曹興國(guó) 初北平

(1.中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，北京 100088；2.大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

一、民商法屬性下的《海商法》修改：作為特別法的考量

在海洋強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略和“21世紀(jì)海上絲綢之路”建設(shè)對(duì)海洋法治提出更高要求的背景下，《海商法》的修改得到了高度重視。在《海商法》的修改研究中，海商法的特別法地位始終是關(guān)注的重點(diǎn)，并伴隨著對(duì)海商法作為民法特別法、商法特別法、獨(dú)立法律部門等不同屬性的認(rèn)識(shí)，成為影響《海商法》修改的一個(gè)重要因素。

在傳統(tǒng)民商分立的格局下，海商法無疑應(yīng)屬商法范疇——“商法從一開始就表現(xiàn)出兩條不同的發(fā)展道路，一條是羅馬法的排斥商法的簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)完善法的道路；一條是希臘及其他海港城市通過交易實(shí)踐自主發(fā)展的道路：前者以陸商法為主，后者以海商法為主?！盵1]在商人法的發(fā)展路徑下，海商法是海事商人基于海上運(yùn)輸?shù)膶?shí)踐需求而主導(dǎo)設(shè)立的，旨在應(yīng)對(duì)海上運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)特殊性的一套制度——包括為進(jìn)行帶有危險(xiǎn)性航海時(shí)所需資金的籌集、維持處于孤立狀態(tài)的船舶上的秩序和治安、確保船員合格稱職、調(diào)配航海所需物資、分擔(dān)由避免危險(xiǎn)所采取措施造成的損害、航海失敗導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生時(shí)限制船舶所有人責(zé)任并分擔(dān)損害，以及救助遇難船舶、保護(hù)受損貨物等在內(nèi)的一系列制度都是為了這個(gè)目的。[2]P2-3這種商法的淵源傳統(tǒng)不僅賦予了海商法內(nèi)在的商法品格，也使其商法屬性和地位在近代西方國(guó)家法典編纂的進(jìn)程中得到體現(xiàn)——1807年的《法國(guó)商法典》將海商法并入成為其第二編，并很快被其他大陸法系國(guó)家模仿。①時(shí)至今日，仍有不少大陸法系國(guó)家沿用這一立法模式，如現(xiàn)行《德國(guó)商法典》(第四編)、《日本商法典》(第三編)以及《韓國(guó)商法典》(第五編)等。在我國(guó)，基于前述歷史沿革上的傳承，海商法的商法屬性亦得到廣泛認(rèn)可：在商法的著作中，海商法通常被作為單獨(dú)的一編或一章與公司法、證券法、保險(xiǎn)法等并列。②

然而，基于現(xiàn)代社會(huì)每個(gè)人都可能參與市場(chǎng)交易，區(qū)分商人和非商人、商事行為和民事行為、商事代理和民事代理、商法上的時(shí)效與民法上的時(shí)效變得越來越困難，而且作為商法獨(dú)立基礎(chǔ)的獨(dú)立的商人階層已不復(fù)存在，獨(dú)立的商事審判觀念、程序和規(guī)則也被統(tǒng)一于民事審判觀念、程序和規(guī)則之中的現(xiàn)實(shí)[3]，“民商合一”理念在近現(xiàn)代的影響日盛，商法的獨(dú)立地位不斷受到?jīng)_擊。在此大背景下，海商法為民法特別法的觀點(diǎn)在海商法學(xué)界也被更多地提及，并進(jìn)一步表現(xiàn)為：在理論研究層面，海商法研究逐漸向民法研究靠攏，強(qiáng)調(diào)海商法制度與民法理論的銜接性；在法律修改層面，一種代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為《海商法》的修改應(yīng)當(dāng)縮限其體系，在民法體系范疇內(nèi)修訂《海商法》，刪除現(xiàn)行《海商法》中存在的程序性規(guī)范、涉外關(guān)系的法律適用規(guī)范以及其他不是調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)范。[4]

因此，在我國(guó)當(dāng)前以“民商合一”理念構(gòu)建民商事法律體系的宏觀思路下，作為具有民商法屬性的特別法，《海商法》在修改中無可回避的一項(xiàng)任務(wù)和挑戰(zhàn)是如何回應(yīng)和理順海商法與民法之間的關(guān)系，并具體體現(xiàn)在以下三個(gè)層面：第一，在當(dāng)前對(duì)海商法的屬性存在不同觀點(diǎn)的情況下，《海商法》在修改中是恪守民法以平等主體間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的體系限制，還是保留其傳承于中世紀(jì)商人法的制度內(nèi)容，在制度體系上維持適度的綜合性成為首先需要回答的問題；第二，雖然正在制定中的民法典分編并不涵蓋海商法，但由于部分《海商法》規(guī)范不可避免地與民法典規(guī)范間存在特別法與一般法的關(guān)系，出于立法協(xié)調(diào)性的考慮，《海商法》在修法時(shí)機(jī)上是否需要等待民法典編纂的最終完成是一個(gè)值得考慮的問題；第三，基于《海商法》與民法典未來在規(guī)范層面必然存在的特別法與一般法關(guān)系，如何通過恰當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)和制度設(shè)計(jì)使這種關(guān)系更為融洽、明確和合理有待研究。上述三方面的問題事關(guān)我國(guó)《海商法》修改的范圍、時(shí)機(jī)和技術(shù)，在很大程度上關(guān)乎《海商法》修改的進(jìn)程與成敗，因此必須進(jìn)行充分論證。

二、《海商法》的制度體系與民法特別法的屬性認(rèn)識(shí)

如前所述，民法特別法的屬性認(rèn)識(shí)直接影響到未來《海商法》制度體系的架構(gòu)。而與之相對(duì)的一種觀點(diǎn)是《海商法》的修改不應(yīng)受民法體系的束縛——“從海商法調(diào)整的對(duì)象、范圍及其所發(fā)揮的作用看，強(qiáng)調(diào)海商法的自體性，將其作為一個(gè)獨(dú)立的整體考慮，十分重要……明確海商法自成體系，是修改《海商法》的基礎(chǔ)和前提……不應(yīng)以其他法律部門的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)《海商法》進(jìn)行剪裁”。[5]在此基礎(chǔ)上，從尊重海商法基于歷史沿革和制度關(guān)聯(lián)性所具有的自體性出發(fā)，更有學(xué)者提出“當(dāng)下修改《海商法》不應(yīng)當(dāng)再局限于修修補(bǔ)補(bǔ)的微調(diào)，而應(yīng)花相對(duì)長(zhǎng)的一段時(shí)間將具有海上特殊性的與運(yùn)輸或者作業(yè)有關(guān)的民事、行政和刑事法律編纂在一起”[6]。因此，如何處理民法特別法認(rèn)識(shí)對(duì)傳統(tǒng)海商法制度體系帶來的影響已經(jīng)成為《海商法》修改中必須回應(yīng)的首要難題。

(一)當(dāng)代海商法制度體系的域外考察

意識(shí)到民法特別法屬性認(rèn)識(shí)對(duì)《海商法》制度體系帶來的沖擊及其影響，我們不妨再將視線轉(zhuǎn)移到域外，考察一下域外學(xué)界和立法實(shí)例對(duì)當(dāng)代海商法制度體系的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐。

在英美法系國(guó)家，雖然沒有法律部門的概念，但對(duì)海商法的商人法傳統(tǒng)以及現(xiàn)代商法的屬性卻有廣泛的共識(shí)。在此共識(shí)下，英美法系國(guó)家對(duì)海商法的認(rèn)識(shí)并不局限于平等民事主體間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系，而是包含與海上商事運(yùn)輸密切相關(guān)的多種制度。③例如在英國(guó)，有學(xué)者將海商法的組成分為海上運(yùn)輸法、海上保險(xiǎn)法和海事法，[7]P4其研究范圍除相關(guān)私法制度外，通常涵蓋船舶登記以及船舶安全管理等涉及公法性質(zhì)的內(nèi)容。[8]類似的，美國(guó)學(xué)者對(duì)于海商法的認(rèn)識(shí)也不局限于民法的范疇，如美國(guó)學(xué)者Robert Force編纂的《海商法》教材[9]和Thomas J. Schoenbaum所著的《海商法》[10]都涉及了海事管轄權(quán)、海上人身傷亡、主權(quán)豁免及海事訴訟程序這些通常我們認(rèn)為不屬于民法范疇的內(nèi)容。澳大利亞學(xué)者M(jìn)ichael White所著的《澳大利亞海商法》一書更是認(rèn)為澳大利亞的海商法制度包括海事管轄權(quán)、海事訴訟程序、租船合同、海上貨物運(yùn)輸、旅客運(yùn)輸、海上保險(xiǎn)及共同海損、船舶所有權(quán)及登記和安全、航行安全、海事勞動(dòng)法、船舶碰撞及調(diào)查、海難救助及海底文化遺產(chǎn)、拖航、引航、海事賠償責(zé)任限制、船舶和離岸平臺(tái)造成的海洋環(huán)境污染、刑事管轄權(quán)和海盜及捕獲這17個(gè)部分。[11]

而在大陸法系國(guó)家，海商法的情形相對(duì)復(fù)雜。一些國(guó)家，如德國(guó)、日本，雖然在立法體例上將海商法的內(nèi)容分別規(guī)定于《商法典》《船舶法》《船員法》等立法中，但在概念上將它們統(tǒng)合理解為實(shí)質(zhì)意義上的海商法，并認(rèn)為其屬性可理解為：將使用船舶從事的海上活動(dòng)(航運(yùn))作為調(diào)整對(duì)象的法律規(guī)范，以同商事相關(guān)的內(nèi)容為中心，基于沿革上的理由在一定程度上帶有一體性的私法及與此密切相關(guān)的公法，具有商法與航運(yùn)法的雙重性質(zhì)。[2]P17-18而在另一些國(guó)家，海商立法的內(nèi)容更呈現(xiàn)復(fù)合化的趨勢(shì)。例如，2010年的《法國(guó)運(yùn)輸法》第5編“海商法”共分船舶、海上航行、海港、海上運(yùn)輸、海員、國(guó)際船舶登記以及海外島嶼7章羅列了法國(guó)的海商法制度，涵蓋與海上運(yùn)輸相關(guān)的民事、行政，甚至是刑事制度。俄羅斯的海商立法同樣如此，雖然其沒有以海商法命名的法典，但《俄羅斯聯(lián)邦商船航運(yùn)法典》共分27章④將與海上運(yùn)輸這一商事活動(dòng)有關(guān)的各項(xiàng)制度進(jìn)行了涵蓋，內(nèi)容同樣兼具實(shí)體法與程序法、公法與私法，體現(xiàn)了海商(航運(yùn))法律調(diào)整的綜合性。從法國(guó)和俄羅斯的立法例來看，顯然海商法的制度體系并未被限定于民法的范疇。此外，值得特別關(guān)注的是荷蘭有關(guān)海商法的立法安排。在“民商合一”立法模式的影響下，1992年的《荷蘭民法典》將海商法作為第八編“運(yùn)輸法及運(yùn)輸方式”的第二章納入其中。顯然，在此立法安排下，海商法被視為民法的一部分。但實(shí)際從其涵蓋的內(nèi)容來看，卻又不限于平等民事主體間的法律關(guān)系，如第8章第194條至第196條關(guān)于船舶登記條件、注銷登記之情形以及重復(fù)登記的規(guī)定，第260、261條關(guān)于船長(zhǎng)權(quán)力的規(guī)定，第645條至第653條有關(guān)《2001年國(guó)際燃油污染損害民事責(zé)任公約》下強(qiáng)制保險(xiǎn)或其他財(cái)務(wù)擔(dān)保的要求、證書的簽發(fā)、撤銷等事項(xiàng)的規(guī)定等屬于傳統(tǒng)行政法的范疇。

通過上述域外考察，我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然各國(guó)對(duì)海商法制度范圍的認(rèn)識(shí)和立法模式存在差異，但海商法基于海商行業(yè)需求而形成的制度體系始終保留有濃厚的商人法傳統(tǒng)，其制度體系并不是比照民法制度體系的延伸構(gòu)建，相應(yīng)的，其內(nèi)容也并不以民法平等主體間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的調(diào)整范圍為限。

(二)《海商法》修訂不恪守民法制度體系的現(xiàn)實(shí)需求與可行性

域外海商法的制度體系為我國(guó)《海商法》的修訂提供了立法上的參考，但從根本上來說，《海商法》雖具有國(guó)際性，但仍是國(guó)內(nèi)法，我國(guó)《海商法》未來的制度體系設(shè)計(jì)仍應(yīng)以我國(guó)海商實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求為基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，《海商法》的修訂無需嚴(yán)格恪守民法的制度體系，而應(yīng)在保留現(xiàn)有體例的基礎(chǔ)上，適當(dāng)擴(kuò)充與海上運(yùn)輸密切相關(guān)的制度內(nèi)容。具體而言：

首先，《海商法》的修訂中不宜刪去現(xiàn)有體系中調(diào)整非平等主體間法律關(guān)系的規(guī)范。在現(xiàn)有《海商法》的內(nèi)容中，第1章“總則”后三條關(guān)于沿海運(yùn)輸資質(zhì)、中國(guó)船籍和海上運(yùn)輸管理的授權(quán)規(guī)定以及第3章有關(guān)“船員”的規(guī)定屬于行政法而非民法范疇的規(guī)定。這部分內(nèi)容雖然體量不大，但卻具有非常重要的實(shí)踐意義。例如，《海商法》第6條關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院交通主管部門制定海上運(yùn)輸具體管理辦法的規(guī)定為交通運(yùn)輸主管制定相關(guān)部門規(guī)章提供了法律上的授權(quán)，這是其開展相關(guān)立法活動(dòng)的合法性來源；再如，第三章有關(guān)船員的規(guī)定是目前規(guī)范船員職責(zé)為數(shù)不多的法律規(guī)范，對(duì)于保障航行安全具有重要價(jià)值?；谏鲜鲆?guī)范所體現(xiàn)的價(jià)值，《海商法》的修訂中不宜將它們刪除。其次，《海商法》的修訂中應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)充與海上運(yùn)輸密切相關(guān)的一些制度。雖然以德國(guó)為例的海商立法模式將不同的海商法內(nèi)容分別規(guī)定于《商法典》《船員法》《船舶法》中，但我國(guó)海商立法必須顧及海商立法資源極其有限，船舶、船員單獨(dú)立法遙遙無期的現(xiàn)實(shí)，將一些與海上運(yùn)輸緊密相關(guān)的，分散而急迫的立法需求集中于《海商法》是更為務(wù)實(shí)的選擇。這其中，有關(guān)船員勞動(dòng)保護(hù)以及刑法規(guī)制的內(nèi)容應(yīng)被優(yōu)先考慮。在船員的勞動(dòng)法保障方面，《船員條例》是當(dāng)前我國(guó)在這方面最高層次的立法，屬行政法規(guī)，其他配套的規(guī)定都為部門規(guī)章或者效力更低的規(guī)范性文件。由此帶來的問題是由于沒有上位法的支持，現(xiàn)有的船員法律制度很難對(duì)從事船員職業(yè)的人員給予鼓勵(lì)性和保障性的特別規(guī)定，[12]P28這與我國(guó)加入的《2006年海事勞工公約》的要求存在差距。而在有關(guān)船員的刑法規(guī)制方面，刑法典的相關(guān)規(guī)定并未照顧海上航行的特殊情況，這使得具有海上特殊性的犯罪行為在現(xiàn)有的刑法體系下面臨著或無法可依，或適用上水土不服的窘境。以海上交通肇事罪為例，海上交通事故在人員失蹤以及財(cái)產(chǎn)損失對(duì)事故性質(zhì)劃分上與發(fā)生于道路上的一般交通事故存在顯著的不同，有必要設(shè)立單獨(dú)的海上交通肇事罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)以便海事行政機(jī)關(guān)合理界分海上交通肇事罪與非罪的界限。[13]如果《海商法》能夠妥善解決船員入罪的標(biāo)準(zhǔn)，則一方面可以保護(hù)船員合法權(quán)益，避免船員僅因?yàn)椴倏v或管理船舶的技術(shù)過失造成較大數(shù)額的財(cái)產(chǎn)損失而入刑，從而保護(hù)船員的從業(yè)積極性，另一方面也使個(gè)別值班船員無視船舶及在船人員安全，嚴(yán)重缺乏責(zé)任心的行為得到依法懲戒，從而實(shí)現(xiàn)船員的權(quán)責(zé)相當(dāng)。因此，在涉海刑法長(zhǎng)期無法得到刑法典特別關(guān)注的情況下，在《海商法》的修訂中兼顧此種需求無疑更具現(xiàn)實(shí)性和時(shí)效性。

上述突破民法制度體系，適度拓展《海商法》調(diào)整范疇的立法需求也具有現(xiàn)實(shí)的可行性。首先，上述制度內(nèi)容的規(guī)范都屬于不得不引入的例外情形，其數(shù)量并不多，不會(huì)給《海商法》現(xiàn)有的制度體系帶來重大調(diào)整。而且對(duì)于爭(zhēng)議較大的刑法部分內(nèi)容，散在型附屬刑法的立法模式本就是世界各國(guó)刑法立法的重要組成部分[14]，正如學(xué)者所指出的，“刑法是社會(huì)秩序的最后屏障，對(duì)于特定的、不具有普遍社會(huì)意義的事務(wù)，與其由刑法典加以規(guī)制，還不如由專門法律以附屬刑法條文的方式加以規(guī)定，從立法和司法兩個(gè)層面上減少刑法和其他部門法律規(guī)范之間的脫節(jié)現(xiàn)象?！盵15]特別是在海事法院試點(diǎn)管轄海事刑事案件的背景下，海事司法的整合也需要立法層面的制度整合，《海商法》突破民法范疇的桎梏，適當(dāng)吸收與海上運(yùn)輸密切相關(guān)的刑法內(nèi)容正是對(duì)這種需求的呼應(yīng)。其次，海商法的商法屬性決定了《海商法》對(duì)民法范疇的此種適當(dāng)突破具有法理上的正當(dāng)性。近代商法整體上經(jīng)歷著一個(gè)被學(xué)者描述為“冰川的融化”的運(yùn)動(dòng)：“在上部，商法不斷創(chuàng)新出新的規(guī)則；在下部，商法規(guī)范流入民法之中?！盵16]P5而在這上部的創(chuàng)新中，公、私法調(diào)整方法的混合運(yùn)用就是其中之一。正如學(xué)者所說的，“民法與商法之間最重要的界分就是商法不同程度地反映著私法的公法化傾向”[17]，“在已經(jīng)走向‘規(guī)制國(guó)家’的今天，規(guī)制已不僅僅是公法的任務(wù)，私法也隱含了社會(huì)規(guī)制、國(guó)家調(diào)控的功能”[18]。對(duì)于商法傳統(tǒng)的海商法來說，適當(dāng)突破傳統(tǒng)公、私法調(diào)整方法的界限，依客觀需要構(gòu)建一部具有一定綜合性的法律不僅與其歷史傳承相吻合，也符合商法的整體發(fā)展趨勢(shì)。在此基礎(chǔ)上，即使認(rèn)為應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化海商法民法屬性的學(xué)者，也承認(rèn)海商法所具有的自身體系的獨(dú)立性和復(fù)雜性——“(海商法)體系的體量具有現(xiàn)代商人法的屬性和自足性，由此導(dǎo)致其具有天然膨脹的特征?！盵19]最后，適度拓展《海商法》的制度體系也與中國(guó)海事實(shí)踐的客觀現(xiàn)實(shí)相呼應(yīng)。相比世界上其他航運(yùn)大國(guó)，唯獨(dú)中國(guó)具有專門海事法院體系。而且近年來，無論是最高人民法院開展的海事民事、行政和刑事案件統(tǒng)歸海事法院管轄的三審合一海事審判制度改革，還是基于“涉海法律問題本身相互關(guān)聯(lián)交叉，把涉海刑事、行政、民事規(guī)定在一個(gè)司法解釋中，有助于綜合理解與適用”[20]的認(rèn)識(shí)而制定的《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國(guó)管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(一)》和《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國(guó)管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(二)》，都展現(xiàn)出司法層面對(duì)涉海法律關(guān)系關(guān)聯(lián)性和交叉性的重視。海事司法層面獨(dú)立體系的構(gòu)建和審判業(yè)務(wù)的綜合化發(fā)展符合我國(guó)海洋強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略及海運(yùn)強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略的實(shí)際需求，而作為海事司法活動(dòng)的主要裁判標(biāo)尺——《海商法》形成與之相適應(yīng)的，獨(dú)立的、適當(dāng)綜合化的制度體系不僅符合我國(guó)法律文化中實(shí)體與程序相協(xié)調(diào)的觀念，更有助于海事法律從業(yè)人員感到可操作性與便捷性。

三、《海商法》的修法時(shí)機(jī)與民法典的編纂

基于歷史、現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)和需求，《海商法》需要保留相對(duì)獨(dú)立于民法的制度體系，但這并不能否認(rèn)《海商法》與民法典在制度規(guī)范層面的密切聯(lián)系：《海商法》下的制度不僅與已經(jīng)頒布的《民法總則》存在交集(如訴訟時(shí)效)，而且與正在制定中的民法典分編制度也存在諸多特別法與一般法的關(guān)系，包括：1.《海商法》現(xiàn)有第二章有關(guān)船舶物權(quán)的規(guī)定，第四、五、六、七章有關(guān)海上貨物運(yùn)輸合同、海上旅客運(yùn)輸合同、船舶租用合同和海上拖航合同的規(guī)定，第八章有關(guān)船舶碰撞的規(guī)定與已經(jīng)確定納入民法典分編的物權(quán)編、合同編以及侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定之間；2.《海商法》現(xiàn)有第十四章有關(guān)涉外關(guān)系法律適用的規(guī)定與可能納入民法典的涉外民事關(guān)系法律適用編的規(guī)定之間；3.《海商法》修訂中擬增加的有關(guān)船舶污染損害與賠償?shù)囊?guī)定與侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定之間。上述特別法與一般法關(guān)系的廣泛存在使得《海商法》在衡量其修訂時(shí)機(jī)時(shí)必須評(píng)估民法典對(duì)《海商法》的影響，考慮《海商法》修訂的緊迫性和與民法典協(xié)調(diào)性之間可能存在的矛盾關(guān)系。

(一)《海商法》修訂的緊迫程度對(duì)修法時(shí)機(jī)的訴求

我國(guó)現(xiàn)行《海商法》已經(jīng)頒行20余年。雖然總體而言在當(dāng)時(shí)的歷史條件下《海商法》是一部非常成功的立法，但同樣應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，源自以下三方面的“情勢(shì)變更”使得這部為我國(guó)航運(yùn)發(fā)展做出突出貢獻(xiàn)的立法亟需修訂：

首先，現(xiàn)行《海商法》無法滿足航運(yùn)實(shí)踐以及海事司法新發(fā)展的需求。伴隨國(guó)家宏觀戰(zhàn)略的部署、科技迅猛發(fā)展以及海洋開發(fā)的深度化、多元化，《海商法》與航運(yùn)和海事司法實(shí)踐的發(fā)展呈現(xiàn)脫節(jié)的危機(jī)，并突出表現(xiàn)在以下幾方面：第一，現(xiàn)行《海商法》缺少對(duì)船舶污染、電子運(yùn)輸記錄、船舶融資租賃、郵輪合同、強(qiáng)制打撈等重要問題的規(guī)定，無法滿足日益深入的海商實(shí)踐的發(fā)展，實(shí)踐中一旦出現(xiàn)糾紛，缺乏相應(yīng)的法律支撐。第二，現(xiàn)行《海商法》的部分概念、條款以及體系安排的合理性和明確性有待進(jìn)一步完善。如對(duì)于航次租船合同，將其規(guī)定于第四章海上貨物運(yùn)輸合同之中帶來了航次出租人是否適用第四章承運(yùn)人的強(qiáng)制規(guī)定和免責(zé)的爭(zhēng)議，是否將其調(diào)整至租船合同這一章值得認(rèn)真思考。第三，我國(guó)海事法院已經(jīng)試點(diǎn)海事刑事案件的管轄⑤，但涉海刑事立法的完善需求尚未得到回應(yīng)，海事刑事司法改革需要《海商法》在實(shí)體法層面提供保障。

其次，《海商法》落后于國(guó)際海事立法的新發(fā)展。海上運(yùn)輸?shù)膰?guó)際性決定了國(guó)際性也是海商法的天然屬性，《海商法》的規(guī)定必須與國(guó)際主流實(shí)踐和立法相協(xié)調(diào)，否則將給海上運(yùn)輸實(shí)踐帶來法律交易成本上的不必要負(fù)擔(dān)。而在《海商法》于1992年頒行之后，相關(guān)的國(guó)際立法有了很大的發(fā)展，如：《海商法》第十章“共同海損”借鑒的《1974年約克一安特衛(wèi)普規(guī)則》在1994年、2004年以及2016年進(jìn)行了三次修訂；第五章“海上旅客運(yùn)輸合同”借鑒的《1974年海上旅客及其行李運(yùn)輸雅典公約》有了2002年議定書；第十一章“海事賠償責(zé)任限制”借鑒的《1976年海事索賠責(zé)任限制公約》通過了1996年議定書；第十二章“海上保險(xiǎn)合同”參照的英國(guó)《1906年海上保險(xiǎn)法》的一些典型制度已被修改；第四章“海上貨物運(yùn)輸合同”參考的是《海牙-維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》，但2008年通過的《全程或部分海上國(guó)際貨物運(yùn)輸合同公約》、(即《鹿特丹規(guī)則》)中不乏一些先進(jìn)、合理的制度值得借鑒。此外，諸如《1999年國(guó)際扣船公約》《2001年國(guó)際燃油污染損害民事責(zé)任公約》、《2006年海事勞工公約》、《2007年內(nèi)羅畢國(guó)際船舶殘骸清除公約》等新公約的出臺(tái)也對(duì)《海商法》形成了倒逼之勢(shì)，使得《海商法》呈現(xiàn)出滯后于國(guó)際立法實(shí)踐的狀態(tài)。

最后，《海商法》與現(xiàn)行民法制度間存在大量舊的特別法規(guī)范與新的一般法規(guī)范的制度“裂痕”?！逗Ｉ谭ā分贫C布之時(shí)，我國(guó)尚處于法制建設(shè)初期，法律體系的建設(shè)尚未成型。例如，當(dāng)時(shí)《民法通則》已經(jīng)頒行，但《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等更為細(xì)化的民事立法尚未制定。這導(dǎo)致我國(guó)《海商法》在制定之時(shí)一方面只能更多地借鑒國(guó)際立法，并對(duì)一些問題做原則化的處理；另一方面，又不得不對(duì)一些本應(yīng)屬于一般法統(tǒng)籌事項(xiàng)的基本內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。再加上《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《保險(xiǎn)法》在制定時(shí)對(duì)于《海商法》這部特別法的兼顧不夠充分，便出現(xiàn)了《海商法》中舊的特別法規(guī)定與新的一般民事立法規(guī)定的重復(fù)、差異、甚至沖突，給司法實(shí)踐帶來了許多法律適用上的爭(zhēng)議。上述制度“裂痕”的存在需要我們?cè)凇睹穹倓t》頒布之后以及民法典各分編制定之際，盡快重新審視《海商法》的有關(guān)規(guī)定，以保障我國(guó)法律體系的科學(xué)性：對(duì)于重復(fù)的規(guī)范，海商法沒有必要做出重復(fù)規(guī)定；對(duì)于差異和沖突的內(nèi)容，需要審慎判斷是否維持海商法的不同或特殊規(guī)定，從而保持《海商法》與一般民事立法的協(xié)調(diào)性。

基于以上述幾方面為代表的修法需求，《海商法》的修改無疑應(yīng)當(dāng)盡快推進(jìn)。

(二)《海商法》與民法典的協(xié)調(diào)性對(duì)修法時(shí)機(jī)的影響

如果說現(xiàn)有《海商法》存在的諸多缺陷使得《海商法》的修訂應(yīng)盡快完成的話，則考慮到正在制定中的民法典分編對(duì)《海商法》的補(bǔ)充價(jià)值和“先立一般法，后立特別法”的通常邏輯，《海商法》的修法時(shí)機(jī)應(yīng)在民法典相關(guān)分編制定完成之后。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為鑒于《海商法》修改的迫切性以及民法典將無法完全替代《海商法》的預(yù)見，《海商法》修改的時(shí)機(jī)不應(yīng)受到民法典編纂的影響，應(yīng)在充分考慮到對(duì)民法典編纂的原則、體系和內(nèi)容的預(yù)見的基礎(chǔ)上適時(shí)修改[21]，但在民法典編纂“既不推倒重來，也不照單全收”的總體思路下，上述思路的風(fēng)險(xiǎn)在于對(duì)民法典分編內(nèi)容的預(yù)見不可能完全準(zhǔn)確。事實(shí)上，在當(dāng)前民法典分編的制定中，不少與《海商法》密切相關(guān)的內(nèi)容尚未形成一致意見。例如，侵權(quán)責(zé)任編對(duì)是否引入以及如何規(guī)定破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任以及懲罰性賠償尚在論證之中，這對(duì)《海商法》修訂中擬增加的“船舶污染損害與賠償”一章將帶來不確定性；再如，合同編對(duì)于運(yùn)輸合同是否規(guī)定準(zhǔn)用承攬合同或者服務(wù)合同的一般規(guī)定，以及確立大運(yùn)輸觀念，是否需要分別規(guī)定陸運(yùn)、水運(yùn)以及航空運(yùn)輸?shù)奶厥庖?guī)則仍是研究的課題[22]，這也將對(duì)《海商法》海上運(yùn)輸合同一章的現(xiàn)有制度以及是否擴(kuò)大對(duì)沿海、內(nèi)河運(yùn)輸?shù)恼{(diào)整帶來影響。因此，民法典分編在頒布前仍將帶有很大的不確定性，以對(duì)其預(yù)見為基礎(chǔ)進(jìn)行的《海商法》修改將不可避免地面臨基礎(chǔ)不固的風(fēng)險(xiǎn)。

有鑒于此，一種與盡可能快地推進(jìn)《海商法》修改的觀點(diǎn)相對(duì)的看法會(huì)是《海商法》的修改需要等待民法典分編的制定頒布，因?yàn)槊穹ǖ浞志幍南嚓P(guān)規(guī)定在某種程度上構(gòu)成《海商法》修改的基礎(chǔ)——只有在民法典分編的一般規(guī)定確定下來之后，《海商法》才能完整評(píng)估其修法需求，才能準(zhǔn)確厘清《海商法》在民法典之外需要做出特別規(guī)定的事項(xiàng)。在此看法下，相關(guān)的擔(dān)憂可能在于如果《海商法》“趕”在民法典相關(guān)分編之前頒布，容易遭遇《海商法》在修訂不久之后馬上又會(huì)因民法典分編的頒布而形成舊的特別法與新的一般法的關(guān)系的尷尬，進(jìn)而帶來法律適用上的爭(zhēng)議，并易形成規(guī)定間的重復(fù)和空白。

(三)《海商法》修改與民法典制定的并行不悖

《海商法》修改的緊迫程度與《海商法》和民法典保持制度協(xié)調(diào)的需求對(duì)《海商法》的修法時(shí)機(jī)提出了不同的訴求。但筆者認(rèn)為，這種訴求上的沖突并非不可調(diào)和——只要能做到《海商法》與民法典在立法進(jìn)程上的雙向溝通，《海商法》的修改完全可以做到與民法典的制定并行不悖。

事實(shí)上，無論是《海商法》依照現(xiàn)有《海商法》所顯現(xiàn)的缺陷“獨(dú)善其身”地修訂，還是使《海商法》的修改進(jìn)程妥協(xié)或讓位于民法典的編纂進(jìn)程，上述思路都建立在割裂兩個(gè)立法過程的基礎(chǔ)上：或是隔絕《海商法》與民法典之間的聯(lián)系，或是將兩者間的聯(lián)系僅僅視為《海商法》向民法典的單向溝通。但是，一般法規(guī)范與特別法規(guī)范之間的溝通不應(yīng)當(dāng)是隔絕或者單向的，而應(yīng)是互動(dòng)的、雙向的。《海商法》的修訂應(yīng)當(dāng)與民法典的編纂保持雙向的交流，彼此就可能產(chǎn)生交集的立法部分做好溝通和銜接，明確各自的分工和任務(wù)。如此，立法時(shí)機(jī)的誰先誰后可能帶來的負(fù)面影響將迎刃而解。同時(shí)，注重立法過程中的雙向交流實(shí)際也是對(duì)當(dāng)前研究領(lǐng)域海商法學(xué)者與民法學(xué)者間單向交流的現(xiàn)狀的一種糾正。正如學(xué)者在對(duì)海商法學(xué)的研究評(píng)價(jià)中所指出的：“海商法學(xué)和其他部門法學(xué)之間的交流往往是單向的，即海商法學(xué)者越來越注意從一般法汲取營(yíng)養(yǎng)，一般法的學(xué)者越來越忽視海商法的存在。這種局面若不能得到根本改變，海商法學(xué)被邊緣化的危險(xiǎn)就會(huì)長(zhǎng)期存在?！盵23]意識(shí)到這種危險(xiǎn)，海商法學(xué)者不僅應(yīng)該關(guān)注民法典各編的制定進(jìn)程，吸收民法領(lǐng)域的合理發(fā)展，更應(yīng)當(dāng)主動(dòng)加入到民法典的修法進(jìn)程中，與民法學(xué)者就兩法間可能存在的交集部分保持充分溝通，明確彼此在相關(guān)問題上是否調(diào)整以及調(diào)整到何種程度的立場(chǎng)，進(jìn)而在制度方案設(shè)計(jì)上做出彼此嵌合的設(shè)計(jì)。

四、《海商法》與民法典規(guī)范的協(xié)調(diào)與適用關(guān)系

在宏觀的制度體系以及修法時(shí)機(jī)之外，《海商法》修改中與民法關(guān)系的協(xié)調(diào)在微觀層面表現(xiàn)為《海商法》與民法典規(guī)范的協(xié)調(diào)與適用關(guān)系。

(一)制度體系的相對(duì)獨(dú)立并不意味著具體規(guī)范的背離

對(duì)于《海商法》與民法典規(guī)范的協(xié)調(diào)與適用關(guān)系，首先必須強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是《海商法》在制度體系上的相對(duì)獨(dú)立并不意味著《海商法》在規(guī)范層面與民法典的背離。如前所述，基于規(guī)范層面兩者之間廣泛存在的特別法與一般法關(guān)系，《海商法》在規(guī)范層面的協(xié)調(diào)與適用關(guān)系是《海商法》在修改過程中必須關(guān)注的重點(diǎn)。在此過程中，我們應(yīng)當(dāng)客觀看待有關(guān)海商法回歸民法的合理性和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，并認(rèn)真評(píng)估以下兩方面的問題：一是海商法在當(dāng)下航運(yùn)科技發(fā)展的背景下是否還需要一些不同于民法規(guī)范的特殊制度？在法律體系整體構(gòu)建的過程中，《海商法》中具有濃厚公約或外國(guó)法背景表述方式(如海上保險(xiǎn)中的保證)的法律條文，能否盡量與民法規(guī)范的表述相統(tǒng)一？也就是說，《海商法》在歷史演進(jìn)中形成的特殊性并不能當(dāng)然地一成不變，而應(yīng)經(jīng)受新社會(huì)環(huán)境和法律變革的挑戰(zhàn)，在重新論證合理性和必要性的基礎(chǔ)上做出是否保留以及如何保留的選擇。所以，回歸民法的呼聲并不必然要肢解海商法，從另一層面來看，它是對(duì)具有顯著國(guó)際性和歷史特殊性的海商法的一種再審視，可以讓海商法以更合理、更融洽的方式融合到中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系當(dāng)中，成為整個(gè)法律體系中特殊而不孤立的一員。

(二)《海商法》規(guī)范與民法典規(guī)范的協(xié)調(diào)

雖然民法典對(duì)商事規(guī)范的統(tǒng)攝限度只能對(duì)商法法理、原理的統(tǒng)一，而不是對(duì)具體商事規(guī)范的統(tǒng)一，只能對(duì)商法宏觀、抽象、共通性的規(guī)范內(nèi)容駕馭，而不能染指商法的特殊性[24]，但基于《海商法》中很大一部分內(nèi)容與民法典構(gòu)成特別法與一般法關(guān)系的事實(shí)，如何處理《海商法》與民法典規(guī)范間的協(xié)調(diào)性是《海商法》修訂中無法回避的問題。正如學(xué)者所言，雖然對(duì)于法的效力存在“特別法優(yōu)于一般法”的特殊規(guī)則，但是特別法優(yōu)于一般法規(guī)則不僅不能賦予海商法與一般民事法律的不協(xié)調(diào)以正當(dāng)性，相反其中更是內(nèi)在地包含了對(duì)于海商法與一般民事法律應(yīng)有所協(xié)調(diào)的要求。[21]對(duì)此，一方面，《海商法》的修改應(yīng)該呼應(yīng)民法典所創(chuàng)設(shè)的一些同樣應(yīng)當(dāng)適用于海商法領(lǐng)域的原則和制度，如《民法總則》第9條所規(guī)定的綠色原則。另一方面，考慮到當(dāng)前很多海商法與一般法的適用問題出在如何判斷海商法沒有規(guī)定這一問題上，即一般法只有當(dāng)海商法對(duì)某一事項(xiàng)完全沒有規(guī)定時(shí)才可以適用還是只要對(duì)事項(xiàng)的某一要素沒有規(guī)定時(shí)即可適用[25]，筆者認(rèn)為，未來《海商法》規(guī)范在立法技術(shù)層面做到“詳略得當(dāng)”是關(guān)鍵：海商法中具有特殊淵源、價(jià)值、目的的制度應(yīng)盡量規(guī)定詳盡，使其成為一個(gè)自足的制度體系，從而排除一般法律對(duì)其的補(bǔ)充適用，達(dá)到其特殊性不被同化的目的；而不具有海商特殊性的制度應(yīng)盡量不規(guī)定，直接適用一般法的規(guī)定，這既是立法簡(jiǎn)約的需要，也可從源頭上規(guī)避因法律用語不一致等導(dǎo)致的適用困擾。而判斷海商法某一制度是否具有特殊的淵源、價(jià)值或目的，應(yīng)從海商實(shí)踐出發(fā)，綜合考慮海洋環(huán)境對(duì)海商實(shí)踐的特殊影響、海商實(shí)踐的特殊價(jià)值取向、海商實(shí)踐中業(yè)已形成的習(xí)慣或慣例以及海商實(shí)踐國(guó)際統(tǒng)一的需求等因素。如果在上述方面海商實(shí)踐具有特殊性，則《海商法》應(yīng)盡可能地照顧和凸顯這些特殊性，不必受與民法典保持協(xié)調(diào)一致的制約。同時(shí)，在必要的時(shí)候，基于特意排除適用特定民法典規(guī)定的需要，《海商法》可做明確的排除適用規(guī)定。以海商法中的遲延交貨問題為例，基于航運(yùn)的慣例以及對(duì)承運(yùn)人利益特殊保護(hù)的考慮，通常認(rèn)為海商法領(lǐng)域承運(yùn)人與托運(yùn)人(收貨人)事先明確約定交貨時(shí)間是構(gòu)成貨物遲延交付的前提條件。因此，為避免法官通過適用民法領(lǐng)域承運(yùn)人沒有在合理時(shí)間內(nèi)交付貨物也構(gòu)成遲延交付的一般規(guī)則⑥，可以考慮在《海商法》中直接規(guī)定海上貨物運(yùn)輸合同除當(dāng)事人事先約定，否則不適用民法(民法典)中有關(guān)未在合理時(shí)間內(nèi)交付貨物構(gòu)成遲延交付的規(guī)定。

(三)民法典規(guī)范的適用位階——海事慣例的優(yōu)先性

除了在立法技術(shù)層面保障《海商法》與民法典規(guī)范的協(xié)調(diào)性，如何明確民法典規(guī)范的適用條件也至關(guān)重要。對(duì)此，如商法學(xué)者所言，在處理商事關(guān)系問題上，不宜任意回歸民法，而罔顧商事規(guī)范能夠肩負(fù)獨(dú)立法源的擔(dān)當(dāng)。[24]《海商法》與民法典之間的特別法與一般法的法律適用關(guān)系，也不能簡(jiǎn)單地處理為《海商法》沒有明文規(guī)定的，就直接適用民法典，而應(yīng)重視海商法內(nèi)部的法源擔(dān)當(dāng)，尤其是海事慣例的法律淵源地位，將其列為優(yōu)先于民法典規(guī)范適用的法律淵源。

《民法總則》第10條有關(guān)“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”的規(guī)定明確了習(xí)慣的法源地位，但卻沒有賦予特定場(chǎng)合下某些習(xí)慣優(yōu)先于某些法律的地位。但《民法總則》第11條有關(guān)“其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定為其他商事單行法對(duì)前述第10條做出補(bǔ)充和突破留下了空間。事實(shí)上，在商法領(lǐng)域，“商事習(xí)慣是商法的本源，對(duì)商事習(xí)慣的尊重既是對(duì)歷史商法的繼承，也是對(duì)未來商法的關(guān)注?！盵26]海事慣例⑦同樣如此，其海商法法源的地位和價(jià)值應(yīng)得到充分肯定：作為經(jīng)由海事實(shí)踐主體長(zhǎng)期適用和遵守而形成的一種行為規(guī)范對(duì)于海事活動(dòng)主體具有相當(dāng)強(qiáng)的預(yù)期指引力和約束力——其為特定領(lǐng)域內(nèi)的海事活動(dòng)主體所熟知，已經(jīng)形成了法律意義上的調(diào)整效力，并具有很強(qiáng)的社會(huì)適用力。而且相比于民法一般法，海事慣例直接來源于長(zhǎng)期反復(fù)的海事實(shí)踐，因而其更能準(zhǔn)確體現(xiàn)海事當(dāng)事方之間的利益平衡，更符合海事活動(dòng)主體對(duì)海上特殊風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)和對(duì)海商傳統(tǒng)的傳承，更適應(yīng)海事領(lǐng)域?qū)φ{(diào)整規(guī)范所應(yīng)當(dāng)具有的價(jià)值取向和制度特性的期待。對(duì)此，理論上已經(jīng)有學(xué)者對(duì)《海商法》第268條第2款中“法律”一詞的理解提出了不同的見解：《海商法》第268條中對(duì)法律適用的規(guī)定，不是對(duì)中國(guó)法院應(yīng)如何適用法律的一般性規(guī)定，該條所稱中國(guó)法律或中國(guó)參加的國(guó)際條約，都應(yīng)該是專指海商法方面的法律和條約；而所稱的國(guó)際慣例，也應(yīng)該是專指海商國(guó)際慣例。因此，對(duì)特定海商法問題，應(yīng)該先用慣例，再用民法一般規(guī)定。海事國(guó)際慣例應(yīng)該是海商法沒有規(guī)定時(shí)就可以適用。[27]P87顯然，郭瑜副教授對(duì)第268條“法律”進(jìn)行了縮限解釋，這使得海事慣例可在一般法之前適用。筆者認(rèn)為，從發(fā)揮海事慣例價(jià)值，尊重海商法獨(dú)立法源擔(dān)當(dāng)?shù)慕嵌瘸霭l(fā)，上述解釋的合理性應(yīng)當(dāng)被肯定。而且將特別法領(lǐng)域的慣例置于一般法之前優(yōu)先適用是有例可循的。例如《日本商法典》第1條第2款即規(guī)定：“關(guān)于商事活動(dòng)，在本法未規(guī)定的事項(xiàng)遵照商習(xí)慣；無商習(xí)慣法的，適用民法規(guī)定?！睋Q言之，在日本，商習(xí)慣被視為比民法優(yōu)先的商法法源，商事交易中形成的商習(xí)慣所具有的合理性及進(jìn)步性獲得了立法上的肯定。[28]P8類似的，我國(guó)學(xué)者也曾提出在商事關(guān)系的法律調(diào)整上，應(yīng)將商事慣例視為比民法優(yōu)先的商法法源，并建議在民法典總則中加入如下條款：“有關(guān)商人及商行為、商事關(guān)系的法律調(diào)整適用由其他法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。其他法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的，適用商事慣例，無商事慣例的，參照商法原則并類推適用本法有關(guān)規(guī)定”。[18]雖然該條文建議最終未被采納，但其體現(xiàn)的理念應(yīng)當(dāng)被重視。在此理念下，《海商法》在修訂時(shí)應(yīng)將前述第268條第2款中的“法律”明確為“海商法”，并在總則中規(guī)定：“本法沒有規(guī)定的，可以適用海事慣例，無海事慣例的，適用民法典等法律的規(guī)定”。

當(dāng)然，從司法實(shí)踐的可操作性角度來看，由于慣例更多地存在于人們的日常行動(dòng)中，有時(shí)是一種名副其實(shí)的“行動(dòng)中的規(guī)則”、一種“集體無意識(shí)”的社會(huì)存在，[29]因此，不確定性及發(fā)展性是海事慣例固有的特征。由此帶來的問題是，如果堅(jiān)持海事慣例的優(yōu)先性，可能會(huì)加重法院查明海事慣例的義務(wù)。對(duì)此，筆者認(rèn)為可通過對(duì)海事慣例查明方法的適當(dāng)構(gòu)建加以平衡。具體而言，我國(guó)可構(gòu)建一種以當(dāng)事人證明為主，法院查明為輔的海事慣例查明模式。其中，當(dāng)事人可以通過提供國(guó)際組織、行業(yè)自律性組織做出的關(guān)于海事慣例的資料，法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、海事法律專家出具的意見書，以及相關(guān)權(quán)威海事法律著述等適當(dāng)形式證明海事慣例的存在。一方當(dāng)事人舉證的國(guó)際慣例應(yīng)經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人質(zhì)證：如果對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其無異議，則人民法院可逕直適用；如果對(duì)方當(dāng)事人提出有合理依據(jù)的異議，則由法院負(fù)責(zé)查明。法院對(duì)海事慣例的查明可以通過法院掌握的可靠信息資料，要求雙方專家證人出庭對(duì)質(zhì)，咨詢第三方權(quán)威專家，征詢國(guó)際及我國(guó)海事組織或機(jī)構(gòu)等方式。通過上述海事慣例的查明方式，可以適當(dāng)分擔(dān)和平衡法院對(duì)海事慣例的查明義務(wù)，使海事慣例的優(yōu)先適用具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。

結(jié)語

修訂《海商法》不僅是《海商法》實(shí)現(xiàn)自身完善的需求，也是重新梳理海商法與民法關(guān)系的良機(jī)。為此，在作為特別法的《海商法》的修訂中，一種值得秉持的態(tài)度是：既不否認(rèn)民法典規(guī)范與《海商法》規(guī)范間廣泛存在的一般法與特別法的關(guān)系，《海商法》的修改應(yīng)該保持與民法典的充分協(xié)調(diào)，并在修法與立法的進(jìn)程中無論誰先誰后都必須考慮彼此制度的嵌合；也應(yīng)承認(rèn)海商法是基于航運(yùn)貿(mào)易習(xí)慣而產(chǎn)生的區(qū)別于一般民商事法律的特別法[30]，其基于商法獨(dú)立發(fā)展的歷史淵源，具有不同于民法的實(shí)踐基礎(chǔ)、制度體系和價(jià)值取向，應(yīng)當(dāng)避免造成所有海商法問題應(yīng)當(dāng)遵照民法理念加以理解和解決的誤解，并在《海商法》的體系和規(guī)范設(shè)計(jì)上適當(dāng)?shù)赝黄泼穹ǚ懂?，明確海事慣例優(yōu)先適用于民法典。海商法最終應(yīng)當(dāng)既保持個(gè)性，又能與民商法和諧共處，是海商法立法、司法以及學(xué)理研究和教學(xué)的共同目標(biāo)。[31]

注釋：

① 如1830年的《西班牙商法典》(第三編)、1833年的《葡萄牙商法典》(第三編)、1838年的《荷蘭商法典》(第二編)、1864年的《比利時(shí)商法典》(第二編)、1861 年的《德國(guó)普通商法典》(第五編)、1865年的《意大利商法典》(第二編)等。

② 如王保樹主編：《商法》，北京大學(xué)出版社2014年版；范健主編：《商法》，高等教育出版社2011年版；趙萬一主編：《商法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版。

③ 當(dāng)然，基于英美法系國(guó)家非成文法的法律制度特征，海商法典在英美法系國(guó)家很少見到。對(duì)海商法概念、屬性和內(nèi)容的認(rèn)識(shí)需要從學(xué)者的相關(guān)著作中加以考察。

④ 內(nèi)容包括船舶(包括船舶所有權(quán)、船旗與船籍、船舶識(shí)別、船舶技術(shù)檢驗(yàn)和船舶文件)，船舶與船舶權(quán)利登記，船員、船長(zhǎng)，港口國(guó)監(jiān)督，海事引航員，海上貨物運(yùn)輸合同，海上旅客運(yùn)輸合同，定期租船合同，光船租賃合同，拖航合同，海運(yùn)代理合同，海上保險(xiǎn)合同，共同海損，船舶碰撞損害賠償，船舶油污的損害賠償責(zé)任，海上運(yùn)輸有害有毒物質(zhì)的損害賠償責(zé)任，對(duì)船舶及其他財(cái)產(chǎn)的救助，海事賠償責(zé)任限制，船舶優(yōu)先權(quán)、船舶或建造中船舶的抵押權(quán)，船舶扣押，海事聲明，索賠與訴訟、訴訟時(shí)效以及法律適用。

⑤ 2017年8月21日，寧波海事法院對(duì)寧波市人民檢察院指控被告人艾倫·門多薩·塔布雷(Allan Mendoza Tablate)犯交通肇事罪案做出宣判，這是海事法院歷史上審理的第一個(gè)刑事案件，標(biāo)志著海事刑事案件的管轄改革邁出了實(shí)質(zhì)性的一步。

⑥ 目前該規(guī)定體現(xiàn)于《合同法》第290條：“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)在約定期間或者合理期間內(nèi)將旅客、貨物安全運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)。”

⑦ 在本文中，對(duì)習(xí)慣和慣例的用法不做區(qū)分。

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