張懷印 凌宗亮

區(qū)塊鏈（Blockchain）是信息技術(shù)領(lǐng)域的一次重要技術(shù)變革，已經(jīng)成為全球共同關(guān)注和探討的主題之一。金融、物流、電子商務(wù)、供應(yīng)鏈管理、文化娛樂、教育、公共決策等諸多領(lǐng)域都在探討應(yīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)的可能性與可行性。區(qū)塊鏈技術(shù)因其具有去中心化、帶有時間戳、不易被隨意篡改和可信度高等特點，對信息技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)制度也會產(chǎn)生較大的影響。比如，區(qū)塊鏈技術(shù)可以在權(quán)利人與其知識產(chǎn)權(quán)之間創(chuàng)設(shè)永久或可轉(zhuǎn)讓的鏈接，處理私人知識產(chǎn)權(quán)的許可和分配等問題。①Shweta Bhardwaj and Manish Kaushik, Blockchain—Technology to Drive the Future, see: Satapathy S., Bhateja V., Das S. (eds) Sma rt Computing and Informatics. Smart Innovation, Systems and Technologies, vol 78. Springer, Singapore, 2018: 268.此外，區(qū)塊鏈在數(shù)字時代的版權(quán)管理、登記和交易等方面②趙豐、周圍：《基于區(qū)塊鏈技術(shù)保護數(shù)字版權(quán)問題探析》，載《科技與法律》2017年第1期，第59-70頁。都可以得到很好的運用。

進入信息技術(shù)時代以來，傳統(tǒng)的商標(biāo)法律制度正在面臨著一系列難題：如商標(biāo)使用的時間節(jié)點難以明確、馳名商標(biāo)認定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一、打擊假冒商品舉證難等問題。其根本原因在于商標(biāo)使用的時間點難以確定，數(shù)字時代的電子商務(wù)中商標(biāo)使用的證據(jù)難以獲得。研究區(qū)塊鏈技術(shù)在商標(biāo)法領(lǐng)域的運用，可以為解決上述難題提供一個更好的途徑。

一、區(qū)塊鏈技術(shù)及其主要特點

為判斷區(qū)塊鏈技術(shù)能否在商標(biāo)法領(lǐng)域得到廣泛運用，我們首先要對區(qū)塊鏈技術(shù)及其特點有個直觀的認識。區(qū)塊鏈技術(shù)是分布式數(shù)據(jù)存儲、點對點傳輸、加密算法和共識機制等技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。這些技術(shù)以特定方式組合在一起，形成一種新的去中心化數(shù)據(jù)記錄與存儲體系，并對存儲數(shù)據(jù)的區(qū)塊打上時間戳使其形成一個連續(xù)的、前后關(guān)聯(lián)的誠實數(shù)據(jù)記錄存儲結(jié)構(gòu)。③陳東敏主編：《區(qū)塊鏈技術(shù)原理及底層架構(gòu)》，北京航空航天大學(xué)出版社2017年版，第4頁。

區(qū)塊鏈技術(shù)是一個去中心化的分布式數(shù)據(jù)庫，允許他人使用加密算法將有序數(shù)據(jù)鏈接上去；同時也是一個以密碼學(xué)方式保證的不可篡改和不可偽造的分布式賬本。因此，區(qū)塊鏈技術(shù)之所以能夠被各行業(yè)、各領(lǐng)域認可，在于其具有去中心化、帶有時間戳和不易被隨意篡改等特點。

（一）去中心化

去中心化是區(qū)塊鏈技術(shù)體系的最大優(yōu)勢，基于分布式系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，采用加密算法來建立分布式節(jié)點間的信任關(guān)系，從而形成去中心化的可信任的分布式系統(tǒng)。④趙增奎、宋俊典、龐引明、張邵華主編：《區(qū)塊鏈重塑新金融》，清華大學(xué)出版社2017年版，第27-28頁。在此系統(tǒng)中，區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)的記錄、存儲、傳輸?shù)冗^程都是基于分布式系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，而不需要依賴任何中心機構(gòu)或第三方平臺。相對于傳統(tǒng)的交易制度、管理制度，去中心化的區(qū)塊鏈技術(shù)確立了基于集體監(jiān)督、自我管理的新型信任模式。這為區(qū)塊鏈技術(shù)在眾多領(lǐng)域的應(yīng)用奠定了最為堅實的基礎(chǔ)。

（二）帶有時間戳

區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N時序數(shù)據(jù)的集合，它采用帶有時間戳的鏈?zhǔn)絽^(qū)塊結(jié)構(gòu)存儲數(shù)據(jù)。一旦通過身份注冊，區(qū)塊鏈技術(shù)能夠完整地記錄作者從最初的靈感到最終作品的所有變化過程，并通過“時間戳”鏈條以及基于密碼技術(shù)的連續(xù)數(shù)字簽名為任意一個特定的時間點提供存在證明和身份證明。⑤孟奇勛、吳乙婕：《區(qū)塊鏈視角下網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)交易的技術(shù)之道》，載《出版科學(xué)》2017年第6期，第27頁。因此，區(qū)塊鏈技術(shù)可以以“時間戳”的方式為商標(biāo)使用、許可、轉(zhuǎn)讓提供極為可靠的時間證明。

（三）不易被隨意篡改

區(qū)塊鏈可以被看作一個數(shù)據(jù)存儲載體。⑥Vincenzo Morabito, Business Innovation Through Blockchain, Springer, Cham, 2017： 62.由于采用了非對稱性加密方式對數(shù)據(jù)進行加密，同時借助分布式系統(tǒng)進行數(shù)據(jù)存儲。一旦產(chǎn)生，區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)將具備較強的不可篡改性。除非有人能夠同時摧毀整個區(qū)塊鏈系統(tǒng)中51%以上的節(jié)點，否則針對單個節(jié)點的篡改是無效的，因此區(qū)塊鏈的數(shù)據(jù)穩(wěn)定性和可靠性極高。⑦趙增奎、宋俊典、龐引明、張邵華主編：《區(qū)塊鏈重塑新金融》，清華大學(xué)出版社2017年版，第28頁。理論上講，隨著區(qū)塊鏈系統(tǒng)的節(jié)點無限增加，其可靠性和安全性會逐漸增強。

（四）可信度高

區(qū)塊鏈能夠得到眾多領(lǐng)域和行業(yè)的青睞，與其帶來的可靠的信用體系密不可分。區(qū)塊鏈帶來的技術(shù)價值之一就是依靠其去中心化、去信任化、集體維護、共識信任機制等優(yōu)勢，從根本上改變現(xiàn)代市場交易上的信用體系。

二、區(qū)塊鏈對商標(biāo)使用的證明作用

（一）商標(biāo)的本質(zhì)功能

商標(biāo)的本質(zhì)功能在于識別、區(qū)分商品來源。商標(biāo)只有通過使用才能發(fā)揮其識別商品來源的作用。⑧Graeme B. Dinwoodie, Mark D. Janis, Trademarks and Un fair Competition: Law and Policy (Forth Edition), Wolters Kluwer Law and Business, 2014:295.從歷史上看，商標(biāo)的產(chǎn)生源于其區(qū)分不同商品來源的內(nèi)在需要。從我國最早的商標(biāo)（北宋年間劉家鋪子的白兔商標(biāo)）⑨范魯斌：《“白兔”細針商標(biāo)》，載《中華商標(biāo)》1997年第1期，第46頁。到第一部商標(biāo)法⑩1904年8月4日，清政府頒布《商標(biāo)注冊試辦章程》，被認為是我國最早的商標(biāo)法規(guī)。參見馮曉青編：《中國商標(biāo)法研究與立法實踐》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第79頁。頒布，其間約九百年時間我國都是采取商標(biāo)使用取得制度的。國外也是如此，在1333年，英國倫敦有個叫約翰的刀匠在考慮自己的貨物用什么標(biāo)記時，已經(jīng)考慮不能使用同其他商人相同的標(biāo)識。?Thomas D. Drescher, The Transformation and Evolution of Trademarks — From Signals to Symbols to Myth, 82 Trademark Reporter, 1992：316-317.1857年法國頒布世界上最早的《法國關(guān)于使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》，?Shoen Ono, Overview of Japanese Trademark Law, 2nd Edition, Yuhikaku Publication, 1999： 2.也是實行商標(biāo)使用取得制度的。

（二）商標(biāo)注冊制度的本質(zhì)與功能

商標(biāo)使用取得與商標(biāo)注冊制度孰優(yōu)孰劣？世界各國為什么由商標(biāo)使用取得轉(zhuǎn)向注冊取得制度？學(xué)者們曾對此問題進行過深入的分析。劉春田先生認為：“商標(biāo)權(quán)是一項民事權(quán)利，商標(biāo)注冊是對民事主體正當(dāng)主張的審查、確認和公示，商標(biāo)權(quán)原本并非商標(biāo)注冊機構(gòu)授予或讓渡的結(jié)果，也不是商標(biāo)注冊機構(gòu)代表國家授予民事主體?！?劉春田：《民法原則和商標(biāo)立法》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期，第8頁。因此，商標(biāo)注冊制度的本質(zhì)是為了避免商標(biāo)使用取得制度下，相同的權(quán)利產(chǎn)生沖突，營造正當(dāng)競爭的市場秩序，故而由商標(biāo)局這樣公信力較強的公權(quán)力主體來對民事主體提出的商標(biāo)標(biāo)識進行審查與核準(zhǔn)。換言之，之所以采納商標(biāo)注冊制度，是在商業(yè)標(biāo)識使用日益頻繁，權(quán)利沖突日益增多并擾亂了正當(dāng)競爭秩序的情況下，借助具備公信力的政府主體對民事權(quán)利予以判斷和確認。

（三）區(qū)塊鏈技術(shù)與商標(biāo)使用的證明

區(qū)塊鏈技術(shù)出現(xiàn)以后，商標(biāo)使用取得制度下因使用相同的商業(yè)標(biāo)識而導(dǎo)致的權(quán)利沖突、干擾正當(dāng)競爭秩序的問題有望得到解決。這一問題出現(xiàn)的原因是缺乏具有公信力的主體對使用商業(yè)標(biāo)識引發(fā)的權(quán)利沖突作出判斷。區(qū)塊鏈帶來的技術(shù)價值之一就是依靠其去中心化、去信任化、集體維護、共識信任機制等優(yōu)勢，從根本上改變現(xiàn)代市場交易上的信用體系。因此，區(qū)塊鏈將成為解決信用危機、保障交易安全的最佳途徑。?楊東著：《鏈金有法：區(qū)塊鏈商業(yè)實踐與法律指南》，北京航空航天大學(xué)出版社2017年版，第41頁。

鑒于區(qū)塊鏈技術(shù)本身具有極強的可信任性，其完全可以成為市場上商標(biāo)使用取得判斷的“主體”，為商標(biāo)使用的存在提供初始時間、持續(xù)使用時長、影響力、使用范圍等方面的證明。

首先，區(qū)塊鏈可以為商標(biāo)提供存在性證明。所謂存在性證明，就是把想要存儲的文件保存在區(qū)塊鏈，以證明其存在特征。只需簡單地在區(qū)塊鏈進行登記并加入時間戳數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)就可以為所有文件的存在提供證明。存在性證明可以被用作證明專利和版權(quán)，任何人都可以證實這個數(shù)據(jù)在某個時間存放過，當(dāng)我們利用區(qū)塊鏈技術(shù)放置文件證明時，任何人都可以繞過中心化機構(gòu)，自由驗證數(shù)據(jù)的真?zhèn)巍?韋康博著：《解讀區(qū)塊鏈：重新定義未來經(jīng)濟》，人民郵電出版社2017年版，第55頁。在商標(biāo)領(lǐng)域，區(qū)塊鏈不僅能為商標(biāo)使用提供存在性證明，還能安全地記錄、儲存商標(biāo)產(chǎn)生、使用、交易、許可和轉(zhuǎn)讓等系列數(shù)據(jù)。在存在性證明方面，區(qū)塊鏈發(fā)揮的功能非常類似于現(xiàn)在已經(jīng)被法院系統(tǒng)接納的“可信時間戳”。由于“可信時間戳”具有證明力強、可信度高、操作效率高和成本低廉的特點，目前已經(jīng)在著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域作為電子證據(jù)被部分法院所認可。?張懷印、馬然：《著作權(quán)侵權(quán)案件中電子證據(jù)“可信時間戳”的合理運用》，載《中國版權(quán)》2016年第4期，第28頁。與“可信時間戳”不同，區(qū)塊鏈文件采取分布式鏈條化存儲，并不需要一個可信任的中心化機構(gòu)存在，因而具有更高的可信度。理論上講，區(qū)塊鏈記載的商標(biāo)存在性證明在未來同樣可以作為電子證據(jù)在法庭上使用。當(dāng)然，反過來講，區(qū)塊鏈也可以為競爭對手在提出相反意見時提供不存在證明。通過查詢區(qū)塊鏈，競爭對手可以輕易發(fā)現(xiàn)商標(biāo)在某一時間節(jié)點或階段并不存在。

其次，區(qū)塊鏈可以為商標(biāo)提供使用范圍、持續(xù)時間和影響力提供證明。區(qū)塊鏈具有分布式鏈條的特點，可以連續(xù)記錄商標(biāo)使用的權(quán)屬狀況等信息，從而對商標(biāo)使用的持續(xù)時間進行全方位地記載。采用區(qū)塊鏈與物流技術(shù)相結(jié)合的平臺，不僅能記錄相應(yīng)商品的銷量、市場份額和銷售區(qū)域，還能夠提供上述信息產(chǎn)生的時間節(jié)點，?程爍宇：《區(qū)塊鏈用于知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)的法律問題研究》，同濟大學(xué)碩士論文2018年，第18頁。以及有關(guān)學(xué)者提出的另外四個因素，即（1）網(wǎng)上所投放的廣告的數(shù)量和方式：（2）網(wǎng)上信息存在的時間和方式；（3）設(shè)立網(wǎng)站的目的和網(wǎng)站的特征；（4）月訪問量。?Shontavia Johnson, Trademark Territoriality in Cyberspace: an Internet Framework for Common-Law Trademarks, 29 Berkeley Tech. L.J.2015. Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol29/iss2/5.從上述區(qū)塊鏈技術(shù)的功能看來，區(qū)塊鏈完全能夠用于記錄商標(biāo)使用的地域范圍、持續(xù)時間和影響力等重要因素，為商標(biāo)使用的判斷提供最為可靠的證據(jù)。

三、區(qū)塊鏈對商標(biāo)確權(quán)中商標(biāo)使用的證明作用

（一）商標(biāo)確權(quán)中的商標(biāo)使用因素考量

通過使用取得商標(biāo)權(quán)是英美普通法上的重要立法原則，也契合自然法理念。美國商標(biāo)法采行商標(biāo)注冊制度，但要求商業(yè)標(biāo)識在注冊之前要使用或具有“真實使用”的意圖。?《美國商標(biāo)法》第1127條規(guī)定，商標(biāo)一詞是指：（1）由一個人使用的，或（2）一個人有真誠的意圖在商業(yè)中使用的，并申請在本法建立的主注冊簿上注冊的, 用以對其商品，包括獨特的產(chǎn)品，與他人生產(chǎn)的或銷售的商品予以識別和區(qū)別的，和用以表明商品來源（即使該來源未指出）的任何文字、名稱、符號或圖形，或其組合。我國商標(biāo)法采行自愿注冊制度，并不像美國這樣要求在商標(biāo)注冊之前提供商標(biāo)使用或意圖使用的證據(jù)，而是主要采取申請在先原則。只有個別情況下商標(biāo)注冊程序才考慮在先使用的問題。?《商標(biāo)法》第31條規(guī)定，兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告。那么，商標(biāo)確權(quán)程序中是否完全排除商標(biāo)使用因素的考量呢？實則不然，在商標(biāo)注冊、商標(biāo)異議、無效宣告等程序中，商標(biāo)使用都是重要的考量因素。

首先，商標(biāo)使用是商標(biāo)注冊程序中需要考量的重要因素?！渡虡?biāo)法》第11條第2款規(guī)定，前款所列標(biāo)志（不具有顯著性的通用名稱、圖形、型號等）經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。在此情況下，商標(biāo)審查就必須考慮商標(biāo)使用的持續(xù)時間、范圍和影響力等因素。同樣，《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)保護制度，在判斷國外未注冊馳名商標(biāo)是否應(yīng)獲得保護時，也需要考慮該商標(biāo)在國內(nèi)使用的時間、影響力和馳名程度等因素。

其次，商標(biāo)使用是商標(biāo)異議程序中需要考量的重要因素。商標(biāo)經(jīng)初步審定公告以后，在三個月的公告期內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人等可以依據(jù)一定的絕對事由和相對事由提出異議。在判斷異議是否成立時，必須考量商標(biāo)使用情況。比如，任何人以《商標(biāo)法》第10條第1款第（八）項規(guī)定的“具有其他不良影響”為由提出商標(biāo)異議時，商標(biāo)局或法院應(yīng)對“不良影響”條款的內(nèi)涵以及商標(biāo)的使用是否會造成“不良影響”作出判斷。

再次，商標(biāo)使用是商標(biāo)無效宣告程序中需要考量的重要因素?！渡虡?biāo)法》第五章專門規(guī)定了商標(biāo)無效宣告制度。商標(biāo)評審委員會在審理該類案件時，也會考慮到商標(biāo)使用的情況。比如以《商標(biāo)法》第10條第1款第（八）項中的“具有其他不良影響”為由提出商標(biāo)無效宣告請求時，商標(biāo)評審委員會會對商標(biāo)使用的范圍、是否會造成不良影響等問題作出判斷。

（二）區(qū)塊鏈對商標(biāo)確權(quán)中商標(biāo)使用的證明作用

在商標(biāo)確權(quán)程序中，區(qū)塊鏈?zhǔn)紫瓤梢詾樯虡?biāo)使用提供存在性證明。比如在《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的兩個或兩個以上申請人同一天提出申請情況下，登記在區(qū)塊鏈中的商標(biāo)使用時間和商標(biāo)使用主體信息，可以在不需要解密信息內(nèi)容的情況下，為任何人證明商標(biāo)的最早使用時間和使用主體。在區(qū)塊鏈中，所有信息都可以由時間戳安全儲存，而且被篡改的風(fēng)險極小。此外，區(qū)塊鏈還可以為在先使用提供更有說服力的證明。2013年《商標(biāo)法》引入在先使用制度，主要是因為市場上已經(jīng)存在在行使用情況，讓在先使用商標(biāo)退出市場對于商標(biāo)使用者和消費者均會產(chǎn)生負面影響，也不利于維護正常的市場交易秩序。當(dāng)然，在先使用制度的引入，也有助于維護在先使用的未注冊商標(biāo)所有人與注冊商標(biāo)權(quán)利人之間的利益平衡。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，當(dāng)一方當(dāng)事人提出在先使用抗辯事由時，法院除考慮該當(dāng)事人是否屬于善意使用商標(biāo)外，還必須考慮該商標(biāo)是否“有一定影響力”，是否在“原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用”，需要判斷該商標(biāo)使用的時間節(jié)點、地域范圍、持續(xù)性、原有使用范圍的界定等問題。?馮術(shù)杰、李楠楠：《商標(biāo)在先使用抗辯條款的適用條件》，載《中華商標(biāo)》2017年第9期；黃璞琳：《商標(biāo)侵權(quán)案件中在先使用抗辯的構(gòu)成要件》，載《中華商標(biāo)》2014年第11期。2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第23條第2款規(guī)定：“在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認定為有一定影響。”當(dāng)事人在舉證時，需要人工統(tǒng)計商標(biāo)開始使用的時間、地域范圍、銷售對象、廣告投入的時間和影響力程度等諸多問題，不僅耗時費力、成本高昂，還可能因為證據(jù)保存不周全、銷售途徑復(fù)雜和地域范圍廣等多種因素而存在無法舉證或舉證不全面的風(fēng)險。區(qū)塊鏈技術(shù)用于證明商標(biāo)的在先使用，不僅成本低廉，還能更好地解決這一問題。區(qū)塊鏈的時間戳可以告訴我們商標(biāo)的最早使用時間、持續(xù)情況等信息。區(qū)塊鏈與物流網(wǎng)平臺的結(jié)合，還能提供有關(guān)商標(biāo)使用的相應(yīng)商品的銷量、市場份額、銷售區(qū)域，以及投入廣告的數(shù)量、方式、時間長度和影響范圍。這就為在先使用商標(biāo)的判斷提供了強有力的證據(jù)。

（三）區(qū)塊鏈與商標(biāo)注冊制度的存亡

如前所述，區(qū)塊鏈具有去中心化、帶有時間戳和可信度高等優(yōu)勢。那么，區(qū)塊鏈技術(shù)的獨特價值是否會因為去中心化、可信度高等因素而導(dǎo)致商標(biāo)注冊制度的消亡，從而回歸到商標(biāo)使用取得制度上去呢？毋庸置疑，這是一個極其復(fù)雜而沒有辦法立刻獲得解答的問題，也是一個無法回避的問題。美國Leason Ellis知識產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所的合伙人馬蒂?施維默（Marty Schwimmer）樂觀地推斷：“具有挑戰(zhàn)性的是，或許商標(biāo)局的功能將變成獨特的數(shù)字貨幣的簽發(fā)者?！?Ellie Mertens, How Blockchain Will Change Intellectual Property – Trade Marks and Brands, http://www.managingip.com/Article/3790561/Managing-Trade-Marks-Archive/How-blockchain-will-change-intellectual-propertytrade-marks-and-brands.html. 2018.03.23 visited.毫無疑問，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，區(qū)塊鏈技術(shù)在商標(biāo)確權(quán)中的作用將會逐漸增大。然而，短期內(nèi)商標(biāo)注冊制度不會消亡。畢竟區(qū)塊鏈技術(shù)不能取代商標(biāo)審查，無法對商標(biāo)近似、相似等問題作出判斷。此外，商標(biāo)注冊制度的存在是現(xiàn)代資本制度發(fā)達的產(chǎn)物。劉春田先生認為：“這種做法符合現(xiàn)代社會的慣例，一是權(quán)利的產(chǎn)生出自政府部門的審定與認可，說明該權(quán)利既符合法律的規(guī)定，又與第三人的權(quán)利或利益不相沖突；既體現(xiàn)國家對此權(quán)利，以及對調(diào)整此類社會關(guān)系的重視，又體現(xiàn)國家對此財產(chǎn)權(quán)矢志保護的決心，還表明國家借助行政手段，以政府的正式記錄和出具無需再證明的法定證據(jù)的方式，證明該權(quán)利的正當(dāng)性?！?同注釋?。區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)，或許可能對現(xiàn)代社會中的信用體系、管理方式等造成很大的沖擊，但是想要完全替代現(xiàn)有的管理方式，或許還要有很長的路要走。正如哈佛商業(yè)評論在其2017年增刊中所說：“區(qū)塊鏈?zhǔn)欠N‘基礎(chǔ)性’技術(shù)：它有為經(jīng)濟和社會體系創(chuàng)造新基礎(chǔ)的潛力。雖然它的影響巨大，但要滲透到我們的經(jīng)濟和社會基礎(chǔ)設(shè)施中，仍需數(shù)十年之久?！?哈佛商業(yè)評論：《關(guān)于區(qū)塊鏈，你不得不知的真相》，浙江出版集團數(shù)字傳媒有限公司2018年版（Kindle版），第56頁。然而，這并不影響我們進一步深入思考，區(qū)塊鏈技術(shù)的廣泛運用，會給商標(biāo)注冊制度帶來哪些深刻的影響。

四、區(qū)塊鏈技術(shù)對未注冊商標(biāo)的公示作用

（一）商標(biāo)注冊制度的公示作用

商標(biāo)權(quán)是一種重要的民事權(quán)利。就其屬性看，商標(biāo)權(quán)是與物權(quán)非常類似的絕對權(quán)和支配權(quán)，它的義務(wù)主體是不特定的多數(shù)人，商標(biāo)權(quán)無需第三人的幫助，其所有人便可實現(xiàn)其利益。?李雨峰、曹世海：《商標(biāo)權(quán)注冊取得制度的改造——兼論我國〈商標(biāo)法〉的第三次修改》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第3期，第66頁。然而，正因為商標(biāo)權(quán)面向的是不特定的多數(shù)人，其權(quán)利變動對其他經(jīng)營者和消費者的利益都會產(chǎn)生影響，因而需要進行公示。由于商標(biāo)權(quán)的無形性特點，無法采用占有方式公示，而注冊制度就發(fā)揮了公示作用。商標(biāo)注冊模式最核心的價值是公示公信價值。?張捷：《注冊商標(biāo)公示的法定性探討：兼論商標(biāo)注冊證的證明力》，載《人民司法 ●應(yīng)用》2014年第21期，第82頁。正如付繼存先生所說：“注冊的公示價值在于確認商標(biāo)構(gòu)成符合法定要素要求，明確商標(biāo)載體邊界，保證商標(biāo)形式穩(wěn)定，并將商標(biāo)式樣公示，形成公示公信效力?！?付繼存：《形式主義視角下我國商標(biāo)注冊制度的價值研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第5期，第76頁。

（二）區(qū)塊鏈技術(shù)對未注冊商標(biāo)的公示作用

未注冊商標(biāo)的保護一直是我國知識產(chǎn)權(quán)界關(guān)注的重要問題。在未注冊商標(biāo)保護方面，區(qū)塊鏈同樣可以起到重要的證明作用。比如，《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的不得搶注“他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，第59條規(guī)定的商標(biāo)在先使用，都必須判斷商標(biāo)是否已經(jīng)使用，是否具備一定的影響力。區(qū)塊鏈技術(shù)可以為未注冊商標(biāo)提供存在性證明。將未注冊商標(biāo)的使用時間、使用主體寫入?yún)^(qū)塊鏈，可以用于證明該商標(biāo)的最初使用時間和主體。如前所述，區(qū)塊鏈與物流網(wǎng)平臺的結(jié)合，還能提供有關(guān)商標(biāo)使用的相應(yīng)商品的銷量、市場份額、銷售區(qū)域，以及投入廣告的數(shù)量、方式、時間長度和影響范圍。這就完全可以有效證明未注冊商標(biāo)的使用范圍、持續(xù)時間以及影響力的高低。因此，區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用于未注冊商標(biāo)的使用問題，能夠起到較好的證明作用。不僅如此，區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用于未注冊商標(biāo)，還可以發(fā)揮其公示作用。

未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)的一個重要區(qū)別在于其是否進行了公示。正如張鵬先生所說：“未注冊商標(biāo)區(qū)別于注冊商標(biāo)的特點在于注冊商標(biāo)通過注冊登記這一公告程序獲得了公示公信的效力，成為了權(quán)利而不是權(quán)益。而未注冊商標(biāo)的積極效力只是一個消極性的權(quán)益，不具有積極意義的權(quán)能，不能轉(zhuǎn)讓或許可他人行使。”?張鵬：《我國未注冊商標(biāo)效力的體系化解讀》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2016年第5期，第141頁。在當(dāng)前實行注冊主義的商標(biāo)保護體系中，未注冊商標(biāo)無法獲得公示。當(dāng)然，也有學(xué)者認為未注冊商標(biāo)無需公示：“法律因注冊商標(biāo)的類型化特點而對其給予強保護，注冊商標(biāo)權(quán)因需他人負擔(dān)較大的注意義務(wù)，故求固定的外形，需要特定的公示手段以方便公眾了解。法律只對未注冊商標(biāo)給予弱保護，僅禁止他人以違反法律禁止性規(guī)定或公序良俗原則的方式侵害未注冊商標(biāo)，他人負擔(dān)義務(wù)較小，因此沒有必要對其內(nèi)容加以公示。”?孫山：《未注冊商標(biāo)法律保護的邏輯基礎(chǔ)與規(guī)范設(shè)計》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2015年第2期，第64頁。本文認為，未注冊商標(biāo)無法獲得公示，主要原因在于在現(xiàn)有技術(shù)條件下未注冊商標(biāo)的公示成本很大。未注冊商標(biāo)數(shù)量眾多，其使用情況和影響力各不相同，對其登記或公示需要花費大量人力和財力。區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用將很好地解決上述難題。首先，區(qū)塊鏈可以為未注冊商標(biāo)的使用時間和主體提供存在性證明。其次，由于區(qū)塊鏈技術(shù)具有去中心化、不易被隨意篡改和可信度高的特點，無需任何第三方作為信用中心，就可以讓公眾對商標(biāo)的使用情況、聲譽等產(chǎn)生信任，而且信任度要高于現(xiàn)有的信任體系。因此，區(qū)塊鏈技術(shù)的使用，能夠很好地對未注冊商標(biāo)起到公示作用。

五、區(qū)塊鏈技術(shù)在馳名商標(biāo)認定中的證明作用

（一）馳名商標(biāo)認定中的考量因素

馳名商標(biāo)的認定，一直是學(xué)界所關(guān)注的熱點問題之一?！渡虡?biāo)法》《馳名商標(biāo)認定和保護規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對馳名商標(biāo)的認定條件都有規(guī)定。比如，《馳名商標(biāo)認定和保護規(guī)定》第9條認為，下列材料可以用于證明商標(biāo)已屬馳名：“（一）證明相關(guān)公眾對該商標(biāo)知曉程度的材料。（二）證明該商標(biāo)使用持續(xù)時間的材料，如該商標(biāo)使用、注冊的歷史和范圍的材料。（三）證明該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍的材料，如近三年廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等材料。（四）證明該商標(biāo)曾在中國或者其他國家和地區(qū)作為馳名商標(biāo)受保護的材料。（五）證明該商標(biāo)馳名的其他證據(jù)材料，如使用該商標(biāo)的主要商品在近三年的銷售收入、市場占有率、凈利潤、納稅額、銷售區(qū)域等材料?！?/p>

當(dāng)前對于以上證明材料的準(zhǔn)備，主要采取人工檢索、復(fù)印、拍照等方式，通常需要耗費巨大的人力和財力才能準(zhǔn)備周全。比如，B公司為證明其為相關(guān)公眾所知曉的程度，提交網(wǎng)絡(luò)媒體對B公司及其商標(biāo)的評價報道（229頁）、對其商標(biāo)在國家圖書館進行檢索的檢索報告（1822頁）、B公司及其中國分公司的獲獎證書及材料（17頁）。為了證明其商標(biāo)使用情況，提交的證據(jù)更為復(fù)雜：B公司在中國的專賣店分布情況介紹（1頁）、B公司5年來的財務(wù)審計報告（131頁）、B公司新加坡分公司與其他公司簽訂的合作協(xié)議（13頁）、 B公司及其中國分公司的銷售發(fā)票（4頁）、B公司中國分公司的營業(yè)執(zhí)照（1頁）、 B公司自營店的租賃合同（1045頁）、B公司特許加盟店專柜的租賃合同（446頁）以及相關(guān)專賣店和專柜的照片（28頁）。?武廣東：《以在先成功案例探究馳名商標(biāo)認定案件中的舉證力度》，載《中華商標(biāo)》2017年第4期，第81-82頁。此外，為了證明該商標(biāo)的宣傳情況，還提交了大量其他資料?？梢韵胂?，以上證據(jù)的準(zhǔn)備工作是一件極其艱巨的任務(wù)。

（二）區(qū)塊鏈在馳名商標(biāo)認定中的證明作用

在馳名商標(biāo)認定中，區(qū)塊鏈可以為該商標(biāo)提供多方面的證明。首先，區(qū)塊鏈可以為馳名商標(biāo)使用的持續(xù)時間、使用范圍以及注冊的歷史提供證明。由于商標(biāo)使用證據(jù)在馳名商標(biāo)認定中屬于核心證據(jù)，其能否獲得有力地證明對于馳名商標(biāo)的認定至關(guān)重要。區(qū)塊鏈技術(shù)可以將每一次行為都保全下來，對行為形成證據(jù)鏈證據(jù)，而非單點證據(jù)，有效還原整個行為的真實過程。?高航、俞學(xué)勵、王毛路編著：《區(qū)塊鏈與新經(jīng)濟——數(shù)字貨幣2.0時代》，電子工業(yè)出版社2016年版，第193頁。將商標(biāo)使用的信息寫入?yún)^(qū)塊鏈，它不僅可以記錄商標(biāo)的最早使用時間，而且還可以將商標(biāo)的使用范圍等信息以證據(jù)鏈的形式保存下來。

其次，區(qū)塊鏈可以為馳名商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍提供證明。在互聯(lián)網(wǎng)時代，絕大多數(shù)媒體都可以通過網(wǎng)絡(luò)傳播其信息。因而，有關(guān)馳名商標(biāo)宣傳的絕大多數(shù)信息都可以通過網(wǎng)絡(luò)查詢，并作為電子證據(jù)使用。然而，傳統(tǒng)的電子證據(jù)在運用中通常面臨以下幾個問題?楊東著：《鏈金有法：區(qū)塊鏈商業(yè)實踐與法律指南》，北京航空航天大學(xué)出版社2017年版，第207-208頁。：第一，電子證據(jù)的讀取和存儲都依賴于一定的技術(shù)設(shè)備，因此具有易變性和脆弱性。第二，電子證據(jù)存證過程中具有容易被篡改且毫無痕跡、難以被發(fā)現(xiàn)的特點。第三，電子證據(jù)取證過程中具有難以固化和歸檔的問題，難以判斷電子數(shù)據(jù)的原始性。區(qū)塊鏈技術(shù)的引入可以為其提供改進的路徑。將商標(biāo)投放廣告的媒體、數(shù)量和投放時間等信息寫入?yún)^(qū)塊鏈，區(qū)塊鏈會為商標(biāo)的每一次宣傳活動加蓋時間戳，證明其存在。由于其具有開放性、多節(jié)點數(shù)據(jù)存儲的特點，每個網(wǎng)絡(luò)節(jié)點都會存在備份，即使某個節(jié)點受到破壞也不會導(dǎo)致信息的丟失。區(qū)塊鏈可以通過連續(xù)的節(jié)點將商標(biāo)宣傳的所有信息安全存儲。由于其采用分布式存儲的方式，并且基于集體的共同認證，因而鏈上數(shù)據(jù)不易被篡改，作為證據(jù)具有極高的可信度。區(qū)塊鏈的信息寫入即記錄，不存在證據(jù)難以固化的問題。

與傳統(tǒng)的證據(jù)方式相比，借助區(qū)塊鏈系統(tǒng)為馳名商標(biāo)的認定舉證，不僅可以避免人工搜集證據(jù)帶來的種種難題以及電子證據(jù)的弊端，而且能夠快速、輕松和低成本地完成舉證工作。因此，在馳名商標(biāo)保護方面引入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)，能夠為企業(yè)的商標(biāo)保護和管理提供一條更為快捷且成本較低的途徑。