劉孔中 張浩然

前 言

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，最高人民法院自20世紀(jì)80年以來開始受理知識產(chǎn)權(quán)案件，最初分別由不同審判庭審理知識產(chǎn)權(quán)案件，1995年起，成立知識產(chǎn)權(quán)審判庭，集中審理知識產(chǎn)權(quán)案件。2009年起，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭除受理民事案件外，進(jìn)一步將專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)案件納入審理范圍。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭的職能包括三方面：1.審理知識產(chǎn)權(quán)和競爭民事案件、專利商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)行政授權(quán)確權(quán)案件的一審、二審，審判監(jiān)督案件以及下級人民法院就知識產(chǎn)權(quán)爭議的請示、復(fù)議案件；2.負(fù)責(zé)對全國知識產(chǎn)權(quán)審判工作和壟斷案件的審判工作調(diào)研、指導(dǎo)和監(jiān)督；3.負(fù)責(zé)貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。①參見http://zscq.court.gov.cn/zscqt/201004/t20100412_3940.html，最后訪問日期：2018年3月20日。實踐中，最高人民法院表達(dá)知識產(chǎn)權(quán)法見解的形式靈活多樣，但其作成方式、目的、效力的異同目前缺乏系統(tǒng)性的整理，學(xué)界也缺乏對最高人民法院在知識產(chǎn)權(quán)法貢獻(xiàn)的整體評價。本文對1982年知識產(chǎn)權(quán)立法以來最高人民法院的知識產(chǎn)權(quán)裁判、個案答復(fù)、司法解釋等涉及的知識產(chǎn)權(quán)見解進(jìn)行了檢索、分析，歸納最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)見解的表現(xiàn)形式、效力，對其解釋、續(xù)造知識產(chǎn)權(quán)法的貢獻(xiàn)進(jìn)行評價，對其待商榷見解進(jìn)行評析，最后反思其見解的作成方式，以期為深化知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革、發(fā)揮司法保護(hù)的主導(dǎo)作用提供指引。

一、最高人民法院見解的體現(xiàn)形式

最高人民法院有多種方式表達(dá)其知識產(chǎn)權(quán)法見解，根據(jù)效力和作成方式可以歸納為五種類型：個案裁判、司法解釋（狹義）、篩選公布指標(biāo)案例、個案答復(fù)和其他司法文書（包括解釋性質(zhì)文書、與不相隸屬的機關(guān)間商洽工作及詢問答復(fù)的函件、最高人民法院會議紀(jì)要、領(lǐng)導(dǎo)講話等）。

（一）個案裁判

針對上訴或申請再審的知識產(chǎn)權(quán)案件，最高人民法院可針對個案作成判決書、調(diào)解書和裁定書，②雖然根據(jù)《民事訴訟法》第154條規(guī)定，裁定主要適用于不予受理、管轄權(quán)異議、保全和先予執(zhí)行、準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴等程序性事項，但最高人民法院在大量的裁定書中表達(dá)了對于法律適用的實質(zhì)性見解，并且裁定書中的諸多觀點也被列為指導(dǎo)性案例、公報案例等經(jīng)典案例，例如柏萬清訴成都難尋物品營銷服務(wù)中心等侵害實用新型專利權(quán)糾紛案（最高人民法院（2012）民申字第1544號民事裁定書）被列為第55號指導(dǎo)性案例，因此裁定書在司法實踐中具有重要參照性意義。在其中表達(dá)個案見解。本文共檢索和分析2874件知識產(chǎn)權(quán)案件，③本文以網(wǎng)上文獻(xiàn)檢索為主，在中國裁判文書網(wǎng)、中國知識產(chǎn)權(quán)裁判文書網(wǎng)、北大法寶數(shù)據(jù)庫、無訟案例數(shù)據(jù)庫檢索，截至最后檢索日期2018年1月1日。由于2010年11月21日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕48號）才規(guī)定“人民法院的生效裁判文書可以在互聯(lián)網(wǎng)公布”，直到2013年11月21日最高人民法院《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》（法釋〔2013〕26號），方正式要求“人民法院的生效裁判文書應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)公布”，因此網(wǎng)上查詢到的案例自1995年開始，主要集中在2008年以后。本文進(jìn)一步檢索最高人民法院公開的紙質(zhì)文獻(xiàn)作為補充，主要包括：1.《最高人民法院公報》（1985年第1期—2017年第6期），2.《人民法院案例選》（第1—96輯），3.《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考》（第1—10卷），4.《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告》（2008年—2016年），5.《民事審判指導(dǎo)與參考》（第1—69輯），6.《最高人民法院司法觀點集成（知識產(chǎn)權(quán)卷）》。其中，從1984年專利法頒布至今，可查詢專利案件1362件，其中民事案件965件，判決89件，裁定871件，調(diào)解書5件，案例主要集中在2008年以后；2000年專利法第二次修改規(guī)定，專利申請人或宣告無效請求人對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，可以向人民法院起訴，使得專利復(fù)審委員會復(fù)審和無效決定納入司法裁判的范圍，共檢索行政案件397件，判決50件，裁定347件，檢索到案件集中在2005年以后；無刑事案件。自1982年商標(biāo)法頒布以來共查詢到商標(biāo)案件966件，其中民事案件483件，判決41件，裁定437件，調(diào)解書5件，檢索到案件主要集中在2000年以后；2001年商標(biāo)法第二次修改增加當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會的裁定不服的，可以向人民法院起訴，使得商標(biāo)行政確權(quán)裁決成為司法審查的對象，共檢索行政案件583件，判決118件，裁定465件，主要是2007年以后案件；無刑事案件。自1990年著作權(quán)法頒布以來共查詢到著作權(quán)案件546件，其中民事案件545件，判決33件，裁定511件，調(diào)解書1件；檢索到案件主要集中在2007年以后；行政裁定書1件，無刑事案件。

（二）司法解釋（狹義）

“司法解釋” 有廣義和狹義之分，廣義的司法解釋缺乏嚴(yán)格的界定，幾乎包括最高法院作出的各種司法檔。狹義的司法解釋限于最高法院依據(jù)法律授權(quán)，對于審判工作中就具體適用法律問題所作的一般性、規(guī)范性的解釋，以解決法律沖突、填補立法空白、通過解釋使法律更適應(yīng)社會發(fā)展的需要，④胡巖：《司法解釋的前生后世》，載《政法論壇》2015年第3期。其法源為《人民法院組織法》⑤《人民法院組織法》第32條規(guī)定，最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋（此規(guī)定在1979年《人民法院組織法》即出現(xiàn)，經(jīng)1983、1986及2006年修訂均無變化，2006年修訂時序號變?yōu)榈?2條）。及《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》⑥1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第1條規(guī)定，凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或者作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會進(jìn)行解釋或者用法令加以規(guī)定，第2條前段規(guī)定，凡屬法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。。最高人民法院專門頒布《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》對于司法解釋的起草、頒布、效力等問題作出程序性規(guī)定。根據(jù)人民法院組織法及全國人大的授權(quán)規(guī)定，只有狹義的司法解釋具有嚴(yán)格意義的法律效力，因此本文在此僅探討根據(jù)人民法院組織法和全國人大常委會授權(quán)制定的狹義的司法解釋。根據(jù)《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，最高人民法院就審判工作中的具體法律問題制定司法解釋，具有法律效力，可以作為人民法院裁判依據(jù)在司法文書中進(jìn)行援引。從類型上，司法解釋分為“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”四種，其制定過程歷經(jīng)立項、起草、報送、討論、發(fā)布、施行與備案等階段。截至目前，最高人民法院頒布知識產(chǎn)權(quán)的司法解釋共23件，現(xiàn)行有效的18件，其中，涉及知識產(chǎn)權(quán)綜合規(guī)定3件，專利4件，商標(biāo)7件，著作權(quán)3件，域名1件，植物新品種1件。

（三）篩選公布的指標(biāo)案例

自1985年起，最高人民法院發(fā)布公報案例，最早開展了通過案例指導(dǎo)審判實踐的嘗試。此后，最高人民法院又頒布了指導(dǎo)性案例、《年度報告》典型案例、10大知識產(chǎn)權(quán)案件、10大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件和50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例，旨在形成不同效力等級的指標(biāo)案例體系，⑦最高人民法院發(fā)布的《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)綱要》指出，最高人民法院發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例、公報案例、最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭發(fā)布的典型案例、最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)研究（北京）基地發(fā)布的案例以及最高人民法院司法案例研究院發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)典型案例要形成科學(xué)合理的案例群……構(gòu)建指導(dǎo)性案例和參考性案例并存的案例體系，實現(xiàn)各種案例嚴(yán)格規(guī)范生成和不斷編纂更新替代的互動機制。指導(dǎo)司法審判實踐。

1.公報案例

最高人民法院于1984年決定發(fā)行《最高人民法院公報》（以下簡稱公報），并于1985年1月起公開發(fā)行，開始以發(fā)布裁判文書和裁判摘要的形式指導(dǎo)全國法院審判、執(zhí)行工作。公報案例是指最高人民法院公報上登載的所有案例。自1984年創(chuàng)刊以來，《公報》至今總共發(fā)行248期，刊登裁判文書312件、指導(dǎo)性案例77件和案例773件⑧第10批指導(dǎo)性案例是最高法院對《公報》刊登的案例進(jìn)行清理編纂所得，因此指導(dǎo)性案例的統(tǒng)計數(shù)目可能會出現(xiàn)重復(fù)計算的誤差。，其中知識產(chǎn)權(quán)案例共185件。關(guān)于案例的篩選過程，1995年《中華人民共和國最高人民法院公報全集》的出版說明中提到：“《公報》發(fā)布的案例，也是經(jīng)最高人民法院審判委員會反復(fù)推敲、字句斟酌，從眾多案例中精選出來的。”一直到1998年的公報案例都由最高人民法院審判委員會討論通過。關(guān)于公報案例的效力，最高人民法院在 “法（辦）發(fā)［1985］14 號”和“法辦［1987］65 號”通知均指出: “《中華人民共和國最高人民法院公報》是最高人民法院公開的正式檔，最高人民法院發(fā)出的內(nèi)部檔凡與公報不一致的，均以公報為準(zhǔn)?！?988 年 6 月 4 日《最高人民法院辦公廳關(guān)于重申本院發(fā)出的內(nèi)部檔凡與〈最高人民法院公報〉公布的內(nèi)容不一致的均以公報為準(zhǔn)的通知》重申在內(nèi)部檔與公報內(nèi)容相沖突時，公報內(nèi)容優(yōu)先。但實踐中，最高人民法院似乎認(rèn)為公報案例效力應(yīng)當(dāng)遜于指導(dǎo)性案例，在（2014）民申字第441號案中，當(dāng)事人援引公報案例裁判觀點，但最高人民法院認(rèn)為，公報案例并非《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》發(fā)布的指導(dǎo)性案例，而不應(yīng)當(dāng)成為參考依據(jù)。⑨李舒：《不可迷信最高院公報中的案例及裁判觀點》，載http://www.sohu.com/a/74199505_413171，最后訪問日期：2018年3月20日。

2.指導(dǎo)性案例

自公報案例之后，1999年《人民法院五年改革綱要》《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》均提出以案例指導(dǎo)下級法院審判實踐，2010年最高人民法院正式頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，標(biāo)志指導(dǎo)性案例制度正式成立。截至2017年10月，最高人民法院一共發(fā)布16批共87件指導(dǎo)性案例，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的案件共為20件，其中包括專利權(quán)5件、商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭7件、著作權(quán)4件、植物新品種權(quán)1件，反壟斷2件，知識產(chǎn)權(quán)刑事案例1件。其中由最高人民法院終審的案例7件、各地省高級人民法院終審案例11件（天津市高院2件；山東省高院3件；江蘇省高院2件；上海、四川、重慶、浙江高院各1件）、各地中級人民法院終審案例2件（分別為貴州省貴陽市中院和江蘇省宿遷市中院）。關(guān)于指導(dǎo)性案例效力，《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定指導(dǎo)性案例具有“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，但如何“應(yīng)當(dāng)參照”，司法界與學(xué)界雖有認(rèn)為是指拘束力（又分為事實上的拘束力說⑩事實拘束力說認(rèn)為，“先例式參照的效力是一種事實上的拘束力。這種拘束力表現(xiàn)為指導(dǎo)性案例不具有正式的法律效力，不屬于正式的法律淵源，不能被裁判文書直接援引，但是司法系統(tǒng)內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的原則要求各級法院在審理相同或類似案件時，必須給予充分的注意并受到上級法院審判監(jiān)督和本院審判管理的雙重約束”。參見馮文生：《審判案例指導(dǎo)中的“參照”問題研究》，載《清華法學(xué)》2011年第3期。、行政拘束力說?行政拘束力說則認(rèn)為，“參照不同于參考，參照是上級機關(guān)對下級的一種照此辦理、照此執(zhí)行的要求，具有行政命令的性質(zhì)。從這個意義上看，參照本身就具有居高臨下的行政拘束力。其基礎(chǔ)是以國家權(quán)力作為支撐的司法機關(guān)內(nèi)部上下級的監(jiān)督關(guān)系和行政指導(dǎo)關(guān)系”。參見孫國祥：《從柔性參考到剛性參考的嬗變——以“兩高”指導(dǎo)性案例拘束力的規(guī)定為視角》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》2012年第3期。和規(guī)范拘束力說?規(guī)范性拘束力說認(rèn)為，指導(dǎo)性案例屬于“司法解釋 的一種新形式，具有法律約束力”。參見郎貴梅：《中國案例指導(dǎo)制度的若干基本理論問題研究》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第2期?；蛘J(rèn)為，“未來指導(dǎo)案例的適用范圍應(yīng)該明確限制在一個比較小的法定范圍內(nèi)，但賦予規(guī)范拘束力”。參見李仕春：《案例指導(dǎo)制度的另一條思路——司法能動主義在中國的有限適用》，載《法學(xué)》2009年第6期。），?亦有學(xué)者提出不同分類方式，例如王利明教授將其分為“說理功能說”“參照功能說”“指導(dǎo)功能說”，并指出其個人支持“參照功能說”，參見王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，載《法學(xué)》2012年第1期。另外也有提出多元效力說，即針對不同類型的指導(dǎo)性案例分析不同的參照效力，參見瞿靈敏：《指導(dǎo)性案例類型化基礎(chǔ)上的“參照”解讀——以最高人民法院指導(dǎo)性案例為分析對象》，載《交大法學(xué)》2015年第3期。但是在成文法背景下，“指導(dǎo)性案例重在指導(dǎo)，不能越俎代庖。”?夏錦文、莫良元：《社會轉(zhuǎn)型中案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)定位與價值維度》，載《法學(xué)》2009年第11期?！皩ο嗤蛳嗨频钠渌讣l(fā)生說服力，而非拘束力?！?傅郁林：《建立判例制度的兩個基礎(chǔ)性問題——以民事司法的技術(shù)為視角》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期。“否則，就等于在某種程度上確立了判例制度”。?蔣安杰：《最高人民檢察院研究室主任陳國慶——檢察機關(guān)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》，載《法制日報》2011年1月5日?！丁搓P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細(xì)則》第10條也明確指導(dǎo)性案例應(yīng)作為裁判理由引述，但并非裁判依據(jù)。

3.《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告》典型案例

（1）由來及案例選取

自2009年起最高人民法院每年發(fā)布《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告》（以下簡稱《年度報告》），報告內(nèi)容是最高人民法院從當(dāng)年度審結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)和競爭法案件中選出來的典型案件。自《年度報告（2008）》至《年度報告（2016）》，最高人民法院共公布288件典型案例、約290件法律適用問題。?其中，未計算2008年與2009年所公布的法律適用問題總數(shù)。關(guān)于《年度報告》典型案例的效力，根據(jù)最高人民法院公布報告的內(nèi)容，其應(yīng)當(dāng)在審判實踐中具有參照意義?！赌甓葓蟾妗吩?009年首次發(fā)布時的序言中即確認(rèn)了報告總結(jié)審判經(jīng)驗、審判監(jiān)督和制度以及促進(jìn)法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和完善的功能，?《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2008）》。此后，《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2009）〉的通知》（法［2010］173號）、《最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)〈最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2010）〉的通知》（法辦［2011］81號）均指出年報案例對審判工作具有重要指導(dǎo)意義、供各級法院參考借鑒。但自2012年之后，報告即不再強調(diào)典型案件的指導(dǎo)意義。

4.中國法院10大知識產(chǎn)權(quán)案件、10大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件和50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例

自2009年起，在每年4月26日世界知識產(chǎn)權(quán)日及宣傳周期間，最高人民法院會向社會公布中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)10大案件和50件典型案例，以展示知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度、提升知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。從2012年起增加公布10大創(chuàng)新性案件。

（1）10大知識產(chǎn)權(quán)案件

10大知識產(chǎn)權(quán)案件分為民事案件、行政案件和刑事案件三類，至今共有民事案件62件，行政案件18件，刑事案件10件。收錄的范圍包括判決書、調(diào)解書和裁定書，涉及知識產(chǎn)權(quán)各個領(lǐng)域。案件選取由各高級人民法院報送，由最高人民法院根據(jù)當(dāng)年度的案件審理情況決定。?《最高人民法院關(guān)于發(fā)布2008年中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)10大案件和50件典型案件的通報》（法［2009］152號）。10大經(jīng)典案件的審理法院包含基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院等各級人民法院。其中最高人民法院終審案件26件，各地高級人民法院終審案件45件?高級人民法院終審案件主要集中在北京、上海、江蘇、浙江、廣東、山東等地。，各地中級人民法院終審案件11件，各地基層人民法院終審案件5件，?其中4件為知識產(chǎn)權(quán)刑事案件，僅1件為民事案件。北京、上海、廣東知識產(chǎn)權(quán)法院終審案件各1件。年度10大案件內(nèi)容分為案情摘要與典型意義兩部分，案情摘要主要為案情的簡單介紹，典型意義是對案情所涉爭點及裁判理由的總結(jié)。

（2）10大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件

10大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件分為民事案件、行政案件和刑事案件三類，至今共有民事案件22件，行政案件6件，刑事案件2件。?2012年知識產(chǎn)權(quán)民事案件9件，行政案件1件；2013年知識產(chǎn)權(quán)民事案件6件，行政案件3件，刑事案件1件；2014年知識產(chǎn)權(quán)民事案件6件，行政案件3件，刑事案件1件。收錄的范圍包括判決書和裁定書，涉及知識產(chǎn)權(quán)各個領(lǐng)域。10大創(chuàng)新性案件的審理法院包含基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院等各級人民法院。其中最高人民法院終審案件9件，各地高級人民法院終審案件16件，各地中級人民法院終審案件3件，各地基層人民法院終審案件2件。與“10大知識產(chǎn)權(quán)案件”類似，10大創(chuàng)新性案件也主要分為案情摘要和創(chuàng)新意義兩部分。

（3）50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例

50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例分為知識產(chǎn)權(quán)民事案件、知識產(chǎn)權(quán)行政案件、知識產(chǎn)權(quán)刑事案件三類，收錄的范圍包括判決書和裁定書，也涵蓋了知識產(chǎn)權(quán)的各個領(lǐng)域。案件的選取由各高級人民法院報送，由最高人民法院根據(jù)當(dāng)年度的案件審理情況決定。?同注釋?。案件審理法院也包括從基層到最高的各級人民法院。在公布內(nèi)容中，50件典型案例僅列舉案件名稱、案號以及法律文書類型，案情以及相應(yīng)裁判觀點并不展現(xiàn)。

（4）效力

10大知識產(chǎn)權(quán)案件、10大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件和50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例，應(yīng)當(dāng)兼具宣傳和在個案中參照適用的效力。最高人民法院在發(fā)布2008年、2009年10大案件和50件典型案件通報時均強調(diào)案例可供各級人民法院借鑒和宣傳；2011年通知修改為 “充分發(fā)揮典型案例的示范指導(dǎo)作用，進(jìn)一步加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)宣傳力度……”；從2014年開始，才強調(diào)“切實發(fā)揮司法裁判的指引和導(dǎo)向作用”。因此，2011年以前公布10大和50件典型案例的功能更多是配合知識產(chǎn)權(quán)宣傳活動而產(chǎn)生的，作用也僅在于展示司法工作成就、加大宣傳力度以及營造良好的司法保護(hù)氛圍。從2011年開始，相關(guān)典型案例的指導(dǎo)作用才得到進(jìn)一步重視，逐漸強化其在司法裁判中的參考作用，但效力都應(yīng)當(dāng)?shù)陀谥笇?dǎo)性案例、公報案例以及《年度報告》典型案例。

（四）對下級法院的個案答復(fù)

就下級法院個案的事實查明和法律適用問題，最高人民法院會提供意見指導(dǎo)。截至目前，共檢索到最高人民法院個案答復(fù)68個，商標(biāo)領(lǐng)域18個，專利領(lǐng)域25個，著作權(quán)領(lǐng)域25個。意見作出的形式包括“批復(fù)”?此種批復(fù)應(yīng)當(dāng)與《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中作為司法解釋的“批復(fù)”相區(qū)別，此種批復(fù)并未經(jīng)過嚴(yán)格法定程序立項、起草、審核、公布，僅僅具有一般公文的效力，例如，《最高人民法院關(guān)于對江蘇省高級人民法院〈關(guān)于當(dāng)宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定已被提起行政訴訟時相關(guān)的專利侵權(quán)案件是否應(yīng)當(dāng)中止審理問題的請示〉的批復(fù)》（2003年4月15日［2002］民三他字第8號）?！按饛?fù)”“復(fù)函”“函”四種，可以依下級法院請示而作出，?隨著知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則體系的逐步完善，案件請示制度本身由于侵犯當(dāng)事人上訴權(quán)、導(dǎo)致效率低下等內(nèi)在缺陷被廣泛詬病 （參見萬毅：《歷史與現(xiàn)實交困中的案件請示制度》，載《法學(xué)》2005年第2期）而逐漸衰落，自2011年以后至今無一例個案答復(fù)。也可以主動就下級法院審理案件進(jìn)行個案指導(dǎo)。從作出主體來看，以最高人民法院的名義、最高人民法院民事審判第三庭或知識產(chǎn)權(quán)庭或最高人民法院研究室的名義作出答復(fù)。關(guān)于個案答復(fù)的效力，從性質(zhì)上而言其應(yīng)當(dāng)屬于人民法院內(nèi)部的一般公文，?根據(jù)《人民法院公文處理辦法》第9條規(guī)定：人民法院公文的種類主要有：……（十一）批復(fù)。適用于答復(fù)下級人民法院的請示事項。不具有普遍適用的效力，例如，在（2005）民二終字第185號案中，最高人民法院即認(rèn)為，?最高人民法院（2005）民二終字第185號民事判決書。當(dāng)事人主張的最高人民法院的答復(fù)意見僅僅是最高人民法院針對個別情況作出的答復(fù)，沒有普遍適用效力。但同時其可以作為參照適用的依據(jù)，在（2015）行監(jiān)字第101號案中，?最高人民法院（2015）行監(jiān)字第101號行政裁定書。最高人民法院即認(rèn)為復(fù)函體現(xiàn)最高人民法院的裁判尺度，可參照復(fù)函精神處理。

（五）其他司法文書

除以（狹義）司法解釋對某一類問題或案件的法律適用制定司法解釋外，最高人民法院還制作各種司法文書以表示其知識產(chǎn)權(quán)政策、觀點與見解。

1. 解釋性質(zhì)司法文書

最高人民法院也會根據(jù)國家政策需要制定解釋性質(zhì)檔，確立案件審判中的司法政策。目前，共檢索到最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)綜合類解釋性質(zhì)檔98項，專利類檔73項，商標(biāo)類檔27項，著作權(quán)類檔30項。性質(zhì)上而言，這類意見應(yīng)當(dāng)屬于人民法院公文的一種。其具體效力，依據(jù)《人民法院公文處理辦法》第3條規(guī)定屬于執(zhí)行法律、政策實施的重要工具，雖不具有司法解釋的強制性適用效力，但下級法院應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行。

2.與不相隸屬的機關(guān)間商洽工作、詢問答復(fù)的函件

就法律適用的相關(guān)問題，最高人民法院會以“答復(fù)”或“答復(fù)意見”的形式與其他不相隸屬的機關(guān)之間商洽工作、詢問和答復(fù)問題。根據(jù)《人民法院公文處理辦法》第9條規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于其中的“函”，效力上應(yīng)當(dāng)類似于規(guī)范性檔，人民法院可進(jìn)行參照適用和作為說理的依據(jù)。

3.會議紀(jì)要

就知識產(chǎn)權(quán)審判中的相關(guān)問題，最高人民法院會組織下級法院、相關(guān)部門召開會議交流審判經(jīng)驗，討論內(nèi)容會形成會議紀(jì)要，最高人民法院可選擇性發(fā)布體現(xiàn)其見解。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，目前查詢到的會議紀(jì)要主要有1998年頒布的《最高人民法院關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》（法［1998］65號）。?此項工作座談會紀(jì)要指出會議內(nèi)容為：為了總結(jié)交流經(jīng)驗，研究解決新情況和新問題，推動知識產(chǎn)權(quán)審判工作順利進(jìn)行，1997年11月14—18日最高人民法院在江蘇省吳縣市召開全國部分法院首次知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會。15個高級人民法院、10個中級人民法院和3個基層法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長或副庭長、審判人員，以及國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)辦公會議辦公室、國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家版權(quán)局、國家工商行政管理局商標(biāo)局、公平交易局等共60余位參加座談會。對于會議紀(jì)要的效力，在早期司法解釋的制定程序并不完善，曾有會議紀(jì)要實際作為司法解釋使用的情況。?王志宏：《最高人民法院〈會議紀(jì)要〉的法律效力問題》，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_8b61f3d50101azsx.html，最后訪問日期：2018年3月20日。1997年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》頒布之后，只有正式由最高人民法院審判委員會通過的司法解釋才有法律效力，會議紀(jì)要不符合司法解釋的頒布程序要求，不應(yīng)當(dāng)具有強制適用的法律效力。但相關(guān)會議紀(jì)要，最高人民法院在向下級人民法院發(fā)布時會要求下級人民法院執(zhí)行，?例如在《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要〉的通知》（法發(fā)［2005］26號）中，最高人民法院要求：各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：現(xiàn)將《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。執(zhí)行中有何問題，望及時報告我院。即下級高級人民法院具有遵照執(zhí)行的義務(wù)。在下級人民法院的審判中，也存在參照援引會議紀(jì)要進(jìn)行審判的情形。?例如，在福建省長樂市榕華提花織造廠訴葉飛仕商標(biāo)侵權(quán)糾紛案［（1999）閩知終字第12號］，張麗燕、廣州市白云芭芭拉鞋業(yè)有限公司訴佛山市僑毅鞋業(yè)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案［（1998）佛中法知初第24號］即援引1998年會議紀(jì)要作為裁判依據(jù)。

4.印發(fā)的領(lǐng)導(dǎo)講話

除會議紀(jì)要外，最高人民法院院長、副院長、審判庭庭長等領(lǐng)導(dǎo)會在審判工作座談會等公開場合就知識產(chǎn)權(quán)審判工作中的問題發(fā)表意見。對于相關(guān)意見，最高人民法院可選擇以最高人民法院或知識產(chǎn)權(quán)審判庭的名義對外發(fā)布，體現(xiàn)最高人民法院在知識產(chǎn)權(quán)審判中的相關(guān)見解。目前在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域主要有：《最高人民法院民事審判第三庭關(guān)于印發(fā)蔣志培庭長在第二次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的總結(jié)講話的通知》（法民三［2008］5號）、《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭關(guān)于印發(fā)孔祥俊庭長在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的總結(jié)講話的通知》（法民三［2010］8號）等。對于最高人民法院對外印發(fā)的領(lǐng)導(dǎo)講話的效力，下級法院具有“貫徹執(zhí)行”或“傳達(dá)貫徹”的義務(wù)。例如，在《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭關(guān)于印發(fā)孔祥俊庭長在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的總結(jié)講話的通知》中即要求各高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭“予以傳達(dá)貫徹”。但嚴(yán)格說來，領(lǐng)導(dǎo)講話不符合司法解釋的頒布程序要求，不應(yīng)當(dāng)具有強制適用的法律效力。

二、對最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法見解的評價

本文認(rèn)為，最高人民法院在個案裁判中逐漸探索明晰裁判標(biāo)準(zhǔn)，在類似案件反復(fù)適用和檢驗，對下級法院裁判形成指引，并通過司法解釋等形式將成熟裁判規(guī)則成文化和體系化，對知識產(chǎn)權(quán)法的解釋續(xù)造起到解釋法律、補充法律漏洞，甚至創(chuàng)制規(guī)則的積極作用。但同時，最高人民法院裁判觀點也存在自我沖突、有些法律適用觀點可再商榷的情形。

（一）最高人民法院對知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的作用

1.解釋法律

最高人民法院最通常的工作是在個案中對某法律概念的涵攝范圍作出具體解釋，并逐步完善，增強法律可操作性與可預(yù)期性。以《專利法》第26條第3款說明公開充分的判斷標(biāo)準(zhǔn)為例，關(guān)于判定標(biāo)準(zhǔn)，專利法僅僅規(guī)定作出清楚、完整說明，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)的要求。關(guān)于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員，最高人民法院解釋為，?最高人民法院（2014）知行字第119號行政裁定書。所屬領(lǐng)域技術(shù)人員不僅應(yīng)該熟讀專利申請檔，還應(yīng)當(dāng)具備本領(lǐng)域技術(shù)人員具有的良好技術(shù)背景，可以根據(jù)公知常識補充專利檔記載信息；關(guān)于判斷是否公開充分依據(jù)的內(nèi)容，最高人民法院認(rèn)為，?最高人民法院（2011）行提字第8號行政判決書。申請人在專利申請時提交的說明書公開內(nèi)容，是專利行政機關(guān)審查專利、社會公眾了解專利的基礎(chǔ)，對于未在說明書中公開的技術(shù)方案和效果，一般不得作為審查授權(quán)的依據(jù)，申請日后提交的用于證明說明書充分公開的實驗性證據(jù)，如果可以證明以本領(lǐng)域技術(shù)人員在申請日前的知識水平和認(rèn)知能力，通過說明書公開的內(nèi)容可以實現(xiàn)該發(fā)明，那么該實驗性證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以考慮；關(guān)于“能夠?qū)崿F(xiàn)”，最高人民法院明確，是指首先確定本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)說明書內(nèi)容能夠?qū)崿F(xiàn)技術(shù)方案，進(jìn)而確定可以解決技術(shù)問題，實現(xiàn)預(yù)期的技術(shù)效果。?最高人民法院（2014）行提字第8號行政判決書。通過在個案裁判中的不斷探索，逐漸解釋法律、明晰裁判標(biāo)準(zhǔn)。

2.補充法律漏洞

相對于現(xiàn)實生活，立法存在“違反計劃的不圓滿性”，可以運用類推適用、目的性限縮、目的性擴張、創(chuàng)制性補充等手段進(jìn)行填補?黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第491頁。。在知識產(chǎn)權(quán)法未明確規(guī)定的情形下，最高人民法院也起到相當(dāng)補充法律漏洞的功能。

以專利侵權(quán)抗辯中的抵觸申請抗辯為例，由于專利制度實行雙軌制，由司法機關(guān)負(fù)責(zé)審理專利侵權(quán)案件，專利行政機關(guān)負(fù)責(zé)審理無效案件，針對不符合專利授權(quán)條件的專利，專利侵權(quán)訴訟當(dāng)事人只能在應(yīng)訴的同時向?qū)＠姓C關(guān)提起無效程序，但專利侵權(quán)訴訟卻并不必然因無效程序而停止，可能存在專利明顯缺乏創(chuàng)新性但被判定侵權(quán)的弊端。2008專利法第三次修改規(guī)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯，即被控侵權(quán)人能夠舉證證明被訴技術(shù)方案屬于專利申請日前公知技術(shù)的不夠成對涉案專利權(quán)的侵犯，一定程度緩解雙軌制造成的問題。但對于申請在先、公開在后的抵觸申請抗辯是否適用，法律和司法解釋并沒有規(guī)定，下級法院在實踐中見解不一。?有的法院認(rèn)為可直接適用，參見長沙市中級人民法院（2009）長中民三初字第0336號民事判決書；有的法院認(rèn)為不能適用，參見廣東省高級人民法院 （2008）粵高法民三終字第16號民事判決書。在2009年專利侵權(quán)糾紛司法解釋征求意見稿中曾規(guī)定抵觸申請抗辯，?《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋 （征求意見稿）》第17條規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利侵權(quán)訴訟的被訴侵權(quán)人主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯，被訴侵權(quán)技術(shù)方案中被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征與一項現(xiàn)有技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為專利法第62條規(guī)定的“被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)”。 被訴侵權(quán)人以已經(jīng)公開的專利抵觸申請主張不侵權(quán)抗辯的，人民法院可以參照適用前款規(guī)定。第18條規(guī)定，外觀設(shè)計專利侵權(quán)訴訟的被訴侵權(quán)人主張現(xiàn)有設(shè)計抗辯，被訴侵權(quán)設(shè)計與一項現(xiàn)有的產(chǎn)品的外觀設(shè)計相同或者相似的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為專利法第62條規(guī)定的“被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的設(shè)計屬于現(xiàn)有設(shè)計”。 被訴侵權(quán)人以已經(jīng)公開的專利抵觸申請主張不侵權(quán)抗辯的，人民法院可以參照適用前款規(guī)定。但正式通過的文本中將該規(guī)定刪除。

2011年《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第14條規(guī)定可以參照現(xiàn)有技術(shù)抗辯適用抵觸申請抗辯，接著在陳順弟與樂雪兒專利侵權(quán)糾紛再審案件中，?最高人民法院（2013）民提字第225號民事判決書。首次承認(rèn)抵觸申請抗辯并明確了抵觸申請抗辯的判斷標(biāo)準(zhǔn)：抵觸申請指專利申請日之前向?qū)＠块T申請，但專利公開日以后公布的技術(shù)方案。被控侵權(quán)人證明被控侵權(quán)技術(shù)方案屬于抵觸申請的，同樣不構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯。但由于抵觸申請能破壞涉案專利的新穎性，因此當(dāng)事人可以參照現(xiàn)有技術(shù)抗辯主張使用的是抵觸申請中的方案而不構(gòu)成侵權(quán)。在廣東雅潔與上海普奇實業(yè)外觀設(shè)計專利糾紛申請再審案中，?最高人民法院（2014）民申字第1772號民事裁定書。最高人民法院均堅持該觀點。此后，各地法院陸續(xù)在案件審理中廣泛地采用抵觸申請抗辯專利侵權(quán)。

以商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件為例，在2013年商標(biāo)法修改之前，2001年《商標(biāo)法》第52條規(guī)定未經(jīng)許可在他人同一或類似種類商品上使用相同或近似商標(biāo)即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并未考慮混淆可能性的問題。但商標(biāo)保護(hù)的根本目的在于排除消費者在商品服務(wù)來源一事不被誤導(dǎo)，尤其在商標(biāo)近似、商品類似，未必造成混淆可能，將此認(rèn)定侵權(quán)不符合商標(biāo)法立法目的。因此，2003年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》采取目的限縮的方式，將混淆可能性作為商品類似、商標(biāo)近似的構(gòu)成要件加以認(rèn)定。第9條規(guī)定商標(biāo)近似除文字、圖形等外觀上近似之外，還要求易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)認(rèn)為存在特定聯(lián)系；第11條規(guī)定類似商品或類似服務(wù)，除要求功能、內(nèi)容、消費對象等客觀方面相同外，還要求容易使相關(guān)公眾混淆。在（法國）拉科斯特與（新加坡）鱷魚國際等商標(biāo)侵權(quán)糾紛二審案中，?最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決書。最高人民法院提出，商標(biāo)近似分為構(gòu)成要素近似和混淆性近似，商標(biāo)侵權(quán)意義上的近似應(yīng)當(dāng)是混淆性近似，除考慮構(gòu)成要外還應(yīng)當(dāng)判斷是否容易導(dǎo)致消費者混淆，即將混淆可能性的判斷融入類似商品和近似商標(biāo)的判斷中。

在2004年誼來陶瓷公司與上海福祥舊瓷有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案中，?最高人民法院（2004）民三終字第2號民事判決書。被告使用商標(biāo)與原告相同，涉及的產(chǎn)品種類相同，依照2001年《商標(biāo)法》第52條及司法解釋的觀點原本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵權(quán)，但二者銷售渠道不同，并不會導(dǎo)致一般消費者混淆誤認(rèn)之虞。因此，最高人民法院采用類推適用的方式進(jìn)行漏洞填補，類推當(dāng)時《商標(biāo)法實施條例》規(guī)定，?《中華人民共和國商標(biāo)法實施條例》（2002年8月3日頒布）第50條規(guī)定，有下列行為之一的，屬于商標(biāo)法第52條第（五）項所稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為：（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的。得出“是否誤導(dǎo)公眾，是認(rèn)定的必備條件之一”，將是否可能造成混淆作為商標(biāo)侵權(quán)的獨立構(gòu)成要件加以判定，從而認(rèn)定被告不構(gòu)成侵權(quán)。

3.法律續(xù)造

除解釋法律、填補漏洞外，在現(xiàn)行規(guī)則與社會現(xiàn)實不適應(yīng)或滯后于社會發(fā)展的情況下，最高人民法院也對知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行續(xù)造，有助完善立法。以商標(biāo)先用權(quán)抗辯為例，在商標(biāo)法第三次修改之前，商標(biāo)法中并沒有規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)，最高人民法院在司法裁判和司法檔逐漸探索適用先用權(quán)抗辯并推動立法完善。2011年《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第22條規(guī)定，商標(biāo)注冊人復(fù)制、模仿、翻譯他人未在中國注冊商標(biāo)，被代理人、被代表人商標(biāo)以及他人在先使用并有一定影響商標(biāo)，在先使用人可以主張不構(gòu)成侵權(quán)。在高蓮芳與寧夏哈納斯新能源集團(tuán)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審案中，?最高人民法院（2012）民申字第1475號民事裁定書。最高人民法院認(rèn)為，《商標(biāo)法》第31條的規(guī)定，在先權(quán)利人及在先使用并有一定影響的商標(biāo)使用人可以申請撤銷在后的注冊商標(biāo)，故在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，其當(dāng)然有權(quán)以其在先權(quán)利、在先使用并有一定影響的商標(biāo)來進(jìn)行抗辯，認(rèn)為其不侵犯在后的注冊商標(biāo)權(quán)。該案中被控侵權(quán)人在商標(biāo)注冊前使用涉案商標(biāo)，并且作為該區(qū)域天然氣服務(wù)的唯一提供者，相關(guān)媒體也對其進(jìn)行過多次報導(dǎo)。最高人民法院認(rèn)定其使用行為已構(gòu)成“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”，其對該標(biāo)志享有在先權(quán)利而不構(gòu)成侵權(quán)。第三次修改后的《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)抗辯，即以最高人民法院司法見解為素材。

（二）最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法見解沖突及可再商榷者舉隅

最高人民法院發(fā)揮法律解釋、漏洞填補、法律續(xù)造功能推動知識產(chǎn)權(quán)法制完善之余，難免存在裁判觀點自我沖突、法律適用觀點可再商榷的情形。以下僅舉二例。

1.鏈接提供者對于鏈接網(wǎng)站實際所有者或經(jīng)營主體資格的審查義務(wù)

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索或設(shè)鏈行為的“通知—刪除”規(guī)則，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者同時負(fù)有一定的審查義務(wù)，對于明知或應(yīng)知所鏈接的作品等侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。但“明知或應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商審查義務(wù)的內(nèi)容，并未作明確規(guī)定，最高人民法院在司法實踐中存在不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，在北京紫禁城三聯(lián)影視公司與凌源信息網(wǎng)絡(luò)管理中心等侵害著作權(quán)糾紛申請再審案中，?最高人民法院（2013）民申字第787號裁定書。最高人民法院認(rèn)為，被告作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在其“中國凌源”網(wǎng)“影視在線”欄目上提供P2P鏈接播放在線影片的行為并不構(gòu)成直接侵權(quán)，而屬于提供鏈接行為，在原告未舉證證明被告存在“明知或應(yīng)知”的情形下，被告接到通知及時斷開鏈接不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?？埔栽娣匠袚?dān)舉證責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者較低的審查義務(wù)。但在北京慈文訴中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)海南分公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛再審案件中，?最高人民法院（2009）民提字第17號判決書。最高人民法院認(rèn)為，被告在其網(wǎng)站“影視頻道”欄目提供鏈接并向公眾提供，與僅提供第三方普通鏈接不同，對該頻道內(nèi)容負(fù)有一定審查義務(wù)，至少應(yīng)當(dāng)對該網(wǎng)站的實際所有者或經(jīng)營主體資格進(jìn)行一定程度的審核，與前案的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在沖突。在該案中，最高人民法院要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)事先對于鏈接網(wǎng)站實際所有者或經(jīng)營主體資格進(jìn)行一定程度審核的最低程度注意義務(wù)，然而何謂 “一定程度審核”標(biāo)準(zhǔn)并不明確，并且鏈接網(wǎng)站實際所有者或經(jīng)營主體，與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定的所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是否侵權(quán)并不存在直接聯(lián)系。一旦需要對此進(jìn)行審核顯然有悖于互聯(lián)網(wǎng)的及時、高效、共享和去中心化等特點，因此各國立法都選擇不對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者科以審查義務(wù)，?徐偉：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”認(rèn)定新詮——兼駁網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)知”論》，載《法律科學(xué)》2014年第2期。最高人民法院這一見解可再斟酌。

2.外觀設(shè)計侵權(quán)中的現(xiàn)有設(shè)計抗辯

根據(jù)專利法及司法解釋規(guī)定，被訴侵權(quán)設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計相同或無實質(zhì)性差異的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。關(guān)于“無實質(zhì)性差異”的判斷，在最高人民法院實踐中有兩種認(rèn)定方式：一種是直接將被控侵權(quán)設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計相比對，整體視覺效果上不存在實質(zhì)性差異即認(rèn)定現(xiàn)有設(shè)計成立。例如，在福建新東源石業(yè)公司與佛山市施朗格石磚公司外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛再審案中，?最高人民法院（2016）最高法民申1770號民事裁定書。最高人民法院即直接將被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與作為現(xiàn)有設(shè)計的對比檔相比對，從消費者的一般注意力判斷二者不構(gòu)成近似，而認(rèn)定現(xiàn)有設(shè)計不成立。另一種是“三步比對法”，即以現(xiàn)有設(shè)計為坐標(biāo)，將涉案專利、被訴侵權(quán)設(shè)計、現(xiàn)有設(shè)計分別比對、綜合判斷。在株式會社普利司通與浙江杭廷頓公牛橡膠公司等外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛再審案中，?最高人民法院（2010）民提字第189號民事判決書。最高人民法院認(rèn)為，實質(zhì)性差異的判斷是相對的，僅對被控侵權(quán)產(chǎn)品和現(xiàn)有設(shè)計進(jìn)行比對可能忽視二者差異在整體視覺上的影響，導(dǎo)致錯誤判斷。應(yīng)將現(xiàn)有設(shè)計、專利、產(chǎn)品分別比對判斷：首先，將專利與現(xiàn)有設(shè)計比對，確定區(qū)別設(shè)計特征，該區(qū)別技術(shù)特征是涉案專利的創(chuàng)新之處，在整體視覺效果判斷上更具有影響；其次，將被訴侵權(quán)設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計比對，被訴侵權(quán)設(shè)計采用了現(xiàn)有設(shè)計與專利的主要區(qū)別設(shè)計特征情況下，則認(rèn)為被訴侵權(quán)設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計存在實質(zhì)性差異。兩種觀點相互對立，在創(chuàng)新觀點被參考適用和檢驗的過程中，則不斷地呈現(xiàn)為司法裁判沖突現(xiàn)象。例如，其他在泰安通利達(dá)公司與泰安雙龍公司外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛再審案中，最高人民法院持前者觀點；?最高人民法院（2016）最高法民申584號民事裁定書。在丹陽市盛美有限公司與童先平外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛再審案中，最高人民法院則持后者觀點。51最高人民法院（2015）民申字第633號民事裁定書?！叭奖葘Ψā钡呐卸?biāo)準(zhǔn)有待商榷。其首先將涉案專利與現(xiàn)有設(shè)計比對，將確定的區(qū)別技術(shù)特征確定為對整體視覺上具有實質(zhì)性影響的技術(shù)特征，其適用的法律基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)為專利法司法解釋第11條第2款，即在專利侵權(quán)判斷時“授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征”對整體視覺上更具有影響。但是該條的立法目的與現(xiàn)有設(shè)計抗辯存在根本的不同，司法解釋第11條第2款的目的在于確保專利權(quán)的保護(hù)范圍與其創(chuàng)新程度相適應(yīng)，如果他人未使用其與現(xiàn)有技術(shù)區(qū)別的技術(shù)特征的，則不應(yīng)當(dāng)納入專利權(quán)的保護(hù)范圍，從而避免專利權(quán)的不當(dāng)擴張。當(dāng)該情形適用在現(xiàn)有設(shè)計抗辯中時，其實際上假定專利授權(quán)過程中已經(jīng)進(jìn)行充分、合理的審查，該區(qū)別技術(shù)特征存在實質(zhì)上的區(qū)別，如果被訴侵權(quán)設(shè)計具有該方案，則其同樣與現(xiàn)有設(shè)計存在實質(zhì)區(qū)別。但現(xiàn)有設(shè)計抗辯的目的在于， 由于專利有效性與侵權(quán)判定程序分別進(jìn)行，允許被控侵權(quán)人提出現(xiàn)有設(shè)計抗辯，避免對屬于現(xiàn)有設(shè)計（與現(xiàn)有設(shè)計相同或?qū)嵸|(zhì)相似）的專利給予不當(dāng)保護(hù)，如果現(xiàn)有設(shè)計認(rèn)定的前提已經(jīng)假定專利與現(xiàn)有設(shè)計的區(qū)別是實質(zhì)性的，則無法實現(xiàn)該制度的糾正和救濟(jì)目的。

三、最高人民法院作成與公告見解方式的反思

最高人民法院靈活地以多種手段發(fā)表見解，有因時因地制宜的優(yōu)點。但在未來進(jìn)一步貫徹依法治國要求下的法律解釋及續(xù)造過程中，關(guān)心最高人民法院功能與定位以及知識產(chǎn)權(quán)法健全發(fā)展的有識之士需要探討以下議題：

（一）減少大量裁定書“超載”實質(zhì)性法律見解的現(xiàn)象

雖然受限于審理案件的高門檻， 最高人民法院的大多數(shù)審判工作在于審查當(dāng)事人對于下級人民法院裁判的再審申請，實質(zhì)進(jìn)行審理的案件有限，難以通過實質(zhì)審理表達(dá)其法律見解而解釋、續(xù)造法律。因此，最高人民法院不得不在大量的駁回再審申請裁定書中“超載”表達(dá)很多實質(zhì)性法律見解。但這畢竟與《民事訴訟法》第154條規(guī)定的裁定主要適用于（不予受理、管轄權(quán)異議、保全和先予執(zhí)行、準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴等）程序性事項有所扦格。未來應(yīng)該如何調(diào)和，是降低最高人民法院審理案件的高門檻？還是修改《民事訴訟法》第154條？

（二）回歸司法裁判本質(zhì)以及改革現(xiàn)有的審級制度

在國家權(quán)力配置中，《憲法》第128條規(guī)定法院的審判職能，《人民法院組織法》進(jìn)一步規(guī)定人民法院通過審判維護(hù)國家制度、社會秩序的職能。但如上所述，由于最高人民法院審理案件的高門檻，最高人民法院通過實質(zhì)案件審理表達(dá)其法律見解空間有限。在個案裁判之外，最高人民法院更發(fā)展出多種表達(dá)見解的方式，甚至令出多門，人民不易理解其彼此間的關(guān)系、效力位階，不利于法治建設(shè)，未來應(yīng)該簡化和構(gòu)建彼此之間的有機關(guān)聯(lián)。

長期以來，主導(dǎo)司法職權(quán)配置的主要是糾紛解決和糾錯思維，不同級別法院的案件職權(quán)劃分主要依據(jù)案件標(biāo)的金額和政治影響力，從中級到最高人民法院都將糾正下級法院錯誤判決作為裁判重點，一審、二審、再審都堅持全面審理原則，既查事實問題也查法律問題，而缺乏職能側(cè)重和劃分，上級法院一直到最高人民法院某種程度上都僅僅是下級法院的放大版。52何帆：《論上下級法院的職能配置——以四級法院職能定位為視角》，載《法律適用》2012年第8期。由此導(dǎo)致最高人民法院審理的主要是申請再審案件，實質(zhì)審理的案件有限，53據(jù)統(tǒng)計，目前檢索到最高人民法院審理的2874件案件中，無一審案件，二審案件82件，其余均為申請再審案件，由最高人民法院裁定再審并作出判決的僅有325件。真正有規(guī)則形成意義的案件更加有限。在此情形下，最高人民法院的審判實踐難以為其司法解釋、案例指導(dǎo)等方式提供充足的知識供給，其不得不依靠作為最高審判機關(guān)的權(quán)威實現(xiàn)其政策形成、法制統(tǒng)一功能。

因此，應(yīng)考慮改革現(xiàn)有的審級制度，形成具有功能劃分的“金字塔”型審判體系，體現(xiàn)和強化最高人民法院在系統(tǒng)中的知識生成功能。一方面，要調(diào)整最高人民法院的受理案件范圍，盡可能受理具有典型意義、能夠體現(xiàn)知識增量的案件。對具有普遍適用意義的新類型、疑難案件，下級法院可以報請最高人民法院審理，最高人民法院也可以依職權(quán)進(jìn)行提審；另一方面，將最高人民法院審判資源從大量的再審事實問題和程序問題中解放出來，未來可考慮僅僅審理再審中的法律適用問題。

（三）案例指導(dǎo)制度——發(fā)揮司法實踐的自發(fā)理性抑

從案例指導(dǎo)的基本原理而言，案例的指導(dǎo)價值本質(zhì)上是自然生發(fā)的，以其價值正當(dāng)性為前提，判例作為類型化的司法裁判活動的結(jié)果，其對后來的判決有自然而然的、事實意義上的影響力。基于事物生存競優(yōu)、主體理性選擇的道理，裁判者會自覺關(guān)注負(fù)有職業(yè)聲望的同行的判例，傾心于內(nèi)在質(zhì)地良好的判例，司法管轄制度和審級制度則提供體制和程序上的保障。54張志銘：《司法判例制度構(gòu)建的法理基礎(chǔ)》，載《清華法學(xué)》2013年第6期。但相對于英國、美國的判例制度，最高人民法院的案例指導(dǎo)制度并非是基于最高人民法院判決，而是采取“民主集中制”原則，各級法院和社會各界“民主”推薦，最高人民法院“集中”篩選和發(fā)布。55宋曉：《判例生成與中國案例指導(dǎo)制度》，載《法學(xué)研究》2011年第4期。受審級制度的限制，最高人民法院具有規(guī)則治理意義的判決并不多，只好通過選取下級法院典型判決加之以最高人民法院權(quán)威進(jìn)行“特別加權(quán)”指導(dǎo)全國司法，以解決規(guī)則意義案件不足的問題。

但通過司法行政權(quán)力自上而下篩選指導(dǎo)案例，如果缺乏確定性的標(biāo)準(zhǔn)和自然選擇機制，在最高人民法院公共政策執(zhí)行功能的擠壓下，更加強調(diào)自上而下的公共政策“轉(zhuǎn)譯”，確保裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，56鄭智航：《中國指導(dǎo)性案例生成的行政化邏輯——以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例為分析對象》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第4期。而非發(fā)揮司法的自發(fā)理性，增強知識供給，與案例指導(dǎo)制度的原理和初衷相悖離。就指導(dǎo)性案例篩選標(biāo)準(zhǔn)而言，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作規(guī)定》確定篩選為指導(dǎo)性案例的五個要件：即社會廣泛關(guān)注、具有典型性、疑難復(fù)雜或者新類型案件、法律規(guī)定比較原則的和其他具有指導(dǎo)作用的案件，標(biāo)準(zhǔn)看似嚴(yán)苛但具有較強的模糊性，篩選案例中真正具有典型性、疑難復(fù)雜或者新類型案件、法律規(guī)定比較原則的案件少，大量的案件注重政策宣示甚至是宣傳功能，有的僅僅是對于司法解釋、司法檔見解的重復(fù)，存在裁判說理不足、引用法條缺失的問題，對裁判要點歸納不完全忠于裁判原文，甚至超出裁判原文對其進(jìn)行擴展；在現(xiàn)有司法實踐中知識產(chǎn)權(quán)被援引的案件也極為稀少，指導(dǎo)案例的指導(dǎo)功能嚴(yán)重被削弱，57李芬蓮：《知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度研究》，中國人民大學(xué)2017年博士論文，第107—145頁。本質(zhì)上與最高人民法院發(fā)布抽象的司法解釋行為是一致的，都是跳出司法實踐統(tǒng)一和發(fā)展法律的方法，似乎仍然是“穿新鞋走老路”。58宋曉：《判例生成與中國案例指導(dǎo)制度》，載《法學(xué)研究》2011年第4期。

因此，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例的生成作為一個長期說理自然形成的過程來理解，鼓勵甚至要求律師和下級法院援引最高人民法院在先判決作為主張說理依據(jù)，并充分說理援引的理由，但同時允許最高人民法院和下級法院盡到充分的論證義務(wù)之后對在先案例可拒絕參照。

（四）建立“個案裁判—指導(dǎo)案例—司法解釋” 知識的歸納總結(jié)機制

在各種在先案例被廣泛援引、參照、檢驗的前提下，需要一種知識的歸納總結(jié)機制以實現(xiàn)效率需求和司法政策實施功能。目前，最高人民法院個案批復(fù)、司法解釋、司法檔、各種指標(biāo)案例體系等見解作成方式都具有這種歸納總結(jié)的功能，政出多門，不僅相互減損其顯著性和權(quán)威性，而且令人眼花撩亂、無所適從。僅就指標(biāo)案例而言，就包括10大知識產(chǎn)權(quán)案件、10大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件、50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例、指導(dǎo)性案例、公報案例以及《年度報告》典型案例等多種，《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)綱要》雖提出要“形成科學(xué)合理的案例群……實現(xiàn)各種案例嚴(yán)格規(guī)范生成和不斷編纂更新替代的互動機制”，但存在諸多難以理解和模糊之處，例如何謂 “科學(xué)合理的案例群”？ “各種案例嚴(yán)格規(guī)范生成”又是何指？“不斷編纂更新替代的互動機制”是誰與誰互動？目前均缺乏實際的規(guī)范和協(xié)調(diào)機制。未來，可考慮對各種見解作成方式和指標(biāo)案例進(jìn)行簡化，并構(gòu)建各種見解作成方式之間的銜接和配合機制。在最高人民法院廣泛審理各種典型案件，實現(xiàn)充足知識供給的前提下，最高人民法院可只篩選公布自己作成的典型判決，將實踐中被廣泛引用的成熟案例確立為指導(dǎo)性案例指引下級法院實踐，經(jīng)過指導(dǎo)性案例數(shù)量和質(zhì)量的不斷累積，進(jìn)而通過體系化的方式將指導(dǎo)案例中確認(rèn)的裁判規(guī)則以司法解釋的形式進(jìn)行確認(rèn)，推動形成“個案裁判—指導(dǎo)性案例—司法解釋”銜接配合的見解作成體系。

（五）整合負(fù)責(zé)案例篩選的單位

最高人民法院下有三個單位負(fù)責(zé)案例篩選，審判委員會似乎負(fù)責(zé)《公報》案例，案例指導(dǎo)工作辦公室負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的遴選、審查和報審工作，而司法案例研究院負(fù)責(zé)發(fā)布知識產(chǎn)權(quán)典型案例。審判委員會作為最高人民法院的最終裁判建置單位，但是其所篩選《公報》案例的位階效力卻低于案例指導(dǎo)工作辦公室篩選的指導(dǎo)案例［見前文二（三）2］，似乎于理不合。為符合體制、集中事權(quán)并提升其權(quán)威性，此三個單位未來應(yīng)考慮整合。

（六）完備案例公布機制

目前案例的公布機制尚未達(dá)到“全面”的基本要求，59《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》第1條規(guī)定：人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書，應(yīng)當(dāng)依法、全面、及時、規(guī)范。根據(jù)《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告》，僅2008年至今最高人民法院共審結(jié)4772件案件。但如前所述，本文共查詢到最高人民法院審理知識產(chǎn)權(quán)案件2874件，尚有近半數(shù)案件未對外公布，甚至有最高人民法院提及的裁判文書卻無法查詢到。60著作權(quán)部分有（2011）民申字1129號民事裁定書；商標(biāo)部分有（2007）民三監(jiān)字第25—1、26—1、27—1、28—1、29—1、30—1、31—1、32—1、33—1號駁回再審?fù)ㄖ獣ㄈ毡緡晔綍珉p葉社與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、上海恩嘉經(jīng)貿(mào)發(fā)展公司商標(biāo)行政糾紛申請再審系列案），（2007）行監(jiān)字第184—1號駁回再審申請通知書（云南滇虹藥業(yè)集團(tuán)股份有限公司與汕頭市康王精細(xì)化工實業(yè)有限公司、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政糾紛申請再審案），（2009）知行字第15號行政裁定書（申請再審人侯勇與被申請人哈爾濱秋林集團(tuán)股份有限公司、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)行政糾紛案）；專利部分有（2010）知行字第18號行政裁定書，（2011）知行字第71號行政裁定書，（2010）知行字第18號行政裁定書。此外，截至2013年11月21日最高人民法院才正式要求法院應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)公布生效裁判文書，2008年以前案例在網(wǎng)上可查詢到的較少，而最高人民法院公開的紙質(zhì)文獻(xiàn)登載的是該院典型案例的精選，并非及于所有案例，因此仍存在早期案例難以查詢的不足，故最高人民法院應(yīng)盡速謀求改善案例公布機制。