高圣平

(中國人民大學民商事法律科學研究中心，北京 100872)

流質(zhì)契約(lexcommissoria)是當事人在擔保物權可得實現(xiàn)之前，約定由擔保物權人不經(jīng)公力救濟程序而直接取得擔保物所有權的約定。由于流質(zhì)契約極易成為債權人借債務人的窘迫需要而壓榨債務人的工具，學說上一直視其為契約自由的例外而否定其效力。①自羅馬法確立禁止流質(zhì)契約制度以來，大陸法系國家(地區(qū))保持著禁止流質(zhì)契約的傳統(tǒng)。[1]P619-620我國《擔保法》第40條、第66條即遵循此傳統(tǒng)，均規(guī)定當事人在合同中不得約定債務履行期屆滿前債權人未受清償時，擔保物的所有權轉為債權人所有。《物權法》立法之初，雖有關于刪去禁止流質(zhì)契約的動議，[2]P385但《物權法》最終仍然保留了禁止流質(zhì)契約的規(guī)定。隨著金融交易市場的發(fā)展，流質(zhì)契約之禁止在一定程度上已成為交易實踐的障礙。近十余年來，解禁流質(zhì)契約的呼聲一直不斷，反對之聲亦有。值此中國民法典物權法編纂工作展開之際，本文擬就流質(zhì)契約的解禁問題展開討論，以求教于同仁。

一、流質(zhì)契約的司法觀察

欲對流質(zhì)契約解禁與否做出妥當?shù)牧⒎ㄟx擇，須首先對司法實踐中所揭示的流質(zhì)契約效力問題進行梳理。本文將對涉及流質(zhì)契約條款的案件進行類型化分析，從以物抵債、回購條款、讓與擔保等三個角度對流質(zhì)契約條款進行整理，借此探究實踐中流質(zhì)契約的“生存狀態(tài)”及發(fā)展趨勢。

(一)以物抵債中的流質(zhì)契約問題

在法律行為的層面，所謂以物抵債，是指當事人之間達成的以他種給付替代原定給付的協(xié)議。大抵可以分為兩種類型：一是僅有以他種給付替代原定給付的合意，尚無債權人受領債務人他種給付的事實，為諾成合同；二是當事人不但達成了以他種給付替代原定給付的合意，而且債權人受領了債務人的他種給付，即為代物清償。[3]實踐中，引起是否違反禁止流質(zhì)契約規(guī)定爭議的多為第一種類型。

在以物抵債協(xié)議能否認定為流質(zhì)契約的問題上，司法實踐中存在兩種態(tài)度：其一，以物抵債協(xié)議構成流質(zhì)契約，應認定為無效。如在“董某某訴毛某某等房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，當事人雙方雖不存在抵押合同或質(zhì)押合同，但雙方直接以房屋抵償債務的約定與《物權法》所禁止的流抵契約的情形相同，且擔保物權人尚不得約定債務人到期不履行債務時擔保物直接歸擔保物權人所有，普通債權人當然也不能與債務人作出類似約定。該案中，法院同時對禁止流質(zhì)契約的原因作出闡釋——“法律作出該項規(guī)定的原因之一是債務人可能因為經(jīng)濟上困難所迫，會自己提供或請求第三人提供高價值的財產(chǎn)擔保價值較小的債權，如果不禁止作上述約定，債權人可能乘人之危獲取暴利，有違民法的公平、等價有償原則。”②其二，以物抵債協(xié)議并非流質(zhì)契約，應認定為有效。如“深圳市怡亞通供應鏈股份有限公司與山東漢泰石油化工股份有限公司、青島繹惠德國際貿(mào)易有限公司倉儲合同糾紛案”(以下簡稱“怡亞通與漢泰、繹惠德倉儲合同糾紛案”)中，法院在肯定以物抵債協(xié)議效力的同時指出：“禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質(zhì)上的不公平。本案合同‘債權人銷售完原合同及本合同約定貨物后或者由雙方協(xié)商后進行結算，在3個工作日內(nèi)多退少補，不足部分仍由債務人承擔’的約定，并非法律上禁止的流押條款……但債權人收取涉案貨物后應履行清算程序，對涉案貨物進行折價或者拍賣、變賣，拍賣、變賣價款如果高于原債權，多余部分應返還給債務人?！雹?/p>

(二)回購協(xié)議中的流質(zhì)契約問題

回購協(xié)議，是指債權人與債務人訂立買賣合同，但并不移轉占有，只約定于一定期限內(nèi)備價回贖，此種合同形式上雖為買賣，實則為原債務設定抵(質(zhì))押權，而回贖期間為清償期間。

司法實踐中，回購協(xié)議的效力分歧在于是否被認定為流質(zhì)契約。若回購協(xié)議被認定為流質(zhì)契約，則被認定為無效，④反之則有效。如在“海南國盛建工集團有限公司與劉益成、洋浦東泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司確認合同無效糾紛案”中，二審法院認為涉案合同無效的理由在于，依據(jù)約定，債務人如在回購期內(nèi)不按期回購房屋，債權人并不能直接獲得涉案商鋪的所有權，而只是依據(jù)房屋買賣合同取得債權，故不屬于流抵條款。⑤而在“蔡金某等訴余某房屋買賣合同糾紛案”中，法院進一步認為：債權人雖然通過“以房抵債”方式，取得房屋產(chǎn)權，但其賦予了債務人的回購權，即債務人通過償還本金及相應利息可重新取得系爭房屋產(chǎn)權，此種情形與流質(zhì)條款并不能等同。債務人可以在雙方約定的期限內(nèi)自行決定是否行使回購權，而債權人則須負擔因市場波動導致房屋價值貶損的風險，故該約定對于雙方均屬公平。此外，債務人所欠的債務及利息與所爭議的房屋的市場價格基本持平。再者，因債務人不能歸還債務，致使房屋歸債權人所有，若認定房屋買賣合同無效，則債權人必將另案起訴債務人歸還債務及利息，不僅對債權人不公平，也會造成司法資源的極大浪費，也違背了法律維護經(jīng)濟活動穩(wěn)定和效率的目的。⑥由此案的裁判理由可知，法院會從流質(zhì)契約適用的實際結果上來判斷是否會造成法律所禁止的不公平現(xiàn)象的發(fā)生，這也是司法裁判對立法目的和現(xiàn)實的反思。

(三)讓與擔保中的流質(zhì)契約問題

司法實踐中，讓與擔保是與流質(zhì)契約沖突最為明顯的制度。讓與擔保，是債務人或第三人為擔保債務的履行，將擔保物的所有權移轉于債權人，債務清償后，擔保物應返還于債務人或第三人；債務不獲清償時，債權人得就該擔保物受償?shù)囊环N擔保形式。[4]P1100否認讓與擔保的合法性者多以違反物權法定原則為由，[5]而與禁止流質(zhì)契約規(guī)定相沖突的是在債務不獲清償時，擔保物的所有權移轉于債權人的約定。

對此條款的效力，司法實踐也存在不同的意見：其一，買賣合同違背禁止流質(zhì)契約的規(guī)定而無效。如“葉阿國、蔡曉申為與劉瑩瑩房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為原被告間的房屋買賣合同本質(zhì)上是原、被告之間在債務履行期屆滿前，變相約定將擔保財產(chǎn)歸被告所有，該約定違反法律規(guī)定，屬于“流質(zhì)契約”，應認定為無效。⑦其二，該條款為流質(zhì)條款而無效，但合同其他部分仍有效。如“胡登科與寧波東來日盛置業(yè)有限公司破產(chǎn)管理人請求確認債務人行為無效糾紛上訴案”中，法院認為，本案中要平衡雙方當事人利益及確保破產(chǎn)債務人的其他債權人的公平受償，關于債務人未按時退回購房款則視為自動放棄解除涉案房屋買賣合同權利的約定實質(zhì)為無效的流質(zhì)條款，但該條款無效不影響該非典型擔保的其他效力，在債務人不按約歸還本息情形下，債權人可以通過拍賣或變賣案涉房屋的方式擔保其債權的實現(xiàn)。⑧其三，該條款非流質(zhì)契約條款而有效。如“貴州中煙工業(yè)有限責任公司與劉國梁所有權確認糾紛案”中，二審法院認為，“流質(zhì)條款是建立在抵押權、質(zhì)權存在的基礎上的，而本案債務人和第三人之間并未設定抵押權和質(zhì)權”，⑨即該案中擔保方式為讓與擔保，而非設定抵押權或質(zhì)押權，《物權法》所規(guī)定的禁止流質(zhì)契約的基礎并不存在，故不應適用流質(zhì)條款而認定買賣合同無效。

(四)司法實踐的發(fā)現(xiàn)

由上述案例整理可以看出，法律禁止流質(zhì)契約的目的是“基于平衡雙方當事人利益的考慮，防止居于優(yōu)勢地位的債權人牟取不當暴利，損害債務人特別是其他債權人的利益”，⑩此已成為司法裁判的共識。禁止流質(zhì)契約在性質(zhì)上屬于(效力性)強制性規(guī)定，自始無效，但擔保物權設定本身的效力并不受影響，僅流質(zhì)契約無效。但司法實踐中，法院并不一定認同流質(zhì)契約會造成有失公平的后果——法院認可的是立法時的假設，但對假設的對象“流質(zhì)契約”在實際中是否會造成立法者所擔憂的不公卻各有所見。例如在“蔡金某等訴余某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，若考慮到市場價格的波動和債權人另案起訴債務人歸還債務及利息下等因素所帶來的成本，就難以得出債權人暴利盤剝債務人的結論。司法續(xù)造之時應直面現(xiàn)實生活中的各種情況，妥善衡量各方的利益關系，以實現(xiàn)個案正義。

裁判實踐的發(fā)展表明，法院對流質(zhì)條款的認定日趨嚴格化。流質(zhì)契約的適用輕則使該條款無效，重則使整個合同無效，有礙于當事人的意思自治和交易效率。在認定流質(zhì)契約時裁判者也多持慎重態(tài)度：其一，從形式上排除流質(zhì)條款的適用。如“貴州中煙工業(yè)有限責任公司與劉國梁所有權確認糾紛案”中，法院認為流質(zhì)條款規(guī)制的是抵押權和質(zhì)押權的設定，并不針對讓與擔保中債務人不清償債務則擔保物所有權歸債權人所有的情形。其二，從實質(zhì)上排除流質(zhì)條款的適用。如“怡亞通與漢泰、繹惠德倉儲合同糾紛案”中，法院認為雙方結算并多退少補的方式并不是流質(zhì)條款，理由是此方式并不會造成不公平的結果。實際上將約定了清算義務的流質(zhì)契約作有效處理。其三，從形式與實質(zhì)兩個方面排除流質(zhì)條款的適用。如“蔡金某等訴余某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為形式上買賣合同賦予了債務人回購權，債務人可以選擇行使回購權已重新取得房屋所有權，與債務人屆期不清償債務即取得擔保物所有權的流質(zhì)契約并不相同；實質(zhì)上債務人可以在雙方約定的期限內(nèi)自行決定是否行使回購權，而債權人則須負擔因市場波動導致房屋價值貶損的風險，故該約定對于雙方均屬公平。法院在本案中不僅僅依據(jù)形式推理來判斷流質(zhì)契約的適用是否會有損公平，更關注實質(zhì)結果上的公平正義，且這種公平正義不獨是對債務人而言，對債權人是否公平正義也是法院裁判時所予以考慮的。

流質(zhì)契約的司法實踐顯示，禁止流質(zhì)契約的規(guī)定已經(jīng)阻礙了金融擔保創(chuàng)新的發(fā)展。一方面，法院認可讓與擔?！胺奖惝斒氯巳谫Y、有利于市場經(jīng)濟的繁榮，應視為當事人在商業(yè)實踐中的創(chuàng)新活動，屬于商業(yè)活力的體現(xiàn)”等優(yōu)點；另一方面，法院又不得不通過各種方式規(guī)避禁止流質(zhì)契約規(guī)定的適用，從而出現(xiàn)了各種解釋歧見。同時，對讓與擔保的肯定見解，與禁止流質(zhì)契約之間，在法體系上并未實現(xiàn)有效貫通，更不無逐漸松動絕對禁止流質(zhì)契約效力的法規(guī)取向。

綜上，僵化的立法和現(xiàn)實的需求之間的斷裂已經(jīng)造成了司法裁判上的分歧，無法形成統(tǒng)一的解釋結論，尚需經(jīng)由立法解決——這也是此次民法典編纂所要面對的現(xiàn)實。

二、流質(zhì)契約解禁的理論之爭

傳統(tǒng)上認為，流質(zhì)契約之禁止旨在保護債務人利益，防止債權人利用債務人的窘迫狀態(tài)，以契約自由之名，逼迫訂立流質(zhì)契約，以期于債務人屆期不能清償債務時，取得價值高于債權額的擔保物所有權。[4]P784對于是否要解禁流質(zhì)契約，學界一直存在肯定說與否定說之爭。

否定說的主要理由在于：

第一，流質(zhì)契約的簽訂是否是出于意思自治實質(zhì)上很難判斷?！暗盅簷嗳伺c抵押人簽訂流押合同，從形式上看好像是自愿，但實質(zhì)上是否自愿，是否沒有脅迫是很難判斷的?！盵2]P385禁止流質(zhì)契約體現(xiàn)了民法的公平原則，有利于保護債務人及其他債權人的利益。[6]一方面，禁止流質(zhì)契約體現(xiàn)了對債務人的公平，使債務人不必應一時急需而以價值較高的擔保實現(xiàn)價值較低的債權，于不能清償債權時失去擔保物的所有權；另一方面，有利于保護債務人的其他債權人，保障擔保物的剩余價值能用來清償其他債權，而非直接歸于享有該特定擔保物權的債權人。[7]P1199

第二，禁止流質(zhì)契約可以使擔保物權的實現(xiàn)方式更加透明和公正?！皣栏駚碚f，禁止流押的主要意義就在于，要求當事人嚴格按照法定程序來實現(xiàn)抵押權，使得整個程序更加公開透明?！盵7]P1200現(xiàn)有制度下，有多種手段可以實現(xiàn)擔保物權，可以滿足低成本實現(xiàn)擔保物權的目標。[6]“抵押權的實現(xiàn)是可以低成本的。當債務人不履行或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押人與抵押權人可以就實現(xiàn)抵押權的方式協(xié)議，抵押財產(chǎn)的價格可以參照當時的市場價格確定，比流押合同依訂立時的抵押財產(chǎn)價格確定更公平合理，也更容易為雙方當事人所接受?！盵2]P386

第三，若允許流質(zhì)契約，則與擔保物權變價求償權之價值權屬性相違背。持此觀點的學者認為，擔保物權是基于物的交換價值而設定的物權，若承認流質(zhì)契約，將使債權人在債務人屆期不能清償債權時而直接取得擔保物的所有權，此與擔保物權的價值權性質(zhì)有違。[8]擔保物未經(jīng)變價程序即預先約定直接移轉于擔保物權人所有，不符合擔保物權先經(jīng)變價程序的本質(zhì)，如此極有可能造成價值失衡，損害債務人利益。

第四，禁止流質(zhì)契約可以有效保護國有資產(chǎn)，防止國有資產(chǎn)流失。目前我國國有經(jīng)濟占主導地位，市場經(jīng)濟活動的主體中國有經(jīng)濟也占據(jù)相當大的比例，以國有財產(chǎn)擔保的情形極為普遍。若賦予流質(zhì)契約法律效力，則只要債務人不能清償債務，則不須經(jīng)任何評估手續(xù)，擔保物的所有權就歸屬于債權人，某些國企領導人利用流質(zhì)契約逃避國有資產(chǎn)的監(jiān)管打開了方便之門，從而造成國有資產(chǎn)的大量流失。因此，有必要否定流質(zhì)契約的法律效力。[9]P454

筆者贊成肯定說，認為應當在民法典物權法編中有限地承認流質(zhì)契約效力，并重申以下觀點：

第一，流質(zhì)契約旨在以當事人約定的方式實現(xiàn)擔保物權，維護主體的自由，體現(xiàn)當事人意思自治之精神，法律不應干涉。[10]P67、[11]在市場交易中，當事人被假定為自身利益的最佳判斷者，有權依自由意志訂立契約，只有在關涉國家利益和社會公共利益時才得對意思自治予以限制。[12]債務人身為理性經(jīng)濟人，是否訂立流質(zhì)契約均是基于對自身利益的判斷而做出，在只涉及雙方當事人利益的情況下，法律應當充分尊重意思自治原則，而不宜直接認定為無效。至于反對者所提出的難以判斷流質(zhì)契約是否出于當事人意思自治的問題，筆者認為，從法制史上考察，羅馬法上禁止流質(zhì)契約是基于當時貧富差距、階層固化的社會情況，為防止債權人利用高利貸盤剝債務人，而由國家法律強制干預經(jīng)濟生活。[13]但隨著工商業(yè)的變遷，債權人與債務人的關系已經(jīng)發(fā)生改變，立法者對債務人進行如此充滿道德色彩的保護實是多慮。同時，真正造成債務人蒙受不利益的，是擔保物價值與擔保債權額之間的失衡。只要能避免這一情形的發(fā)生，即可達到保護債務人的目的，不宜以偏概全地認為流質(zhì)契約均屬無效。此外，如流質(zhì)契約的約定較為公平，或擔保物在擔保物權可得實現(xiàn)時價值大幅下降，由擔保物權人直接取得擔保物所有權以抵償債務，對擔保人并無不利。此際，仍然認定流質(zhì)契約無效，實有法律過度干預當事人私法自治之虞。[14]

第二，流質(zhì)契約與折價協(xié)議雖同為擔保物權私的實行方法的約定，但兩者并不相同，流質(zhì)契約有其存在的獨立價值。所謂折價，是指債務履行期屆滿后或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，擔保物權人與擔保人經(jīng)協(xié)議，由擔保物權人以確定的價格取得抵押物所有權，以清償被擔保的債權。因此，折價是一種事后的協(xié)商，會給交易增加新的成本。[15]更何況，在債務人不履行債務從而發(fā)生糾紛后，對當事人以協(xié)商方式折價實現(xiàn)擔保物權的期待可能性本就不高，債權人往往只能請求人民法院拍賣、變賣擔保財產(chǎn)。但請求人民法院拍賣、變賣擔保物以實現(xiàn)擔保物權成本之高，是反對流質(zhì)契約解禁的學者也無法否認的。因此，以流質(zhì)契約來實現(xiàn)擔保物權所具有的低成本、高效率的制度優(yōu)勢仍是通過折價來實現(xiàn)擔保物權所不能比擬的。允許流質(zhì)契約有利于降低擔保物權實現(xiàn)成本，保證債權人最大限度實現(xiàn)債權。[16]P403、[10]P67從迅捷實現(xiàn)擔保物權、促進市場交易的目的出發(fā)，屬于私力救濟的流質(zhì)契約自然是當事人的上優(yōu)選擇。

第三，就流質(zhì)契約與擔保物權的價值權屬性之間的關系而言，雖然擔保物權是以擔保物的交換價值為基礎而設定的他物權,目的在于確保債權的清償,而不在于取得擔保物的所有權或取得擔保物的使用價值，[15]但“價值權性”是由擔保物權的權能、功能發(fā)展出來的概念，不必將之作為擔保物權立法的指針。[4]P619-621對于價值權的解釋，應置重于使擔保債權優(yōu)先獲得清償?shù)男в谩17]流質(zhì)契約的實行雖在表象上系由擔保物權人取得擔保物的所有權，但其目的自是以該擔保物的所有權抵償擔保債務，使得擔保債務優(yōu)先受償。在強調(diào)流質(zhì)契約實行時擔保物權人的清算義務時尤為如此。擔保物權作為價值權，以支配標的物的交換價值為其實質(zhì)特征，擔保物權之實行亦以清算標的物為其基本方法。典型擔保物權實現(xiàn)方式如此，以流質(zhì)契約實現(xiàn)擔保物權時亦應如此。流質(zhì)契約雖以移轉所有權為其實現(xiàn)形式，但其實現(xiàn)仍應強調(diào)給付均衡，須受清算法理的支配，以免發(fā)生恃強凌弱的情事，從而維護契約正義。[18]此外，流質(zhì)契約是否與價值權屬性相合，與流質(zhì)契約是否有效無關，除了純粹是概念上自我設限之外，也無法說明和證成為何擔保物權可得實現(xiàn)之后可以約定擔保物權人取得擔保物的所有權。[19]

第四，國有資產(chǎn)流失不是流質(zhì)契約的必然后果，保護國有資產(chǎn)也不是禁止流質(zhì)契約的應有之義。在國有資產(chǎn)監(jiān)管不完善的情況下，禁止流質(zhì)契約對國有資產(chǎn)的保護確有一定意義，但流質(zhì)約款并不必然伴隨國有資產(chǎn)的轉移，即使國有資產(chǎn)經(jīng)營管理者旨在通過流質(zhì)條款規(guī)避國有資產(chǎn)的監(jiān)管，也完全可以通過《民法總則》、《合同法》上“惡意串通，損害他人合法利益”或者“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效之規(guī)定加以防范，而不必宣布一切流質(zhì)契約均為無效。[10]P64與此同時，為防止國有資產(chǎn)流失卻造成其他交易主體成本的提高，往往得不償失。[16]P406

至于流質(zhì)契約可能造成不公平的后果，有學者指出，可以借由《合同法》顯失公平規(guī)則請求撤銷。[20]但此種情形下，當事人或承受顯失公平的后果，或撤銷合同使合同自始無效——此對促進市場交易的目的而言顯然不利。更何況，司法實踐中就適用流質(zhì)契約是否構成顯失公平難以判斷，且債務人對該事由應負舉證責任，如若舉證不能，則其變更或撤銷的主張即得不到法院支持，[21]P304也就難以對流質(zhì)契約的弊端進行充分有效的衡平。因此，現(xiàn)行法并未給消除流質(zhì)契約的風險提供有效的制度保障。由此，中國民法典編纂之時尚不能完全承認流質(zhì)契約的效力，在絕對禁止和絕對放開之間應有中間道路可循，即采相對禁止態(tài)度，以清算義務的存在為前提而有限度地承認流質(zhì)契約的效力。就此，有關流質(zhì)契約晚近發(fā)展的比較法經(jīng)驗為我們提供了可資參照的例證。

三、流質(zhì)契約絕對禁止模式松動的比較法觀察

不同于英美法系對流質(zhì)契約的容忍態(tài)度，[1]P620大陸法系主要國家或地區(qū)受羅馬法的影響，大多對流質(zhì)契約采絕對禁止主義。[22]P5574如《德國民法典》《瑞士民法典》《意大利民法典》《荷蘭民法典》等均明確禁止流質(zhì)契約。比較特殊的是日本，其雖對流質(zhì)契約采取否定態(tài)度，但并不禁止流抵契約，“無登記的流抵押的效力，并不可以對抗第三人，對后順位抵押權人、抵押不動產(chǎn)的第三人的關系，根據(jù)拍賣法中的拍賣，只能說是接受優(yōu)先受償?！盵23]P281不過，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，在比較法上禁止流質(zhì)契約已非金科玉律，在部分國家和地區(qū)已出現(xiàn)了松動趨勢。

《法國民法典》沿襲羅馬法的傳統(tǒng)，于原第2078、2088條規(guī)定禁止流質(zhì)契約，但在實務中，法院常常根據(jù)禁止流質(zhì)條款的目的來緩和流質(zhì)條款無效的適用范圍，若此類條款并不危及債務人的利益，則可認定為有效。同時，法國法院判例的傾向是既然法典中沒有禁止流抵契約，禁止流質(zhì)的規(guī)定也不被類推適用到抵押領域。[24]P1022006年擔保法改革后，《法國民法典》明確允許當事人訂立流質(zhì)契約，但為防免流質(zhì)契約之流弊，法國作了謹慎且靈活的處理。首先，立法否定了“直接取得擔保物所有權”的傳統(tǒng)方式，規(guī)定在債務人不能履行債務時，債權人并不能直接取得擔保財產(chǎn)的完全所有權，而只能取得在債務額度內(nèi)的自由處分權和變價權。其次，法律規(guī)定以“歸屬清算”為原則，以“處分清算”為例外，即原則上由擔保物權人取得擔保財產(chǎn)的所有權，但亦不排斥擔保物權人通過處分擔保財產(chǎn)并以變價款優(yōu)先受償。最后，無論是“歸屬清算”還是“處分清算”，都必須對財產(chǎn)價值進行客觀評估，評估可由雙方協(xié)商或者由法院指定的鑒定人進行，如果財產(chǎn)在市場中存在官方牌價或是金錢的，以市場價為準。在被擔保債權得以實現(xiàn)后，除去財產(chǎn)管理和保管而發(fā)生的債務數(shù)額，超過部分的價值應返還給債務人。[1]P621-622,[25]

在2007年我國臺灣地區(qū)修正“民法”物權編擔保物權之前，明令禁止當事人設定流抵契約。為修正流抵契約過于僵化，不利于降低抵押權實現(xiàn)成本的弊病，同時為兼顧抵押人、債務人、債權人各方利益，修正后的我國臺灣地區(qū)“民法”對流抵契約采取“約定自由+清算義務”的模式。其一，流抵契約有效，但僅于當事人間發(fā)生效力，該約定必須經(jīng)過登記才具有物權效力，即得以對抗三人。其二，抵押權人負有清算義務，并不當然取得抵押物的所有權。抵押權人請求抵押人移轉抵押物所有權時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍可請求債務人清償。抵押權人在請求移轉抵押物登記時，若就抵押物價值超過部分的債務未予返還，抵押人可行使同時履行抗辯權，拒絕同意移轉登記。其三，債務未獲清償時，抵押權人取得的為抵押物的所有權移轉請求權，在抵押物所有權移轉于抵押權人之前，抵押人可清償債務以消滅抵押權。[4]P785-786為維系立法體例的一致，我國臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定，流質(zhì)契約準用流抵契約的規(guī)定。這里，動產(chǎn)質(zhì)權與部分權利質(zhì)權不以登記為生效要件，即使是以登記為生效要件的質(zhì)權，在流質(zhì)契約下取得的也非所有權。

《歐洲示范民法典草案》雖然維系大陸法系禁止流質(zhì)契約的既有安排，明定流質(zhì)契約無效，但對此設置了若干例外。對于擔保財產(chǎn)是在公認的市場上以公開的價格進行交易的可替代物，以及當事人事先約定了便于確定合理市場價格的其他方法的，可以承認流質(zhì)契約的效力。同時，該草案賦予了擔保物權人的強制清算義務：擔保物權人也僅有權在以物抵債時公認的或同意的市場價格的范圍內(nèi)，取得擔保財產(chǎn)的所有權；擔保人有權要求返還超過擔保債務的剩余部分，債務人對不足部分仍應承擔清償責任。在程序上，擔保物權人以擔保財產(chǎn)抵償債務時必須履行通知義務，說明未受清償?shù)膿?shù)額和意欲以擔保財產(chǎn)抵償?shù)膫鶆諗?shù)額，方便債務人或擔保人計算，同時要求一定期間內(nèi)該通知未受書面形式的異議。

縱觀上述比較法經(jīng)驗，流質(zhì)契約有效與否，并非法本質(zhì)問題，實系各國不同立法政策選擇的結果，尚難絕對論斷其是非或妥當性。[26]在禁止流質(zhì)契約松綁之后如何平衡債權人、債務人和其他債權人之間的利益關系給我們帶來了諸多有益啟發(fā)。首先，在認可流質(zhì)契約效力的同時，對債權人課以清算義務，強制性地改變當事人之間就擔保權可得實現(xiàn)時直接取得標的物所有權的合意安排，擔保物權人僅在債務額度內(nèi)取得標的物的所有權(處分權和變價權)。這樣，在當事人意思自治的同時，既降低了擔保物權的實行成本，實現(xiàn)了交易效率，又平衡了債權人、債務人、債務人的其他債權人等多方利益。其次，對于以登記作為公示方法的擔保物權，要求當事人在設定擔保物權時對流質(zhì)契約予以登記，否則不能對抗第三人。登記之后，第三人基于對登記簿的信賴，仍可與擔保人進行交易，此屬風險自擔行為，法律不應干涉。通過登記，可使擔保物權的實現(xiàn)達到公正和透明的程序要求。再次，在對擔保物進行清算時，應以請求標的物所有權轉移時的市場價格為標準進行清算，以求公允。最后，賦予擔保人以最后清償權。在債務屆期未獲清償或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形下，依流質(zhì)契約實行擔保物權使擔保物的所有權移轉于債權人之前，擔保人可以清償債務以消滅擔保物權，為擔保人保有擔保物的所有權提供回旋余地。

綜上，立法例和學說上對流質(zhì)契約損及債務人及其他債權人利益，有違公平正義原則的擔憂不無道理，但流質(zhì)契約確實約定了擔保物權的便捷實現(xiàn)方法，且比較法的發(fā)展趨勢表明，在流質(zhì)契約相對禁止主義之下，通過一定的程序控制即可克服流質(zhì)契約的弊端。若以流質(zhì)契約存在本可通過制度設計予以避免的弊端否定流質(zhì)契約存在的價值，無異于因噎廢食，更難以回應現(xiàn)實生活的發(fā)展和需要。

四、流質(zhì)契約相對禁止的具體路徑：清算及登記

以流質(zhì)契約實行擔保物權，可以有效避免“公的實行”方法手續(xù)繁雜、程序冗長的困擾，在一定程度上充分實現(xiàn)了擔保物的價值，防免拍賣擔保物往往低于市價的弊端，有利于促進擔保交易的展開。由此，絕對禁止主義實不足采。但就流質(zhì)契約對債務人及其他債權人保護不周的流弊，在立法上應采取一定方法予以規(guī)制，其主要路徑在于清算和登記。

(一)清算義務

擔保物權的實行方法上有“公的實行”和“私的實行”之分，我國實定法上置重于公的實行，就私的實行僅有協(xié)議實行一種，且該協(xié)議僅限于擔保物權可得實行之后達成方為有效。如此，擔保物權的實行成本居高不下。學界一直呼吁承認和允許擔保物權的私的實行(自力救濟)方法，在兼顧當事人權利及公共利益的范圍內(nèi)，追求明確、簡易及效率化，才能最大限度地實現(xiàn)擔保物的價值。[27]禁止流質(zhì)契約的松綁在一定程度上完備了擔保物權的實現(xiàn)方式，能有效疏解法院執(zhí)行程序的負擔、縮短擔保物權的實行時間，得以促進擔保交易當事人雙贏局面的形成。[28]

擔保物權之設定旨在擔保債權之確實受償，非使擔保物權人因此獲得額外利益，流質(zhì)契約的自由亦應以此為度。[4]P783-784以流質(zhì)契約實行擔保物權之時，擔保物權人直接取得擔保物的所有權，如擔保物的價值超過其擔保債權額，擔保物權人即受有不當利益。此際，擔保物權人就擔保物價值超過擔保債權的部分(清算金)應返還擔保人，此即學理上所稱擔保物權人(即流質(zhì)契約債權人)的“清算義務”。[29]P520借由對擔保物權人課以強制性的清算義務在一定程度上可以防免流質(zhì)契約的流弊。

在承認流質(zhì)契約作為“私的實行”方法的前提之下，歸屬清算自為其應有之義，即由擔保物權人取得擔保財產(chǎn)的所有權的同時，須支付清算金。但并不排斥處分清算，擔保物權人可以在取得擔保物所有權，并通過拍賣、變賣等方式處分擔保物后，才支付清算金。同時，流質(zhì)契約僅為一種擔保物權實行方式，但擔保物權人可以自行選擇實現(xiàn)擔保物權的方式，解釋上擔保物權人自可依流質(zhì)契約請求移轉擔保物的所有權，亦可徑行申請法院拍賣、變賣擔保物并就變價款優(yōu)先受償。

在比較法上，歸屬清算型實行方法可以進一步區(qū)分為當然歸屬清算型和請求歸屬清算型，前者系擔保物權人當然地、確定地取得標的物的所有權，無須先為一定的意思表示，而后者須擔保物權人請求以標的物充當清償后，該標的物才確定地歸屬于擔保物權人。當然歸屬型清算和請求歸屬型清算的區(qū)別決定擔保人在何時可以清償債務從而請求標的物的返還。[23]P573若采當然歸屬清算型的實行方法，則發(fā)生約定的實現(xiàn)擔保物權的事由時，擔保物權人可徑直取得擔保物的所有權，擔保人至此即喪失清償債務從而消滅擔保物權的權利。如此處理，從法益衡量上看對擔保人來說未免失之武斷。而采請求歸屬型的清算方法，則可給予擔保人清償債務以保留標的物所有權的機會，且對擔保物權人并無不利。以流抵契約為例，在擔保債權清償期屆至時，擔保債權若未受清償，抵押權人依流抵契約僅得為抵押物所有權移轉之請求；而抵押物所有權移轉于抵押權人前，抵押權及其擔保債權尚未消滅，債務人或抵押人仍可清償債務以消滅抵押權，從而解除移轉抵押物所有權的義務。[4]P786因此，從公平保護擔保物權人與擔保人利益的角度考慮，在流質(zhì)契約實現(xiàn)時應采請求歸屬型清算方法。

作為以流質(zhì)契約實行擔保物權的清算，是就擔保物的價值與擔保債權余額之間進行評價比較。如此，公平合理地確定擔保物的價值就顯得尤為重要。對此有如下幾點要求：其一，確定擔保物價值的基準時點。在市場經(jīng)濟條件下，可流通物的價格會隨市場變化而頻繁波動，[30]P421在擔保物權實現(xiàn)時擔保物價值也有可能低于設定擔保時擔保債權額，此時反而使擔保物權人遭受不公平的結局。[10]P405-406因此，確立擔保物價值的時間應為擔保物權人請求移轉擔保物所有權之時，擔保物權人應以此為時點計算標的物價格與債務余額的差異。若標的物價格超過擔保債權的部分，應返還擔保人，不足清償擔保債權的，仍可以請求債務人清償。其二，確定擔保物價值的標準。就擔保物已有成熟的公開二手市場的情形之下，以市場價格確定擔保物價值，無須進一步鑒價；若無公開二手市場之情形，由擔保物權人與擔保人事先或事后合意指定的專業(yè)資產(chǎn)評估師進行鑒價。其三，計算擔保物價值時，應扣除相應稅收負擔、前順位抵押權所擔保的債權數(shù)額以及其他應負擔的費用。[31]P522

值得注意的是，此種清算義務應當是法律課以擔保物權人的強制性義務，非由當事人可約定排除。有學者提出，清算義務為任意性義務，可由當事人以特約予以排除，其理由是：清算義務的增訂是為保護債務人的利益，債務人自可放棄這項利益；同時，清算義務只是債權人的義務，債權人是否履行這項義務，不影響流質(zhì)契約成就之效力。[32]筆者認為，這種理解有待商榷。所謂“債權人是否履行這項義務，不影響流質(zhì)契約成就之效力”是指，此項義務為擔保物權人依法應負之義務，若擔保物權人不履行清算義務，則擔保人享有同時履行抗辯權，[4]P786可以拒絕移轉標的物的所有權，自然不影響流質(zhì)契約的效力。流質(zhì)契約的相對禁止主義系以清算義務的存在為前提而有限度地承認流質(zhì)契約的效力，若清算義務可由當事人約定排除，與立法放寬的意旨不合，[33]極有可能架空清算義務的強制性規(guī)定，則法律為平衡當事人利益而規(guī)定清算義務的努力旋即喪失殆盡。

(二)登記

禁止流質(zhì)契約的立法意旨在于保護債務人的利益，防免債務人為一時急迫而蒙受重大不利益。[34]P59、86以流質(zhì)契約實行擔保物權，擔保物權人可不經(jīng)公的實行程序即獲得擔保物的所有權，還可能會對擔保人的其他債權人不利。流質(zhì)契約為物上擔保合同中的條款，承認流質(zhì)契約的效力，究竟置重于當事人之間基于意思自治約定的實質(zhì)擔保目的，還是該約定只是擔保物權效力之變形？若是前者，則須尊重當事人的意志，流質(zhì)契約是否經(jīng)公示于外，并不重要；若是后者，則流質(zhì)契約本質(zhì)上仍屬擔保物權的內(nèi)容，基于我國奉行的物權法定主義和“合意+公示”的物權變動模式，尚須公示始生效力。[33]

筆者以為，流質(zhì)契約系當事人間基于擔保的目的而約定取得所有權的條款，僅依契約外觀即生效力，當事人自應受其約束。僅以流抵契約為例，雖然其在形式上屬于物上擔保合同的條款，但因其所涉擔保物權的實行采取移轉擔保物所有權的方式，并以此與其他擔保物權實行方式相區(qū)別，屬于擔保物權效力之變形，從而并不當然構成擔保物權的內(nèi)容。也就是說，即使擔保物權經(jīng)設定登記，在物權法定原則之下，擔保物權的效力也僅為變價權和優(yōu)先受償權，并不能當然地認為擔保物權人可以取得擔保物所有權而實行擔保物權。由此，即使基于契約自由承認流抵契約的效力，因其在性質(zhì)上為債的關系，也僅在當事人之間發(fā)生債權效力。[4]P785流抵契約以移轉擔保物的所有權實現(xiàn)擔保物權的目的，僅依擔保物權的登記尚無法達致，當事人間關于流抵契約的約定構成擔保物權的內(nèi)容，必以擔保物權的登記為前提。[35]經(jīng)由流抵契約之登記，可使?jié)撛诘慕灰紫鄬θ耸孪攘私饬鞯质马?，以貫徹物權公示效用，維護交易安全。[35]流抵契約之登記不同于抵押權的設定登記，僅有抵押權的設定登記不足以涵蓋流抵契約的登記，但在統(tǒng)一登記的徑路之下，同一擔保物上抵押權的登記和流抵契約的登記記載于同一登記簿，僅在抵押權登記頁上注記或附記流抵契約即可。

至于流抵契約登記的效力，由于我國法上就不動產(chǎn)抵押權采行登記生效模式，未經(jīng)登記者，不僅不能對抗第三人，在擔保當事人之間亦不生效力。如此，即與基于契約自由承認流抵契約在當事人之間發(fā)生效力的法政策有違。我國臺灣地區(qū)就此采取“未經(jīng)登記，不得對抗第三人”的立法態(tài)度，據(jù)此，流抵契約有效性的基礎，?僅依憑契約自由原則，而且囿于登記效力的現(xiàn)況及公益之兼顧，而必須以抵押權的設定為前提，換言之，應同等看待當事人約定的自主意思及抵押權規(guī)定所生之強行法秩序，且互為補充解釋的依據(jù)。[33]這一規(guī)則尚屬周延，可資借鑒。就流抵契約“未經(jīng)登記，不得對抗第三人”，雖有學者提出商榷意見，認為將流質(zhì)契約的物權效力系于當事人是否選擇登記，容易使物權關系陷于不確定狀態(tài)，如欲以登記作為公示方法達到保護交易相對人的利益，似采登記生效主義更為妥當，[36]但登記生效主義使得流抵契約在當事人之間也不生效，過于剛性，應不足采。

依法被定位為具有對抗第三人的效力的登記，通常被稱為“債權物權化”之登記。[37]與動產(chǎn)抵押權等登記對抗效力不同的是，流質(zhì)契約的登記并不屬于物權及其權利變動的登記。[38]僅以附有流抵契約的不動產(chǎn)抵押權為例，登記本屬不動產(chǎn)抵押權的生效要件，既已登記，抵押權人已就特定擔保物取得優(yōu)先受償效力，亦足以對抗第三人，更進一步在不動產(chǎn)登記簿上注記流抵契約，表明抵押權人將以取得該擔保物所有權的方法實行抵押權。兩個登記之間在效力上的區(qū)別主要體現(xiàn)為：其一，抵押人轉讓抵押物時，如僅有抵押權設立登記，當事人之間流抵契約的約定不能對抵押物受讓人主張，抵押權人僅得向抵押物受讓人行使抵押權，就抵押物進行變價，無法取得抵押物的所有權；如有流抵契約的登記，抵押權人即可向抵押物受讓人主張移轉抵押物所有權，抵押權人僅負清算義務，此時，抵押物受讓人僅能代償債務而保有抵押物所有權。其二，抵押人為他人設定負擔(如設定第二順位抵押權)時，如僅有抵押權設立登記，當事人之間流抵契約的約定不能對第二順位抵押權人主張，抵押權人僅得基于其順位主張變價權和優(yōu)先受償權，無法取得抵押物的所有權；如有流抵契約的登記，抵押權人即可向抵押人主張移轉抵押物所有權，且免受第二順位抵押權的約束，抵押權人僅負清算義務，第二順位抵押權僅得就清算金主張優(yōu)先受償。由此可見，這里的“對抗”，是指第三人有妨礙擔保物權人行使流抵權利的行為時，擔保物權人可主張其設定附有流抵契約的擔保物權的效力在先，該行為對其不生優(yōu)先受償效力。[33]

至于動產(chǎn)質(zhì)權的設定不以登記為生效要件，其中流質(zhì)契約也無須登記。在質(zhì)權可得實現(xiàn)之時，質(zhì)物雖由質(zhì)權人占有，但質(zhì)物所有權并不當然由質(zhì)權人取得，[4]P1002尚須質(zhì)權人向出質(zhì)人請求，并可依簡易交付為質(zhì)物所有權的移轉。出質(zhì)人在質(zhì)權人未履行清算義務之前，可行使同時履行抗辯權，拒絕同意移轉質(zhì)物的所有權。[31]P630流質(zhì)契約的其余效力與流抵契約相同。部分不以登記為公示方法的權利質(zhì)權，亦應作同一解釋。

五、結語

流質(zhì)契約的制度優(yōu)勢在于由債權人直接取得擔保物的所有權以清償債務，避免了擔保物權實現(xiàn)時繁瑣的變價程序、降低了擔保物權實行成本。為貫徹民法契約自由之上位原則，消弭學說和實務上對于禁止流質(zhì)契約是否能夠達到真正保護債務人的爭議，立法上應承認流質(zhì)契約的效力。但若完全放開流質(zhì)契約也存在當事人利益失衡的風險，對此可以效仿比較法上的經(jīng)驗，對債權人課以強制性的清算義務，“多退少補”；同時對以登記為公示方法的擔保物權，約定以流質(zhì)契約為實行方法時應采登記對抗主義，即流質(zhì)契約未經(jīng)登記，不得對抗第三人。由此，筆者建議在中國民法典物權法擔保物權編中有限承認流質(zhì)契約的效力，并就具體條文試擬如下：

第一百七十三條之一【流抵契約、流質(zhì)契約的效力】

抵押權人在債務履行期屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時抵押財產(chǎn)歸債權人所有的，非經(jīng)登記，不得對抗第三人。

抵押權人請求抵押人移轉抵押財產(chǎn)所有權之時，抵押財產(chǎn)價值超過擔保債權的部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權的，仍可以請求債務人清償。

抵押人在抵押財產(chǎn)所有權移轉于抵押權人之前，可以清償?shù)盅簷鄵５膫鶛?，以消滅該抵押權?/p>

質(zhì)權人在債務履行期屆滿前，與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權的情形時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有的，準用上述規(guī)定。

簡要立法理由：

第一，為立法簡約，本建議稿建議將分別規(guī)定于抵押權章和質(zhì)權章的流抵契約和流質(zhì)契約合并規(guī)定，置于擔保物權編的一般規(guī)定，并對流質(zhì)契約采取相對禁止主義。流質(zhì)契約只是擔保物權實行方式的約定，意在簡化實行程序、降低實行成本。我國現(xiàn)行法上既已允許在擔保物權可得實現(xiàn)之時以擔保物抵償債務(折價協(xié)議)，自應承認流質(zhì)契約的效力，以達到尊重當事人意思自治的效益。對于在擔保物權可得實現(xiàn)之前達成流質(zhì)契約所可能給擔保人帶來的不利益，可以通過強制性地課予擔保物權人以清算義務加以解決。

第二，本條第1款規(guī)定流抵契約的定義和效力。就流抵契約的界定，《物權法》第186條的表述是“與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有”。但《物權法》就抵押權的實現(xiàn)條件，在“債務人不履行到期債務”之外，增加規(guī)定了“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形”(第195條)。為使本條規(guī)制的對象更為周延，本建議稿于本條第1款完備了流抵契約的概念，將抵押權的兩種實現(xiàn)條件均規(guī)定其中。

就流抵契約的效力，《物權法》第186條采絕對禁止主義，明定當事人之間不得約定流抵契約，“由于該條為禁止性規(guī)定，當事人違反該條規(guī)定而訂立流押合同或流押條款，按照《合同法》第52條第5項的規(guī)定，該流押合同或流押條款無效?！盵39]P777本建議稿改采相對禁止主義。在涉及第三人時，流抵契約的約定是否可得對之主張即生疑問，為使流抵契約取得物權效力，本建議稿仿比較法的成例規(guī)定，流抵契約“非經(jīng)登記，不得對抗第三人”，亦即該流抵契約必須經(jīng)過登記才能成為抵押權內(nèi)容。值得注意的是，本款就第三人的范圍，未加“善意”的限定，以此增加流抵契約效力的確定性，并防免“善意”這一主觀要素判斷上的困難所帶來的商事活動的不確定性。

第三，本條第2款規(guī)定抵押權人的強制清算義務。清算抵押財產(chǎn)價值的強制性規(guī)定旨在平衡當事人之間的利益，防免流抵契約所可能帶來的不利后果，本款將清算義務表述為：“抵押財產(chǎn)價值超過擔保債權的部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權的，仍可以請求債務人清償?！痹诔姓J流質(zhì)契約在當事人之間發(fā)生效力的情形下，在歸屬清算與處分清算之間，本款明確采取歸屬清算立場。在抵押關系存續(xù)期間，抵押財產(chǎn)由抵押人占有、使用，其所有權并不能當然歸屬于抵押權人，在抵押權實行條件成就之時，抵押權人僅取得抵押財產(chǎn)所有權之移轉占有或登記請求權。抵押權人取得抵押財產(chǎn)的所有權，尚待抵押人的配合：抵押財產(chǎn)為動產(chǎn)的，尚需移轉抵押財產(chǎn)的占有；抵押財產(chǎn)屬于不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權利的，尚需辦理抵押財產(chǎn)的移轉登記。如此，在當然歸屬清算和請求歸屬清算兩大模式之間，本款明確采取請求歸屬清算，表述為“抵押權人請求抵押人移轉抵押財產(chǎn)所有權之時”。至于抵押財產(chǎn)價值的估算，應以抵押權人請求移轉抵押財產(chǎn)所有權之時的客觀交易價值為準。值得注意的是，抵押權人在請求移轉抵押財產(chǎn)所有權之時，就抵押財產(chǎn)價值超過擔保債權的部分未予返還抵押人的，抵押人有同時履行抗辯權，但不動產(chǎn)登記機構在受理上述移轉登記之時，對清算義務是否履行并無審查義務。[40]P786

第四，本條第3款規(guī)定擔保債務的最后清償權。在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，擔保債務未獲清償，抵押權人僅取得移轉抵押財產(chǎn)所有權的請求權，在抵押財產(chǎn)的所有權移轉于抵押權人之前，抵押權及其所擔保的債權均未消滅，抵押人仍然可以清償擔保債務以消滅抵押權，據(jù)以免除移轉抵押財產(chǎn)所有權的義務。[40]P786本條第3款對此予以明定，旨在傳達抵押權人不得拒絕受領清償之意。在解釋上，本款“抵押人在抵押財產(chǎn)所有權移轉于抵押權人之前”，應為抵押人移轉動產(chǎn)的占有或當事人共同提出移轉登記申請之前，以維護法律關系的安定性。

第五，本條第4款規(guī)定流質(zhì)契約的準用規(guī)則。就流質(zhì)契約而言，動產(chǎn)質(zhì)權以及部分權利質(zhì)權不以登記為公示方法，其本身并不借助于登記簿予以公示，無法適用上述“未經(jīng)登記，不得對抗第三人”的規(guī)則，但本條第2、3款的規(guī)則自可適用于流質(zhì)契約。因此，本條第4款明定，流質(zhì)契約準用流抵契約的規(guī)定。所謂準用，僅在性質(zhì)許可時才予適用。[36]對于以登記為公示方法的權利質(zhì)權雖可直接適用本條第1款“未經(jīng)登記，不得對抗第三人”的規(guī)則，但權利質(zhì)權人在流質(zhì)契約之下所取得者非為擔保財產(chǎn)的所有權，而是直接取得入質(zhì)權利，仍然準用于本條第1、2、3款的規(guī)定。

注釋：

① 參見高圣平：《動產(chǎn)讓與擔保的立法論》，載《中外法學》2017年第5期。為方便論述，除特別指出外，下文所稱流質(zhì)契約為廣義上的概念，包括流抵契約和狹義的流質(zhì)契約兩種形式。就流抵契約，學說與實務尚有“絕押契約”“流押契約”等稱謂；也有將流抵契約和流質(zhì)契約合稱“流擔保契約”者。特此敘明。

② 浙江省杭州市江干區(qū)人民法院(2012)杭江民初字第79號民事判決書。持同類觀點的案件還有浙江省樂清市人民法院(2013)溫樂民初字第722號民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院(2014)深中法民終字第2173號民事判決書；河南省伊川縣人民法院(2013)伊四民初字第141號民事判決書。

③ 廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2015)深福法民二初字第7615號民事判決書。相似案例還有最高人民法院(2009)民申字第1600號民事判決書；最高人民法院(2011)民提字第344號民事判決書。

④ 相關案件參見重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院(2015)彭法民初字第01217號民事判決書；內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級人民法院(2015)赤商終字第192號民事判決書；山東省青州市人民法院(2014)青法執(zhí)異字第31號執(zhí)行裁定書。

⑤ 參見海南省高級人民法院(2016)瓊民再11號民事判決書。

⑥ 上海市閘北區(qū)人民法院(2012)閘民三(民)初字第1578號民事判決書。

⑦ 參見浙江省瑞安市人民法院(2014)溫瑞民初字第4101號民事判決書。類似案件參見浙江省金華市中級人民法院(2016)浙07民再60號民事判決書；內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市(盟)中級人民法院(2016)內(nèi)08民終1209號民事判決書。

⑧ 參見浙江省寧波市中級人民法院(2014)浙甬商終字第1356號民事判決書。類似觀點請參見江蘇省淮安市淮陰區(qū)(縣)人民法院(2013)淮商初字第0295號民事判決書；黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2015)哈民二民終字第904號民事判決書。

⑨ 貴州省高級人民法院(2016)黔民終144號民事判決書。相似觀點請參見遼寧省沈陽高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2014)沈高開民初字第00003號民事判決書；河北省張家口市橋東區(qū)人民法院(2015)東商初字第276號民事判決書。

⑩ 廣東省珠海市中級人民法院(2016)粵04民終2758號民事裁定書。其余可參見重慶市第一中級人民法院(2016)渝01民終5755號民事判決書；廣東省汕頭市中級人民法院(2016)粵05民終653號民事裁定書。

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