趙澤君　林　洋

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

一、問題提出：“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序適用率低

為解決執(zhí)行案件中大量“僵尸企業(yè)”導(dǎo)致的“執(zhí)行難”困境，[1]P46我國建立了執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的銜接機制，其作為市場主體退出市場的重要一環(huán)，發(fā)揮著重要作用。執(zhí)行程序轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序在司法實踐中早已存在，逐漸形成“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的概念。2007年頒布的《中華人民共和國破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)確立了破產(chǎn)優(yōu)先主義原則，學理已對執(zhí)行與破產(chǎn)程序的關(guān)系進行探討，[2]P108但直到2015 年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)，才從立法上規(guī)定“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序?！睹裨V法解釋》第513至516條四個條文，將“執(zhí)轉(zhuǎn)破”條文化。2017年初，最高法頒布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)審查規(guī)定》)詳細規(guī)定了“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的操作流程，為“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的實踐操作提供依據(jù)。但該規(guī)定頒布三年以來，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的實踐操作并不理想，問題重重。

“執(zhí)行程序是個別執(zhí)行制度；破產(chǎn)程序是概括執(zhí)行制度”，[3]P833[4]P3兩者在多個方面存在差異。[4]P5-6其中，前者為單一價值，后者追求多元價值。[5]P309-316“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序是執(zhí)行程序的終結(jié)，亦是破產(chǎn)程序的開始。其作為啟動破產(chǎn)程序的方式之一，自然要符合破產(chǎn)程序的目的，進而發(fā)揮破產(chǎn)的社會經(jīng)濟功能。一般來講，各國、各地區(qū)的破產(chǎn)法的共同目的是平等保護債權(quán)人和債務(wù)人利益，[6]P7其區(qū)別于僅履行給付內(nèi)容而保護債權(quán)人的執(zhí)行法。因此，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序規(guī)則的立法需考慮破產(chǎn)的經(jīng)濟效果?！皥?zhí)轉(zhuǎn)破”程序作為啟動破產(chǎn)程序的重要一環(huán)，在2015年才正式立法，實踐不過三年。

查閱人大網(wǎng)站中2010至2018年間的最高人民法院院長工作報告可知：2011年、2013年、2016年、2017年審結(jié)破產(chǎn)案件的數(shù)量分別為2531件、1998件、3373件、1.2萬件。查閱2014年度法院工作白皮書得知：①2014年度審結(jié)破產(chǎn)案件為2059件。查閱網(wǎng)站得知2016年審結(jié)破產(chǎn)案件為3602件，相較2015年同比增長60%。②雖然從相關(guān)材料中得到的2016年數(shù)據(jù)稍有差異，但以最高法工作報告中審結(jié)的3373件破產(chǎn)案件為基準，可明確2015年審結(jié)破產(chǎn)案件為2108件。根據(jù)最高法研究室馬劍研究員2014年的研究可知，2003年至2013年期間，破產(chǎn)案件的審結(jié)數(shù)量呈下降趨勢，其中2012年為2100件。[7]P24由此可知，2013年破產(chǎn)案件受理數(shù)量已至最低谷，2014年出現(xiàn)稍微反彈。2015年“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序正式立法，此后審結(jié)的破產(chǎn)案件數(shù)量呈上升趨勢。

從破產(chǎn)案件審結(jié)數(shù)量逐步下降到2013年觸底反彈的現(xiàn)象來看，破產(chǎn)程序的審判實踐大致可分為兩個階段：2013年前的逐步下降階段和2014年后的逐步回升階段。馬劍研究員認為，2013年破產(chǎn)審結(jié)案件數(shù)量下降，主要是由市場主體對《破產(chǎn)法》認知不足、消極退出市場所致。[7]P262014年后的反彈則可歸因于“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的立法。深入分析可知，中央對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控是其內(nèi)在原因，這也是“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序立法的最終目的。但從“僵尸企業(yè)”的整體數(shù)量來看，幾千件的破產(chǎn)審結(jié)案件并沒有達到“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序立法的初衷?！兜谝回斀?jīng)日報》發(fā)文稱：“7月28日，中國人民大學國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院發(fā)布報告稱，目前全國工業(yè)部門中僵尸企業(yè)數(shù)量約占工業(yè)企業(yè)總數(shù)的7.51%。按企業(yè)規(guī)模所作的不完全統(tǒng)計，大型、中型和小型企業(yè)中僵尸企業(yè)數(shù)量分別約為1萬家、5萬家和13萬家”③。僵尸企業(yè)不會自動或通過其他消極方式退出市場，只能通過審判機關(guān)的破產(chǎn)程序來實現(xiàn)。大部分“僵尸企業(yè)”因債臺高筑進入執(zhí)行程序，審判機關(guān)主要通過“執(zhí)轉(zhuǎn)破”路徑啟動破產(chǎn)程序處置“僵尸企業(yè)”。但從破產(chǎn)審結(jié)案件的數(shù)量來看，平均每年僅有幾千件破產(chǎn)審結(jié)案件。盡管“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序已立法近三年，但對擁有幾十萬“僵尸企業(yè)”的中國而言，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序發(fā)揮的作用微乎其微。

二、問題原因：當事人申請主義

許多研究以某個地區(qū)“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的實踐為基礎(chǔ)，引出該程序的立法問題并對《民訴法解釋》相關(guān)條文進行法理和學理上分析，從而指出“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序?qū)嵺`困境的成因。

第一，破產(chǎn)和執(zhí)行程序的選擇偏向確實存在，因為破產(chǎn)程序構(gòu)造遠比執(zhí)行程序復(fù)雜。如有學者指出：相較于執(zhí)行程序，我國破產(chǎn)程序的適用范圍、準入門檻、程序構(gòu)造等多個方面都不具有制度上的優(yōu)勢，立法規(guī)定直接導(dǎo)致本應(yīng)屬于破產(chǎn)程序的案件選擇進入執(zhí)行程序。[8]P14-19實踐中，破產(chǎn)審判工作人員的配置比執(zhí)行工作人員少，這進一步擴大了“大而強的執(zhí)行”與“小而弱的破產(chǎn)”之間的差距。[8]P17破產(chǎn)和執(zhí)行雖在價值定位和程序構(gòu)造上存在差異，但兩者都屬于還債程序，在基本功能方面具有類同性。因破產(chǎn)程序比執(zhí)行程序繁雜和拖延，實踐中能申請執(zhí)行者絕不申請破產(chǎn)便具有了合理的理論基礎(chǔ)。[8]P18-19總之，從程序構(gòu)造方面看，破產(chǎn)程序復(fù)雜性導(dǎo)致的破產(chǎn)和執(zhí)行程序上的選擇偏向確實存在。

第二，在當事人申請主義模式下，當事人基于多方面考慮不會選擇啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。根據(jù)《民訴法解釋》的規(guī)定，申請執(zhí)行的債權(quán)人和債務(wù)人都有權(quán)利申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。債權(quán)人基于經(jīng)濟考慮不會啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，原因有三：1.啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的舉證責任由申請者承擔，這從制度上加重了債權(quán)人的權(quán)利救濟成本。[9]P502.相較于破產(chǎn)分配中的平等分配模式，債權(quán)人肯定會選擇參與分配中的團體優(yōu)先主義模式，從而防止沒有進入執(zhí)行程序的債權(quán)人搭便車。[9]P493.破產(chǎn)程序索債的復(fù)雜性亦是導(dǎo)致債權(quán)人不主動申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的原因。換言之，破產(chǎn)程序復(fù)雜性和破產(chǎn)分配的優(yōu)先性、平等性從本質(zhì)上阻礙了債權(quán)人申請啟動破產(chǎn)程序或啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，破產(chǎn)法理論中的“公共魚塘理論”形象說明了這一點。[9]P49破產(chǎn)程序優(yōu)先于執(zhí)行程序，破產(chǎn)分配追求的平等分配實質(zhì)上對單個索債債權(quán)人并不經(jīng)濟。債務(wù)人基于心理因素和法律責任承擔的考慮，亦不會申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，原因有二：1.因?qū)Α镀飘a(chǎn)法》認知不到位等因素，債務(wù)人將“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動作為企業(yè)經(jīng)營失敗的標志而不申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。[9]P492.債務(wù)人的實質(zhì)清算主體多為公司管理人員，清算代表清算經(jīng)營責任導(dǎo)致管理人員不愿申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。[8]P16-17

第三，執(zhí)行中參與分配與破產(chǎn)分配功能的類似性，直接影響“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的利用。執(zhí)行與破產(chǎn)均具有還債功能，執(zhí)行中的參與分配與破產(chǎn)分配都是應(yīng)對多個當事人的還債程序，具有功能上的等同性。參與分配因沒有必要的清算程序，尤為簡易。因程序的簡易性，法院在發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)情況時，若能采用參與分配處理則不愿另行啟動破產(chǎn)分配程序，這便是參與分配對破產(chǎn)程序的沖擊。[8]P17-18這種沖擊源自我國參與分配的最初立法是為了彌補破產(chǎn)程序立法上的缺失，[10]P104從而使得參與分配具有簡易破產(chǎn)程序的功能。[8]P14雖然最高法基于參與分配的替代性功能設(shè)計出了《民訴法解釋》516條，試圖以倒逼機制禁止參與分配適用于債務(wù)人為企業(yè)法人的情況，[11]P1363-1364但這種機制所起作用微乎其微，實踐中執(zhí)行的雙方當事人大可私下達成參與分配的共識，[12]P192-193防止未參與執(zhí)行程序的債權(quán)人參與分配進而維護自身利益。

三、解決思路：職權(quán)主義模式必然性的證成

相應(yīng)的對策圍繞前述“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序?qū)嵺`困境的成因展開。觀察已有研究可知，學理研究者和實務(wù)工作者所提出的解決困境的對策主要是從導(dǎo)致“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序?qū)嵺`困境的三個成因展開。但整體分析相應(yīng)對策可發(fā)現(xiàn)，解決“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序使用率低這一問題是一項紛繁復(fù)雜的工程。這項工程不僅牽涉到立法，更牽涉到實踐中破產(chǎn)審判權(quán)的配置。有學者指出我國用執(zhí)行程序解決破產(chǎn)案件，建議我國重新定位執(zhí)行與破產(chǎn)制度之間的關(guān)系。[8]P14-20近年來實務(wù)部門對破產(chǎn)審判工作的重視在一定程度上緩解了這一矛盾，即“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的立法使得2014年后破產(chǎn)審結(jié)案件在一定幅度內(nèi)得到了提升。這種回升與最高法起草的《民訴法解釋》513條的初衷一致，[11]P1350-1352利于解決當事人通過執(zhí)行程序解決破產(chǎn)案件的問題。但破產(chǎn)案件審結(jié)數(shù)量的回升并未真正解決幾十萬“僵尸企業(yè)”退出市場的問題，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序?qū)嵺`困境仍然存在，《民訴法解釋》中“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序規(guī)則本身存在問題。

(一)解決困境的兩種思路

《民訴法解釋》中第513條屬于典型的當事人申請主義的“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動模式。④據(jù)上文分析，《民訴法解釋》513條是“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序適用困境的成因。學理研究者和實務(wù)工作者就該問題都曾提出過建議，但側(cè)重點存在差異。這種差異在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動模式的完善以及參與分配制度完善上皆有體現(xiàn)：前者是以職權(quán)主義為主和以職權(quán)主義為輔的差異，后者是重構(gòu)參與分配與維持參與分配的差異?；诓煌牟町?，提出了不同的對策。除少數(shù)觀點仍然堅持當事人申請主義模式，[13]P110-111[14]P996-999其他大部分觀點均堅持執(zhí)行法院的職權(quán)應(yīng)該在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中發(fā)揮更大的作用。觀點可歸為兩類：一是重構(gòu)破產(chǎn)程序參與分配制度，特殊情況下輔之以執(zhí)行法院采取有限的職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。[12]P193-194第二種是不考慮重構(gòu)參與分配的問題，[16]P107主張建立所有“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序都由執(zhí)行法院依職權(quán)啟動模式。[9]P52-53

其中，少數(shù)觀點仍然主張堅持現(xiàn)有立法的啟動模式，主張以擴張申請主體范圍、加重申請主體的法律責任、改革參與分配等配套激勵措施，[15]P142-146實現(xiàn)解決“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序?qū)嵺`困境這一目的。這種觀點與輔助職權(quán)主義曾在2017年起草《執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)審查規(guī)定》時出現(xiàn)過爭執(zhí)，但最高法為保持與《民訴法解釋》513條內(nèi)容的一致性，并沒有采取輔助職權(quán)主義的觀點。[11]P1363-1364誠如上文，在當事人申請主義模式下，任何一方當事人在執(zhí)行效率優(yōu)于破產(chǎn)效率、參與分配比破產(chǎn)分配簡易的大背景下，即便附加再多的激勵措施都無法激勵當事人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。換言之，基于對當事人申請主義模式固有缺陷的考慮，采用職權(quán)主義才是解決困境的途徑。[9]P52-55在我國“大執(zhí)行、小破產(chǎn)”的狀況下，申請主義模式固有的缺陷無法克服，采用職權(quán)主義不失為解決“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序?qū)嵺`困境的良方。但現(xiàn)有建議中存在兩種對策：一種是維持當事人申請主義的主體地位，輔之以職權(quán)主義。一種是完全采取職權(quán)主義模式。

(二)輔助職權(quán)主義與職權(quán)主義的區(qū)分

在維持當事人申請主義的主體地位的基礎(chǔ)上，主張“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動采取輔助職權(quán)主義。該主張進一步完善《民訴法解釋》第513條的內(nèi)容。觀點主要內(nèi)容包括維持當事人申請主義模式的主體地位、明確當事人可不申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的特定事由以及可由執(zhí)行法院職權(quán)決定啟動破產(chǎn)程序或直接進行破產(chǎn)宣告。⑤其中，為了維護破產(chǎn)程序的私益屬性而堅持當事人申請主義模式觀點的人主張參與分配不適用于企業(yè)法人或限制適用于企業(yè)法人。[5]P325-337基于我國參與分配的立法緣起于2007年以前的破產(chǎn)程序缺乏，[10]P104甚至有觀點主張以破產(chǎn)分配的平等原則重構(gòu)我國的參與分配原則，以替代個人破產(chǎn)程序的立法。[10]P105-106該類觀點主要從三個角度進行界定：一是類比世界各個國家和地區(qū)的破產(chǎn)程序啟動模式，設(shè)計我國的破產(chǎn)程序啟動模式，即申請主義為主，職權(quán)主義為輔。[6]P160-170二是以破產(chǎn)程序中公平分配的視野設(shè)計參與分配規(guī)則，主張廢除參與分配的團體優(yōu)先主義或清償順序，主張采取平等主義重構(gòu)參與分配的方式。觀點中最典型的理念便是將參與分配之立法與破產(chǎn)程序之立法相結(jié)合，主張一般破產(chǎn)主義的國家采取優(yōu)先主義設(shè)計參與分配的方式，而主張有限破產(chǎn)主義的國家采取平等主義設(shè)計參與分配的方式。[5]P326-337[17]P80-81三是在職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的事由上，采取與破產(chǎn)法一致的標準，即采用企業(yè)法人無實質(zhì)履行能力，而非不能支付債務(wù)。

“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序采取職權(quán)主義的觀點認為，完全采取當事人申請主義不符合“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的構(gòu)造。《民訴法解釋》513條應(yīng)改為執(zhí)行法院若發(fā)現(xiàn)具有破產(chǎn)原因的企業(yè)法人無履行能力或沒有支付能力，則應(yīng)由執(zhí)行法院依職權(quán)決定啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序或直接依職權(quán)宣告破產(chǎn)。該觀點還包括職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的事由以《破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)事由為主，同樣包括執(zhí)行法院職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中需賦予當事人申請異議的權(quán)利等內(nèi)容。[9]P52-53該觀點建立在破產(chǎn)程序中破產(chǎn)分配具有公益屬性，參與分配的功能無法代替破產(chǎn)分配的基礎(chǔ)之上，[9]P51其中，破產(chǎn)分配在適用上應(yīng)具有優(yōu)先性和排他性。甚至有學者在完善參與分配制度的研究中主張執(zhí)行和破產(chǎn)對接中不應(yīng)該利用參與分配代替破產(chǎn)分配，因為兩者在適用條件、分配方式、程序構(gòu)造等方面具有很大差異。[16]P107職權(quán)主義也可從三個角度界定：一是“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動模式的設(shè)計，并不是建立在類比世界各個國家和地區(qū)破產(chǎn)程序啟動模式的基礎(chǔ)上，而是由其自身的特殊性決定的。二是不主張廢除參與分配的團體優(yōu)先主義或清償順序，更不主張采取平等主義重構(gòu)參與分配的方式。觀點中最典型的理念是參與分配與破產(chǎn)分配在適用條件、分配方式和程序構(gòu)造方面的不同，導(dǎo)致兩者無實質(zhì)上的聯(lián)系，即便有部分功能類同，參與分配也無法實質(zhì)代替破產(chǎn)分配。三是在職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的事由上，非采取與破產(chǎn)法完全一致的標準。換言之，其事由不僅包括無履行能力，也包括故意支付不能的情況。

前述第三點的差異源于前兩點差異，因為職權(quán)主義下“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動事由需要根據(jù)破產(chǎn)原因的立法規(guī)定確定，即企業(yè)法人有無履行能力。[4]P31其中支付不能則是參與分配的適用條件，即財產(chǎn)不足以清償所有債務(wù)，并不構(gòu)成實質(zhì)的破產(chǎn)原因。也就是說，出現(xiàn)破產(chǎn)原因時必然適用參與分配，但出現(xiàn)參與分配并不必然是由于破產(chǎn)。因職權(quán)主義下“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動事由適用范圍廣泛，則需采取破產(chǎn)原因中的“支付不能”來表述。因輔助職權(quán)主義下“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動事由適用范圍狹窄，需采取破產(chǎn)原因中“無履行能力”來表述。換言之，兩種觀點分歧體現(xiàn)在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序與一般破產(chǎn)程序的關(guān)系定位以及參與分配與破產(chǎn)分配的觀點定位方面。這種基礎(chǔ)關(guān)系定位的差異，導(dǎo)致多種觀點的出現(xiàn)。選擇何種模式，還有待前述兩點分析后再行選擇。

(三)職權(quán)主義選擇的合理性論證

第一，從程序公益性角度來看，選擇職權(quán)主義具有內(nèi)在合理性。與民事訴訟模式中的職權(quán)主義和當事人主義分類一樣，職權(quán)主義和當事人申請主義的核心區(qū)別在于破產(chǎn)程序啟動的決定權(quán)歸屬，當事人申請主義歸屬當事人，職權(quán)主義歸屬法院。從歷史發(fā)展的角度觀察，破產(chǎn)程序從有罪破產(chǎn)到私權(quán)事宜的認知轉(zhuǎn)化，使職權(quán)主義逐步轉(zhuǎn)為申請主義。[18]P8職權(quán)主義僅作為一種例外性質(zhì)的立法，為部分國家和地區(qū)所承認。[6]P169-170然而這種轉(zhuǎn)變并沒有改變職權(quán)主義對應(yīng)公益、當事人申請主義代表私益的屬性。換言之，現(xiàn)代職權(quán)主義例外性質(zhì)的立法例，只有具備公益屬性，才具有法理上的正當性。最典型的例證便是有學者主張對涉眾案件中的“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序采取職權(quán)干預(yù)，職權(quán)干預(yù)的基礎(chǔ)在于團體利益具有一定的公益屬性。[19]P137-146“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序畢竟不同于破產(chǎn)程序，應(yīng)該將其定位為一種特殊的破產(chǎn)程序啟動方式。該種特殊性還需結(jié)合破產(chǎn)程序?qū)Α皥?zhí)轉(zhuǎn)破”程序的定性進行分析。一般來講，比較法上關(guān)于破產(chǎn)程序的本質(zhì)有四個基本的學說爭議，即非訟事件說、特殊程序說、中間說和訴訟事件說。[6]P11-12按照一般訴訟法理可知，非訟事件說和特殊程序說皆因具有一定的公益性而采取職權(quán)探知主義，訴訟事件說基于私益屬性而采取當事人主義。一般來講，破產(chǎn)程序并非單純的非訟事件，亦非單純的訴訟事件，而是兼具兩種特性的特殊程序。[4]P7當然從比較法角度看，大部分國家和地區(qū)的破產(chǎn)程序并不處理實質(zhì)性的民事爭議，只是處理無實質(zhì)爭議的民事糾紛。[4]P7從這點來講，破產(chǎn)程序中因存在清算、重整和和解等子程序，自然存在一定對抗的私權(quán)屬性。但實質(zhì)性爭議必須通過民事訴訟解決，破產(chǎn)程序因具有公益屬性，范圍本就廣泛。因此，破產(chǎn)程序并非單純的私益程序，亦非單純的公益程序，而是公私益混合的程序類型。此種公私益混合屬性，為執(zhí)行法院依據(jù)職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序提供了法理上的正當性。在破產(chǎn)程序公私混合的屬性定位下，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序作為啟動破產(chǎn)程序的一種方式，具有自己的特殊性。這種特殊性主要體現(xiàn)在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中，其直接后果是中止執(zhí)行程序，即《民訴法解釋》513條中執(zhí)行法院裁定中止執(zhí)行。即是說，因破產(chǎn)程序優(yōu)先于執(zhí)行程序適用，“魚塘理論”為解釋破產(chǎn)程序的排他性提供了正當基礎(chǔ)。程序中的分配方式由參與分配變?yōu)槠飘a(chǎn)分配，其他相應(yīng)的內(nèi)容亦隨之變化。按照程序法理，程序中止等事項屬于典型的程序事項，基于禁止程序恣意原則而需法官對程序的推進采用職權(quán)調(diào)查，即執(zhí)行程序模式上的職權(quán)進行主義的基本要求。從此種法理邏輯來看，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的后果因關(guān)系到執(zhí)行程序是否中止，應(yīng)該由執(zhí)行法院依據(jù)職權(quán)調(diào)查，因而具有程序公益性特征。換言之，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的結(jié)果因涉及執(zhí)行程序中止等程序性事項而具有公益性。相對一般申請啟動破產(chǎn)程序的情況而言，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序在破產(chǎn)程序的公私益混合屬性上更具有程序公益特性。即是說，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序不同于因啟動破產(chǎn)程序而直接中止的執(zhí)行程序，在執(zhí)行程序中發(fā)現(xiàn)的破產(chǎn)原因，應(yīng)該由執(zhí)行法院依職權(quán)調(diào)查相關(guān)執(zhí)行程序的中止事項是否存在。因此，此種職權(quán)調(diào)查就是對“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動模式采取職權(quán)主義最基礎(chǔ)的論證，其直接關(guān)涉到執(zhí)行程序是否進行、執(zhí)行保全措施是否恰當?shù)葓?zhí)行程序性事項。

第二，參與分配與破產(chǎn)分配無法相互替代，輔助職權(quán)主義合理根基中的《民訴法解釋》第516條這一倒逼機制并不合理。由上文可知，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動之職權(quán)主義與輔助職權(quán)主義的區(qū)分在于：前者不需要重構(gòu)參與分配制度或不適用于企業(yè)法人從而倒逼當事人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序；[9]P51輔助職權(quán)主義因需維持當事人申請主義的主體地位，需要參與分配制度倒逼當事人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，因而需重構(gòu)參與分配，即限制參與分配方式適用于企業(yè)法人或以破產(chǎn)分配重構(gòu)參與分配。[5]P325-329換言之，職權(quán)主義下《民訴法解釋》516條存在的作用并不大，而輔助職權(quán)主義因維持當事人申請主義的主體地位，需要發(fā)揮516條的倒逼作用。⑥這種區(qū)分的基礎(chǔ)在于參與分配與破產(chǎn)分配如何定位，兩者的功能能否相互代替。職權(quán)主義認為兩者互不相干，不能相互代替。輔助職權(quán)主義認為兩者相互配合，可相互代替。但仔細分析破產(chǎn)分配和參與分配的發(fā)展歷史、功能定位、程序構(gòu)造以及我國參與分配的歷史沿革等因素，可以發(fā)現(xiàn)職權(quán)主義觀點下對參與分配的定位是正確的。

首先，從歷史發(fā)展的角度看，參與分配與破產(chǎn)分配不具有實質(zhì)上的牽連關(guān)系。雖然學界上介紹破產(chǎn)程序的歷史可追溯到古羅馬法債的平等主義，[4]P16-17但古羅馬之債的平等主義僅是現(xiàn)代破產(chǎn)程序的啟蒙而非開端，真正意義的破產(chǎn)程序起源于中世紀歐洲各國的商人破產(chǎn)制度。[6]P18-19也就是說，從歷史發(fā)展的角度分析，參與分配和破產(chǎn)分配并沒有任何實質(zhì)聯(lián)系，兩者承載著不同的立法目的，呈現(xiàn)出不同的發(fā)展歷程，因此二者不可相提并論。雖然有學者曾指出，現(xiàn)今參與分配之立法例與破產(chǎn)分配呈現(xiàn)出一定的聯(lián)系，即一般破產(chǎn)主義國家采取優(yōu)先主義的參與分配方式，而商人破產(chǎn)主義國家采取平等主義的參與分配方式。⑦但前述聯(lián)系只是一種巧合，因為觀察日本破產(chǎn)和執(zhí)行立法可發(fā)現(xiàn)，日本舊的《民事訴訟法》采取平等主義，[3]P830，而日本破產(chǎn)程序卻一直采取一般破產(chǎn)主義。[20]P43-46同時，因為破產(chǎn)分配比參與分配更加注重公平原則的實現(xiàn)，其屬于債務(wù)人存在的最后一次法律上的平等分配，而參與分配則不然，從后續(xù)上仍存在再次參與分配的可能。即是說，參與分配有著更多效率價值的追求，而破產(chǎn)分配則只是追求公平價值。因此，不能斷定參與分配與破產(chǎn)分配具有直接關(guān)系。參與分配的三種學說中的團體平等主義亦是對此結(jié)論的論證，從而突破單純平等主義或優(yōu)先主義。[3]P831

其次，從功能定位的角度看，不宜以破產(chǎn)分配重構(gòu)參與分配或限制參與分配適用于企業(yè)法人。執(zhí)行和破產(chǎn)都是一種還債程序，前者僅具有單一價值，后者具有多元價值。[5]P309-316因此，破產(chǎn)又稱為概括執(zhí)行，而執(zhí)行僅為個別執(zhí)行。[3]P833破產(chǎn)程序的作用在于在債務(wù)人無履行能力時，平等保護各個債權(quán)人的權(quán)益，并不強制要求該債權(quán)人進入破產(chǎn)程序。執(zhí)行程序僅是保護債權(quán)人權(quán)益的一種手段，即便出現(xiàn)支付不能，也僅對申請進入執(zhí)行程序的債權(quán)人進行分配，并非債務(wù)人的所有債權(quán)人都能參與分配。若以破產(chǎn)分配為依據(jù)重構(gòu)參與分配，實質(zhì)就是混淆破產(chǎn)與執(zhí)行的功能，將執(zhí)行作為破產(chǎn)的替代性程序。那么，執(zhí)行追求的效率價值則需讓位于公平原則，無形之中增加了債權(quán)人權(quán)利救濟的成本。若強制貫徹實施《民訴法解釋》516條，不僅在比較法上無依據(jù)，而且更容易架空參與分配制度。具體而言，在本屬于參與分配的情形中，某一主要債權(quán)人申請破產(chǎn)未遂，則優(yōu)先申報債權(quán)的債權(quán)人可基于團體平等主義不適用而獲得優(yōu)先受償。這種優(yōu)先受償不僅侵害了其他后進入的債權(quán)人獲得平等保護的權(quán)利，更破壞了參與分配中團體優(yōu)先主義的立法根基。

最后，從程序構(gòu)造上講，參與分配相較于破產(chǎn)分配有許多不同，包括啟動條件、程序效力等方面。[21]P73-81其中最關(guān)鍵的區(qū)別是參與分配缺乏清算程序，因為清算程序不是單純的私益償債程序，而是具有一定公益性的償債程序，因此需要考量破產(chǎn)主體所有債權(quán)人的利益，包括未進入執(zhí)行程序的債權(quán)人。該公益性體現(xiàn)在為使全體債權(quán)人利益最大化而行使撤銷權(quán)等保全破產(chǎn)主體財產(chǎn)的措施上。反觀參與分配，則沒有類似的財產(chǎn)保全措施。程序結(jié)構(gòu)的差異是功能定位不同的直接反映，而我國參與分配的立法始終將其作為破產(chǎn)程序的替代物。[10]P104-105如果說在《破產(chǎn)法》出臺前，因缺乏清算程序不得已采用執(zhí)行程序中的參與分配替代破產(chǎn)分配，那么在《破產(chǎn)法》出臺且建立了清算程序后，仍然主張以參與分配代替破產(chǎn)分配，則屬于典型的頑固不化的守舊做法。[10]P106-107參與分配缺乏必要的清算程序，僅具有私益屬性，其分配程序與破產(chǎn)程序公私益混合的屬性定位不符。

本文主張采取職權(quán)主義模式啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。其實早在2012年修改民訴法時，最高法就曾向人大提議建立“(職權(quán))移送破產(chǎn)”制度，但遭到了拒絕。[11]P1363-1364此中的“移送破產(chǎn)”就是采職權(quán)主義模式啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。在起草《執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)審查規(guī)定》時，輔助職權(quán)主義也曾被提出，但為了維持《民訴法解釋》513條的正統(tǒng)性，輔助職權(quán)主義未被采納。[11]P1363-1364

四、解決方案：職權(quán)主義下職權(quán)移送主義選擇的證成

基于“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的特殊性，要解決“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的實踐困境，職權(quán)主義模式是未來立法完善的必然趨勢。但在已有職權(quán)主義下，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動方案的設(shè)計有兩種選擇：一種是由執(zhí)行法院管轄，在符合破產(chǎn)條件時直接依職權(quán)宣告破產(chǎn)。一種是由債務(wù)人所在地法院管轄，由執(zhí)行法院進行職權(quán)移送。[22]⑧前者可稱為職權(quán)宣告破產(chǎn)主義，后者可稱為職權(quán)移送審查主義。有的學者直接適用破產(chǎn)理論中職權(quán)主義與申請主義的區(qū)分，直接借鑒職權(quán)宣告主義作為我國職權(quán)主義“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動方案設(shè)計的基礎(chǔ)。[5]P329-337此種觀點實質(zhì)上未考慮“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序相對于破產(chǎn)程序的特殊性，即前者僅是后者的一種啟動方式，因此直接類比破產(chǎn)程序啟動模式的區(qū)分并不科學。破產(chǎn)程序啟動中的職權(quán)主義和申請主義是根據(jù)破產(chǎn)程序啟動決定權(quán)歸屬來確定，前者以破產(chǎn)法院職權(quán)宣告破產(chǎn)為內(nèi)容，后者以破產(chǎn)法院審查當事人的破產(chǎn)申請為原則。[6]P160-169而“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序作為破產(chǎn)程序啟動的一種特殊方式，若由執(zhí)行法院直接決定破產(chǎn)，則屬于職權(quán)宣告主義的立法例，若執(zhí)行法院依職權(quán)移送給有管轄權(quán)的破產(chǎn)法院管轄，則屬于申請主義的立法例。換言之，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中的“職權(quán)”指的是執(zhí)行法院的職權(quán)配置，而“職權(quán)宣告主義”中的職權(quán)是從破產(chǎn)法院角度描述權(quán)力配置，兩者的角度不同，不能混淆使用。

第一個差別體現(xiàn)在破產(chǎn)程序的啟動模式上?！皥?zhí)轉(zhuǎn)破”程序之職權(quán)宣告主義屬于破產(chǎn)程序啟動的職權(quán)主義模式，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序之職權(quán)移送主義屬于破產(chǎn)程序啟動的申請主義模式。職權(quán)宣告主義和職權(quán)移送主義是“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序職權(quán)主義啟動模式下兩種不同的方案，其中職權(quán)配置的對象是執(zhí)行法院。按照破產(chǎn)啟動理論中職權(quán)主義和當事人申請主義的區(qū)分理論，職權(quán)宣告主義與破產(chǎn)程序中的職權(quán)主義相對應(yīng)，而職權(quán)移送主義與破產(chǎn)程序啟動中的申請主義相對應(yīng)。特別之處在于一般職權(quán)移送主義與各個國家、各地區(qū)破產(chǎn)立法例中的當事人申請不同，它屬于執(zhí)行法院申請。基于程序事項調(diào)查的公益性，執(zhí)行法院采取職權(quán)啟動模式，這與當事人基于私益而申請破產(chǎn)程序有差異。但職權(quán)移送主義與有些國家和地區(qū)的檢察院等公權(quán)力機關(guān)申請法院啟動破產(chǎn)程序的立法例的實質(zhì)相同?！坝?967年公司法規(guī)定貿(mào)易部、官方接管人享有申請權(quán)；意大利1942年破產(chǎn)法規(guī)定：檢察官享有申請權(quán)；荷蘭破產(chǎn)法規(guī)定，當破產(chǎn)案件涉及公共利益時，檢察機關(guān)可以提出破產(chǎn)申請”[4]P45。職權(quán)移送主義模式因涉及公益性事項，因此在執(zhí)行程序中需賦予執(zhí)行法院一定的申請權(quán)。這種職權(quán)配置都是針對破產(chǎn)法院以外的主體，而非對破產(chǎn)法院進行職權(quán)配置。而“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動模式中的職權(quán)宣告主義與破產(chǎn)啟動模式中的職權(quán)宣告主義相同，都是對破產(chǎn)法院職權(quán)的描述。只不過在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序之職權(quán)宣告主義下，執(zhí)行法院和破產(chǎn)法院融為了一體。相同的立法例可以參見臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”第60條，[4]P44類似的立法例還有《日本民法典》第70條。[5]P329-335

第二個差別體現(xiàn)在管轄和審判主體上。職權(quán)宣告主義不追求專業(yè)的破產(chǎn)審判主體，僅將破產(chǎn)案件作為普通審判而非專業(yè)審判而以普通管轄而非專屬管轄處理。職權(quán)移送主義追求專業(yè)破產(chǎn)審判主體，將破產(chǎn)案件移送到具有專門審判資質(zhì)的破產(chǎn)法院予以專業(yè)審判，以專屬管轄而非普通管轄處理。一般來講，實行一般破產(chǎn)主義的國家追求普通管轄而非專門管轄，而實行商人破產(chǎn)主義的國家追求專門審判，屬專門管轄。[4]P52日本采普通管轄而與一般破產(chǎn)主義相稱，[18]P170法院依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序，并不另行移送破產(chǎn)案件于特定法院審理。而法國屬于商人破產(chǎn)主義，檢察院必須將案件移送至破產(chǎn)法院審理。[4]P52因此，專門管轄的職權(quán)移送主義在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中無法將執(zhí)行法院和破產(chǎn)法院合為一體，職權(quán)宣告主義則可以將執(zhí)行法院與破產(chǎn)法院融為一體。

第三個差別體現(xiàn)在程序設(shè)計上。職權(quán)宣告主義下，執(zhí)行法院發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)原因即可啟動破產(chǎn)程序直接宣告破產(chǎn)。而職權(quán)移送主義下，執(zhí)行法院發(fā)現(xiàn)存在破產(chǎn)原因的情況，將案件移送至破產(chǎn)法院進行審查后再決定是否宣告破產(chǎn)。因此，職權(quán)移送主義多一個移送程序。這一移送程序的設(shè)置，使得職權(quán)移送主義復(fù)雜于職權(quán)宣告主義，立法還需要對此種移送進行具體的程序設(shè)計。

2012年修改民訴法時，最高人民法院就曾提出“移送破產(chǎn)”的建議，因與《破產(chǎn)法》中破產(chǎn)程序啟動之申請主義不符而被人大法工委駁回。[11]P1363相關(guān)立法建議設(shè)計有類比臺灣地區(qū)《破產(chǎn)法》第60條之操作，[11]P1363-1364該種“移送破產(chǎn)”應(yīng)該屬于職權(quán)宣告主義。后在《執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)審查規(guī)定》的起草過程中，曾有建議提出建立輔助職權(quán)主義，由執(zhí)行法院依職權(quán)決定是否將案件移送至破產(chǎn)法院申請破產(chǎn)。[11]P1363-13364在學理探討上，亦有學者基于程序近便原則，主張我國采取職權(quán)宣告主義。[9]P52-53[22]那么，未來建構(gòu)“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動方案，究竟采用職權(quán)宣告主義還是職權(quán)移送主義，還需從我國現(xiàn)有立法、破產(chǎn)程序定性等方面考量。

第一，《民訴法解釋》513條中“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的移送方案決定應(yīng)采職權(quán)移送主義。分析我國《民訴法解釋》513條的規(guī)定可知，執(zhí)行法院在征求當事人同意后應(yīng)該將案件交由被執(zhí)行人所在地法院管轄。據(jù)此，我國現(xiàn)行立法采取的是移送模式，而非宣告模式。即便職權(quán)宣告主義的程序要比職權(quán)移送主義簡化，但這種簡化的優(yōu)勢在現(xiàn)有《民訴法解釋》的基礎(chǔ)上并不明顯。因此，從維持現(xiàn)今立法規(guī)定的角度看，職權(quán)移送主義比職權(quán)宣告主義更接近現(xiàn)行立法，因而在今后的立法修改中不需要作較大變動

第二，破產(chǎn)程序的公私益混合屬性決定其采用專屬管轄，進而采用職權(quán)移送主義。據(jù)上文可知，破產(chǎn)程序本身的定位是一種特殊程序，其不同于訴訟程序，也不同于非訟程序。從域外破產(chǎn)管轄事項中的很多專屬管轄的立法例可知，破產(chǎn)程序包含公益屬性的內(nèi)容以及破產(chǎn)程序中很多職權(quán)探知事項。[6]P78根據(jù)《破產(chǎn)法》第3條地域管轄的規(guī)定，學理上通常認為其具有專屬管轄的屬性，[4]P52-53其既不同于當事人自由合意，亦不能作為應(yīng)訴管轄和協(xié)議管轄的客體。根據(jù)通行的訴訟理論，關(guān)聯(lián)性管轄權(quán)的取得不能違背專屬管轄，最典型例子便是合并管轄不能違反專屬管轄的規(guī)定。職權(quán)宣告主義下執(zhí)行法院本不應(yīng)該作為破產(chǎn)法院審理破產(chǎn)案件，但基于破產(chǎn)程序啟動的原因發(fā)生在執(zhí)行程序中而取得管轄權(quán)。在將破產(chǎn)管轄視為專屬管轄的我國，執(zhí)行法院無法取得破產(chǎn)管轄權(quán)，除非根據(jù)《破產(chǎn)法》第3條確定的規(guī)定：破產(chǎn)法院與專屬法院屬同一法院。換言之，在將破產(chǎn)之地域管轄視為專屬管轄的我國，執(zhí)行移送主義具有生存的空間。即便有學者認為執(zhí)行法院的程序具有近便優(yōu)勢，[9]P53這一切皆不能突破專屬管轄規(guī)則的剛性特征。更何況實務(wù)中，大多數(shù)被執(zhí)行人所在地法院就是被執(zhí)行人注冊地法院，即破產(chǎn)法院和執(zhí)行法院依據(jù)的執(zhí)行管轄規(guī)則和破產(chǎn)管轄規(guī)則本就合一。前述觀點中的執(zhí)行法院具有的近便優(yōu)勢，大多是能夠發(fā)揮出來的。退一步講，即便不將破產(chǎn)地域管轄作為專屬管轄，仍可由執(zhí)行法院審理破產(chǎn)案件?；凇皥?zhí)轉(zhuǎn)破”程序取得破產(chǎn)案件的管轄權(quán)，會使債權(quán)人利用執(zhí)行管轄規(guī)則取代破產(chǎn)管轄規(guī)則，從而將破產(chǎn)管轄制度束之高閣。因此，從管轄角度看，職權(quán)移送主義成為啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的必選方案。

第三，職權(quán)移送主義更利于實現(xiàn)破產(chǎn)審判專業(yè)化。自“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序立法以來，實務(wù)部門設(shè)置的專門性破產(chǎn)審判機構(gòu)越來越多，最典型的便是最高法設(shè)立的清算與破產(chǎn)審判庭。理論界的專家也呼吁建立專門的破產(chǎn)審判法院，這與破產(chǎn)審判功能認知的強化、破產(chǎn)隊伍的配備相呼應(yīng)。破產(chǎn)因其專業(yè)性，不同于一般的民事訴訟，設(shè)立專業(yè)化的破產(chǎn)審判機構(gòu)也與審判專業(yè)化的大趨勢相符。在這種背景下，如果采取職權(quán)宣告主義，由執(zhí)行法院審理破產(chǎn)案件，則與破產(chǎn)審判發(fā)展的大趨勢相背離。而職權(quán)移送主義與大趨勢相符。因此，從審判專業(yè)化的趨勢來看，我國也應(yīng)該選擇職權(quán)移送主義。

五、立法完善：職權(quán)移送模式下“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動規(guī)則的重塑

以現(xiàn)有《民訴法解釋》513至515條為基礎(chǔ)，廢除516條中所謂的倒逼功能。將513條改為執(zhí)行法院依職權(quán)啟動和依當事人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，并在執(zhí)行法院依職權(quán)決定啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中賦予執(zhí)行債權(quán)人和債務(wù)人一定的異議權(quán)，以保障當事人基本的程序權(quán)利。[9]P53

(一)“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動主體

現(xiàn)有《民訴法解釋》僅規(guī)定征求當事人意見而啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的規(guī)則，申請執(zhí)行程序所取得利益要遠大于申請破產(chǎn)程序所得的利益導(dǎo)致“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的適用率低。職權(quán)啟動模式下執(zhí)行法院依職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，就是應(yīng)對當事人基于自身利益衡量不同意啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的措施。但本文并不主張廢除依當事人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的規(guī)則。執(zhí)行法院在收到當事人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序后，只要符合相關(guān)條件，執(zhí)行法院便可直接裁定中止本案的執(zhí)行程序。

在設(shè)置執(zhí)行法院依職權(quán)啟動的“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序規(guī)則后，隨之而來的問題便是其與依當事人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序發(fā)生沖突時該如何處理。從形式邏輯上分析，當事人申請啟動和執(zhí)行法院職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序具有四種相互交叉的情形：一是當事人一方或雙方認為應(yīng)該啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，執(zhí)行法院同時依據(jù)職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。二是當事人一方或雙方認為應(yīng)該啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，執(zhí)行法院依據(jù)職權(quán)認為不應(yīng)該啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。三是無論執(zhí)行法院還是任一方當事人，皆沒有主張啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的情況。四是任一方當事人都認為不應(yīng)該啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，執(zhí)行法院卻依職權(quán)認為應(yīng)該啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。前述沖突主要是指第二和第四種情況，第一種情況當然是執(zhí)行法院職權(quán)直接裁定終止本案的執(zhí)行程序，第三種情況則是繼續(xù)本案執(zhí)行程序。在第二和第四種“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動中主張發(fā)生沖突時，解決辦法就是無論執(zhí)行法院還是任何一方當事人主張啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，只要滿足“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動條件，執(zhí)行法院皆應(yīng)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。因此，完善《民訴法解釋》中的“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序規(guī)則時，需要同時設(shè)置前述沖突的解決辦法。

同時，《民訴法解釋》第516條規(guī)定當事人不同意啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序時，本案執(zhí)行程序不采用參與分配中的團體平等主義的分配模式，而是按照多個執(zhí)行債權(quán)人申請執(zhí)行或保全的先后順序進行清償，以逼迫后順位的普通當事人申請破產(chǎn)程序。換言之，《民訴法解釋》第516條的立法本質(zhì)是改變參與分配規(guī)則倒逼后順位的執(zhí)行債權(quán)人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。[11]P1363-1364上文已經(jīng)明確指出，該種立法初衷實屬本末倒置，混淆了執(zhí)行程序中參與分配與破產(chǎn)程序中破產(chǎn)分配的實質(zhì)差異。此外，試圖改變參與分配的規(guī)則進而強迫后順位的執(zhí)行債權(quán)人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，必須以存在后順位的普通債權(quán)人為前提。如果本案執(zhí)行程序中僅存在一個執(zhí)行債權(quán)人，則《民訴法解釋》第516條設(shè)計初衷的倒逼機制則沒有作用的空間。同時，《民訴法解釋》第516條規(guī)定破產(chǎn)法院不予受理“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的案件時，執(zhí)行法院亦需改變參與分配規(guī)則。如果說該條文對當事人的倒逼功能在一定程度上具有正當性，那么條文中改變參與分配規(guī)則倒逼破產(chǎn)法院受理執(zhí)行法院啟動的“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，則不具有任何正當性。因為破產(chǎn)法院是否受理破產(chǎn)案件，與該案件是否經(jīng)過執(zhí)行程序并無關(guān)系。結(jié)合上文對第516條的探討，本文主張保留第514和515條，而第516條應(yīng)該全部廢除。

(二)“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動條件

“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序是執(zhí)行法院將執(zhí)行案件移送至破產(chǎn)法院，進而將案件轉(zhuǎn)為破產(chǎn)案件的程序，因此，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動條件與受理破產(chǎn)案件的條件相同，即需達到《破產(chǎn)法》第2條關(guān)于破產(chǎn)原因的規(guī)定。根據(jù)《民訴法解釋》第513條的規(guī)定，現(xiàn)行“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動條件有二：一是債務(wù)人存在《破產(chǎn)法》第2條第1款中規(guī)定的破產(chǎn)原因；二是執(zhí)行法院需要經(jīng)過任何一方當事人的同意。本文主張“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序存在當事人申請啟動和執(zhí)行法院職權(quán)啟動兩種啟動途徑，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動條件也僅剩下債務(wù)人存在《破產(chǎn)法》第2條第1款中的破產(chǎn)原因。但此時存在兩方面的問題：一是《破產(chǎn)法》第2條第2款中的破產(chǎn)原因是否能作為“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動條件；二是在當事人申請啟動和執(zhí)行法院職權(quán)啟動兩種情況下，是否統(tǒng)一適用前述的啟動要件？

就《破產(chǎn)法》第2條第2款中的破產(chǎn)原因能否作為“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動條件這一問題，從《民訴法解釋》第513條相關(guān)立法背景資料來看，特別是最高人民法院組織撰寫的《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》系列叢書中就該問題并沒有給出明確答案。[11]P1349-13512017年最高法頒布的《執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)審查規(guī)定》第3條亦排除了《破產(chǎn)法》第2條第2款在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中的適用?！镀飘a(chǎn)法》第2條第2款規(guī)定的破產(chǎn)原因?qū)儆谄飘a(chǎn)重整的原因，《民訴法解釋》第513條明確將其排除在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序適用條件之外，從該條文及相關(guān)規(guī)定的立法邏輯來看，破產(chǎn)重整并不屬于“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序后續(xù)銜接破產(chǎn)程序的類型，只有破產(chǎn)和解程序和破產(chǎn)分配程序才屬于“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序后續(xù)銜接的破產(chǎn)程序類型。但從《破產(chǎn)法》及其司法解釋來看，相關(guān)規(guī)則并未區(qū)別對待破產(chǎn)重整、破產(chǎn)分配和破產(chǎn)和解，更不存在因破產(chǎn)案件的來源而對執(zhí)行程序中破產(chǎn)重整區(qū)別對待。因此，此種形式推斷結(jié)論站不住腳。從破產(chǎn)理論看，大陸法系國家采取概括主義的破產(chǎn)原因立法模式，通常以資不抵債、停止支付和不能清償?shù)雀拍罱缍ㄆ飘a(chǎn)原因。[4]P35各個國家破產(chǎn)程序中的程序類型稍有不同，但相關(guān)破產(chǎn)原因并沒有分別規(guī)定，而是適用統(tǒng)一概括性的規(guī)定。我國《破產(chǎn)法》為了保護市場主體的穩(wěn)定性，將破產(chǎn)重整的破產(chǎn)原因單獨進行規(guī)定，但這種立法并不能說明破產(chǎn)重整程序不屬于破產(chǎn)程序的組成。相反，破產(chǎn)重整本身是破產(chǎn)程序的重要組成部分，沒有理由將其排除在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序后續(xù)銜接的破產(chǎn)程序類型之外。因此，本文認為《民訴法解釋》第513條及相關(guān)規(guī)定屬于立法失誤，本文主張《破產(chǎn)法》第2條第2款中的破產(chǎn)原因，亦應(yīng)該作為“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動條件的組成部分。

就當事人申請啟動和執(zhí)行法院職權(quán)啟動是否統(tǒng)一適用同一啟動要件這一問題，需要分兩步分析：第一，分析“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的設(shè)置基準。第二，分析兩種“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動方式的差異是否對啟動條件的設(shè)置有影響。就設(shè)置基準而言，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序是執(zhí)行法院將執(zhí)行案件移送至破產(chǎn)法院，從而將其轉(zhuǎn)為破產(chǎn)案件的程序，因此，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動條件的設(shè)置基準就是破產(chǎn)案件的受理條件，即債務(wù)人存在破產(chǎn)原因。就是否統(tǒng)一設(shè)置啟動條件而言，兩種“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動方式的差異主要體現(xiàn)在啟動主體不同：一個是當事人；一個是執(zhí)行法院。根據(jù)上文可知，職權(quán)啟動模式的 “執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序具有內(nèi)在的合理性，執(zhí)行法院依職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的最終目的是將被執(zhí)行人存在破產(chǎn)原因的執(zhí)行案件轉(zhuǎn)為破產(chǎn)案件，進而進入破產(chǎn)程序。即是說，職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動條件要以破產(chǎn)案件的受理條件為基準，即債務(wù)人存在《破產(chǎn)法》第2條規(guī)定的破產(chǎn)原因。然而，從當事人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的設(shè)置目的來看，當事人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序是為了保障破產(chǎn)案件當事人的申請權(quán)。因此，當事人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的條件應(yīng)該與當事人申請啟動破產(chǎn)程序的條件相一致，而不能根據(jù)破產(chǎn)案件的受理條件來確定，否則會侵害破產(chǎn)案件當事人的申請權(quán)。

根據(jù)《破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，我國不存在破產(chǎn)宣告制度，[23]P101第2條既是當事人申請啟動程序的條件，也是破產(chǎn)案件受理的條件。但是從破產(chǎn)理論的主流觀點來看，當事人申請啟動破產(chǎn)程序的條件與破產(chǎn)案件受理的條件并不等同，因為啟動破產(chǎn)程序需要存在破產(chǎn)原因。但當事人申請啟動破產(chǎn)程序，特別是債權(quán)人申請啟動破產(chǎn)程序時，因其本身并不掌握債務(wù)人的財產(chǎn)狀況，想要證明債務(wù)人存在破產(chǎn)原因非常困難。從域外規(guī)則來看，各國破產(chǎn)法為了保障債權(quán)人的破產(chǎn)程序申請權(quán)，皆允許法院利用法律推定的方式減輕當事人申請啟動破產(chǎn)程序的證明責任。[4]P32因此，學理上的主流觀點皆認為在破產(chǎn)案件的受理條件之外，還存在單獨的債權(quán)人申請啟動破產(chǎn)程序的條件。[24]P116-117司法解釋層面上，最高法2002年頒布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款，可視為債權(quán)人申請破產(chǎn)程序條件的簡化規(guī)定。雖然2007實施《破產(chǎn)法》后，前述司法解釋被廢除，但2011年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定(一)》第6條明確了債權(quán)人申請啟動破產(chǎn)程序的條件是“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且債務(wù)人未提出異議或異議不成立”。因此，當事人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的條件需要分兩種情況討論：一是執(zhí)行債權(quán)人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的條件與債權(quán)人申請啟動破產(chǎn)程序的條件相同，即“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且債務(wù)人未提出異議或異議不成立”。二是執(zhí)行法院依職權(quán)和債務(wù)人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序條件與債務(wù)人申請啟動破產(chǎn)程序條件相同，即債務(wù)人存在《破產(chǎn)法》第2條中的破產(chǎn)原因。[4]P33

(三)職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中的職權(quán)調(diào)查

職權(quán)移送主義模式下的“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序需要執(zhí)行法院依據(jù)職權(quán)去發(fā)現(xiàn)債務(wù)人是否存在破產(chǎn)原因，按照通行訴訟法理，該種發(fā)現(xiàn)的過程便是法院職權(quán)探知的過程。具體來講，需要執(zhí)行法院依據(jù)執(zhí)行程序中債務(wù)人的實際情況進行必要的調(diào)查，調(diào)查權(quán)的權(quán)限為何及如何調(diào)查等問題皆需要探討。就調(diào)查權(quán)限來看，執(zhí)行法院需要依據(jù)職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動要件來界定，即根據(jù)《破產(chǎn)法》第2條規(guī)定中的破產(chǎn)原因界定執(zhí)行法院相關(guān)的調(diào)查權(quán)限。換言之，《破產(chǎn)法》規(guī)定了幾種破產(chǎn)原因是否存在，皆需要執(zhí)行法院依據(jù)職權(quán)調(diào)查。就調(diào)查方面來看，似乎并不宜作硬性的規(guī)定。無論家事訴訟還是非訟事件中的職權(quán)探知立法規(guī)定皆僅是作概括性規(guī)定，至于法院如何進行職權(quán)探知都沒有規(guī)定固定的調(diào)查方式。因此，在將來“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的規(guī)定進行完善時，本文主張就執(zhí)行法院職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中的調(diào)查權(quán)僅根據(jù)《破產(chǎn)法》第2條中的破產(chǎn)原因做概括規(guī)定，不宜對具體職權(quán)調(diào)查方法進行硬性規(guī)定。

(四)職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中的當事人救濟

職權(quán)移送主義下“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動實質(zhì)是替代了當事人的破產(chǎn)程序申請權(quán)的形式，雖上文已然論述了其本身具有的合理性，但在依職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序之中，仍需對當事人享有的申請權(quán)利進行保障。此時，當事人享有的申請權(quán)因“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序依職權(quán)啟動而無法行使，只能轉(zhuǎn)化為當事人對執(zhí)行法院依職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的異議權(quán)。該異議權(quán)行使是向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，執(zhí)行異議后果有二：一是執(zhí)行法院中止依職權(quán)啟動的“執(zhí)轉(zhuǎn)破程序”；二是執(zhí)行異議被執(zhí)行法院駁回。就執(zhí)行異議駁回的結(jié)果，當事人可向執(zhí)行法院的上級法院提出執(zhí)行復(fù)議，執(zhí)行復(fù)議不宜中止啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。

(五)“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序與當事人申請破產(chǎn)的協(xié)調(diào)

依據(jù)《民訴法解釋》第513條起草的立法背景介紹可知，無論執(zhí)行法院依職權(quán)啟動還是當事人申請啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，皆不影響當事人直接向具有破產(chǎn)案件管轄權(quán)的法院申請啟動破產(chǎn)程序。[11]P1352-1353但問題是 “執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序與當事人申請啟動破產(chǎn)程序存在沖突時，相關(guān)沖突如何協(xié)調(diào)？從形式邏輯上分析，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序是否啟動與當事人申請破產(chǎn)程序存在四種交叉情況：一是執(zhí)行法院啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，當事人也向具有破產(chǎn)管轄權(quán)的法院申請啟動破產(chǎn)程序。二是執(zhí)行法院啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，當事人沒有申請啟動破產(chǎn)程序。三是執(zhí)行法院沒有啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，當事人向具有破產(chǎn)管轄權(quán)的法院申請啟動破產(chǎn)程序。四是執(zhí)行法院沒有啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，當事人也不申請啟動破產(chǎn)程序。其中，第一和第四種情況并不存在沖突的問題，第二和第三種情況存在沖突。

注釋：

①詳見http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-13842.html，(訪問于2017年8月20日)。

②詳見http://news.cctv.com/2017/02/26/ARTIzj8jQs7zfbhNuVdXExL1170226.shtml，(訪問于2017年8月20日)。

③詳見http://www.chinairn.com/news/20160729/143814331-2.shtml，(訪問于2017年8月20日)。

④有研究者將《民訴法解釋》第513條解讀為“半職權(quán)主義”，有的實務(wù)工作者將513條解讀成為“輔助職權(quán)主義”。本文認為這是一種法條誤讀，從第513條內(nèi)容分析可知，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序以當事人同意申請為前提條件，仍屬于申請主義模式。主流觀點亦是如此解讀(曹守曄、楊悅：《執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的銜接與協(xié)調(diào)”，載《人民司法(應(yīng)用版)》2015年21期，第23頁；李帥：“論執(zhí)行案件中法院職權(quán)主義破產(chǎn)啟動程序的構(gòu)建》，載《法律適用》2015年第11期，第48頁等)，從起草者觀點也應(yīng)該如此解讀，即起草者最初直接采取(職權(quán))移送破產(chǎn)制度，后因與《破產(chǎn)法》之當事人申請主義相悖而被人大法工委給駁回(沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第1363到1364頁)。即便當事人同意的后果是執(zhí)行法院職權(quán)移送，但這與執(zhí)行法院自行決定移送仍有區(qū)分，不能稱為“半/輔助職權(quán)主義”模式，至多是具有職權(quán)色彩的申請主義(參見徐陽光：《執(zhí)行與破產(chǎn)之功能界分與制度銜接》)。

⑤目前來看，到底是由執(zhí)行法院啟動破產(chǎn)程序，還是執(zhí)行法院之外的破產(chǎn)法院啟動破產(chǎn)程序，存在兩種方案的爭議。詳見張守國、程立：《破產(chǎn)程序與執(zhí)行程序的博弈與雙贏》，載《人民法院報》2012年6月20日第8版。

⑥關(guān)于《民訴法解釋》516條的倒逼作用，可參見趙晉山、葛洪濤：《<民事訴訟法>司法解釋執(zhí)行程序若干問題解讀》，載《法律適用》2015年第4期，及沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第1363到1364頁。

⑦臺灣地區(qū)的論述參見賴來焜：《強制執(zhí)行法各論》，臺北：元照出版公司2008年版，第837到838頁；大陸地區(qū)論述參見童兆洪、章青山：《破產(chǎn)與執(zhí)行 : 功能定位與制度調(diào)諧》，載《訴訟法論叢》第10卷，第326到337頁及張冬云、申海恩：《破產(chǎn)制度之債務(wù)執(zhí)行基礎(chǔ)分析》，載《社會科學研究》2003年第1期，第80到81頁。

⑧起草《執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)審查規(guī)定》時，對“執(zhí)轉(zhuǎn)破”案件的審查也有類似爭議，詳見王富博：《關(guān)于<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見>的解讀》。