基地使用權(quán)退出機(jī)制的情況下，集體所有的土地已然不能滿足新增宅基地使用申請，這導(dǎo)致在一些地方出現(xiàn)侵占耕地資源用于宅基地房屋建設(shè)。第二對矛盾是進(jìn)城或能夠自行解決居住的農(nóng)戶宅基地閑置與禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之間的矛盾，無法實(shí)現(xiàn)農(nóng)戶基于宅基地上的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。隨著國家城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略的推進(jìn)，進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民日漸增多并部分選擇在城市定居。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部部長陳政高曾在新聞發(fā)布會(huì)上說，2016年有的城市農(nóng)民工和農(nóng)民買房占整體買房量的50%，有的縣城達(dá)到了70%。①參見2017年2月23日住建部部長陳政高在國新辦舉行的房地產(chǎn)和棚戶區(qū)改造有關(guān)情況新聞發(fā)布會(huì)上的發(fā)言，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/35861/36282/index.htm，2018年6月22日訪問。對于進(jìn)城定居的農(nóng)戶，其遺留在農(nóng)村的宅基地房屋往往空置不用，但又無法實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)性利益。對于不適應(yīng)農(nóng)村生活而希望進(jìn)城定居生活的農(nóng)戶，因無宅基地使用權(quán)有償退出機(jī)制，加上限制其宅基地房屋使用權(quán)對外流轉(zhuǎn)，其無法通過退出宅基地或流轉(zhuǎn)宅基地房屋獲得進(jìn)城定居的資金來源。因此，建構(gòu)宅基地使用權(quán)退出機(jī)制具有現(xiàn)實(shí)必要性。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有關(guān)于宅基地使用權(quán)農(nóng)戶自愿有償退出的制度設(shè)計(jì)尚不充分。基于宅基地“三權(quán)”分置的要求，應(yīng)從主動(dòng)、被動(dòng)兩個(gè)方面建構(gòu)宅基地使用權(quán)退出機(jī)制，即農(nóng)戶的自愿有償退出（主動(dòng)退出）與集體經(jīng)濟(jì)組織的強(qiáng)制收回（被動(dòng)退出）。

所謂自愿有償退出，即對于無繼續(xù)利用宅基地需求的農(nóng)戶（如已在城市中購買房屋并不打算留在農(nóng)村生活的農(nóng)戶），應(yīng)根據(jù)其主動(dòng)退出申請，結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)情況給予經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償?？紤]到宅基地使用權(quán)尚在較長的時(shí)間內(nèi)承載著一定的福利性和社會(huì)保障功能，對于自愿退出宅基地的農(nóng)戶應(yīng)保留在固定期限內(nèi)反悔的機(jī)會(huì)，畢竟短期內(nèi)無繼續(xù)使用宅基地需求或進(jìn)城定居的農(nóng)戶，因其集體成員資格并未喪失，在不可知的未來可能會(huì)出現(xiàn)這些農(nóng)戶被迫返回原集體生活的情況。因此，應(yīng)在固定的期限（如5年至10年）內(nèi)給予這部分農(nóng)戶反悔的機(jī)會(huì)，其一旦反悔的，根據(jù)市場價(jià)格退還所獲補(bǔ)償后可經(jīng)申請?jiān)俅潍@得宅基地使用權(quán)。

集體強(qiáng)制收回則是針對超標(biāo)或違規(guī)使用宅基地使用權(quán)，又拒不按照集體要求支付使用費(fèi)的農(nóng)戶，對于超出法定使用面積部分的房屋應(yīng)準(zhǔn)許集體強(qiáng)制收回。鑒于宅基地上負(fù)載的居住保障功能對于維護(hù)農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定具有不可替代的作用，為避免變強(qiáng)制收回為強(qiáng)行收回，宅基地使用權(quán)強(qiáng)制收回應(yīng)予必要的限制：一方面，應(yīng)設(shè)定明確的收回條件，不符合法定條件的不得收回；另一方面，收回應(yīng)遵循法定程序，強(qiáng)制收回宅基地使用權(quán)的應(yīng)經(jīng)村集體經(jīng)濟(jì)組織討論決定后報(bào)批準(zhǔn)使用宅基地的政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。此外，宅基地面積富余或能夠滿足增量需求的集體可以通過有償使用的方式緩解強(qiáng)制收回的剛性。

（三）明確宅基地資格權(quán)登記制度

抽象的物權(quán)要在現(xiàn)實(shí)中實(shí)現(xiàn)其絕對性和排他性，就必須有可被識(shí)別的外觀形式，動(dòng)產(chǎn)占有和不動(dòng)產(chǎn)登記就承擔(dān)了這樣的使命。基于我國《物權(quán)法》確立的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的形式主義原則，我國實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，以實(shí)現(xiàn)對不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的確認(rèn)及保護(hù)。然而，宅基地資格權(quán)屬于成員權(quán)實(shí)體內(nèi)容，并非用益物權(quán)，因而有觀點(diǎn)認(rèn)為：“單純的成員權(quán)其并不屬于物權(quán)法的范疇，自然無進(jìn)行登記和進(jìn)行物權(quán)保護(hù)的必要?！雹谕白ⅱ?，劉征峰文。立法上，我國《物權(quán)法》及《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》僅規(guī)定宅基地使用權(quán)屬登記事項(xiàng)，具體到《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》中，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)登記的也僅是宅基地使用權(quán)及房屋所有權(quán)。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)予審慎的論證。第一，我國實(shí)行統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記制度，不動(dòng)產(chǎn)登記行為屬國家行政管理事項(xiàng)，由具有明顯公法色彩的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》予以調(diào)整，將非屬物權(quán)范疇的宅基地資格權(quán)在該條例中予以規(guī)制并準(zhǔn)許辦理登記并無法理上的不正當(dāng)性。第二，在當(dāng)代公法、私法漸趨融合的背景下，固守民法典的傳統(tǒng)自然法價(jià)值，否定公法和私法所應(yīng)分享的共同價(jià)值，獨(dú)自構(gòu)建一個(gè)純粹的私法性質(zhì)的民法典已經(jīng)不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)槟敲醋鼍褪姑穹ǖ浞艞壔虿糠址艞壛苏{(diào)整現(xiàn)代市民社會(huì)和作為市場經(jīng)濟(jì)基本法的功能與地位。③參見馬俊駒：《就〈民法總則〉與民法典各分編的銜接問題談幾點(diǎn)感想》（2017年4月8日在四川省民法學(xué)會(huì)召開的《民法總則》研討會(huì)上的發(fā)言），http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=32523，2018年6月22日訪問。第三，成員權(quán)本身即是一種復(fù)合性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，兼具身份與財(cái)產(chǎn)屬性，身份屬性僅是獲得宅基地使用權(quán)分配的前提，財(cái)產(chǎn)權(quán)則是取得宅基地使用權(quán)后的物權(quán)表現(xiàn)形態(tài)。宅基地資格權(quán)的登記，除去表明集體成員身份信息的登記之外，當(dāng)然還應(yīng)包括其依申請取得的宅基地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容。這為進(jìn)一步推進(jìn)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)奠定了基礎(chǔ)。實(shí)踐中，安徽省旌德縣在實(shí)施宅基地“三權(quán)”分置改革試點(diǎn)工作中已經(jīng)嘗試將資格權(quán)單獨(dú)登記，并取得了良好的社會(huì)效果。第三，宅基地資格權(quán)登記內(nèi)容是對集體成員身份及其經(jīng)批準(zhǔn)獲得使用的宅基地及地上附著房屋的權(quán)利標(biāo)記，既不會(huì)影響集體所有權(quán)制度落實(shí)，又有利于與宅基地使用權(quán)退出制度銜接，這樣，能夠保障在“三權(quán)”分置之下所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)各有所屬、運(yùn)轉(zhuǎn)順暢。因此，應(yīng)當(dāng)在宅基地“三權(quán)”分置改革的基礎(chǔ)上構(gòu)建宅基地資格權(quán)登記制度，其中至少應(yīng)予明確的登記內(nèi)容有：集體成員身份；因分配取得的宅基地的四至、面積及方位；宅基地上構(gòu)筑房屋及其他附屬物的基本情況等。

（四）構(gòu)建宅基地有償使用制度

“權(quán)能完整的宅基地使用權(quán)是農(nóng)民基于其集體成員權(quán)身份而擁有的法定權(quán)利，其明顯的社會(huì)福利性質(zhì)和社會(huì)保障功能在我國未來很長一段時(shí)間內(nèi)將會(huì)持續(xù)”，①陳小君等：《農(nóng)村土地法律制度的現(xiàn)實(shí)考察與研究——中國十省調(diào)研報(bào)告書》，法律出版社2010年版，第123頁。宅基地仍是實(shí)現(xiàn)農(nóng)民居住需求的基本保障。我國《土地管理法》及相關(guān)法律對宅基地使用權(quán)是否無償取得的規(guī)則語焉不詳，“實(shí)踐中，我國于1990年至1993年期間，曾有過宅基地有償取得的短暫試點(diǎn)，但很快被叫停，為減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)，強(qiáng)化宅基地使用權(quán)的居住保障功能，實(shí)踐中宅基地使用權(quán)均為無償取得”。②陳小君：《我國〈土地管理法〉修訂：歷史、原則與制度——以該法第四次修訂中的土地權(quán)利制度為重點(diǎn)》，《政法與法律》2012年第5期。宅基地?zé)o償使用既限制了集體所有權(quán)利益的實(shí)現(xiàn)，也阻礙了農(nóng)民基于分配取得的宅基地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)性收入增長。宅基地“三權(quán)”分置改革的政策目標(biāo)之一就是通過適度放活宅基地使用權(quán)對外流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民財(cái)產(chǎn)性收入增加。這為宅基地有償使用奠定了制度基礎(chǔ)。

在宅基地“三權(quán)”分置架構(gòu)下，應(yīng)實(shí)現(xiàn)宅基地差別有償使用，構(gòu)建宅基地?zé)o償初始取得、有償流轉(zhuǎn)利用制度。首先，應(yīng)比照國有土地使用權(quán)，就現(xiàn)有宅基地根據(jù)分配使用情況區(qū)分為增量與存量兩部分，已經(jīng)分配使用的屬于存量用地，新申請決定分配的宅基地屬于增量用地。對于因分戶或新建房屋需要使用增量宅基地的，初次申請宅基地使用權(quán)的農(nóng)戶應(yīng)無償獲得授權(quán)規(guī)定面積的宅基地，若農(nóng)戶實(shí)際申請的用地面積小于規(guī)定面積的，則應(yīng)給予適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)。對于存量宅基地，如因發(fā)生繼承或本身即超過法定使用面積的，則應(yīng)就超出面積部分返還集體或按一定標(biāo)準(zhǔn)支付使用費(fèi)。其次，收取一定數(shù)額的使用權(quán)流轉(zhuǎn)公益金。宅基地屬集體所有，分配給集體成員使用是為保障其居住需求，如集體成員將其宅基地使用權(quán)對外轉(zhuǎn)讓以獲得轉(zhuǎn)讓對價(jià)收益，則宅基地的居住保障功能已然喪失，集體成員利用集體財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)的個(gè)人收益應(yīng)由集體提取一定比例的公益金，否則，集體所有權(quán)會(huì)被架空。