王學輝

（西南政法大學行政法學院，重慶401120）

一、行政批示：一個疏于研究的領(lǐng)域

自秦漢以來，“以文書御天下”基本上成了中國悠久的政治傳統(tǒng)。①《史記·秦始皇本紀》中載有：“天下之事無大小皆決子上，上至以衡石量書，日夜有呈，不中呈不得休息?！睋?jù)考證秦始皇每天要批閱重達1石的呈文（1石大約為60斤），可見公文在當時政治秩序中的重要地位。參見霍蘊夫：《中國古代公文的起源與發(fā)展》，《寧夏社會科學》1989年第4期。東漢王充在《論衡·別通》篇中載有：“漢所以能制九州者，文書之力也。（漢）以文書御天下?！睔v代的公文制度不僅完備，而且作用巨大。新中國成立后，一直沿用的“請示報告制度”以及“批示制度”得到了堅持和發(fā)揚，批示制度已經(jīng)成為我國管理秩序運行中權(quán)力表達與信息交流的重要方式，各級官員的批示在處理各種問題上的“決定性作用”已然是中國政治的一部分。②胡賁：《“負責人批示”：微妙技巧與傳閱邏輯》，《南方周末》2017年7月1日，第8版。而在域外，并沒有能與行政批示相匹配的概念和制度。因此，可以說行政批示是本土的“特產(chǎn)”，是中國幾千年來政治秩序運行中一種獨特的行政現(xiàn)象，是行政權(quán)運行不可缺少的環(huán)節(jié)。當下無論是新聞報道、政府公文，乃至司法審判中，“批示”的身影隨處可見，而其內(nèi)容更是無所不包。

現(xiàn)有的行政法論著并沒有行政批示行為的專題討論，學界僅見到零星的幾篇論文，而這樣的討論主要沿著兩條路徑在展開。一是將其作為一種政治運作模式進行研究。如孟慶國教授等對重要領(lǐng)導(dǎo)人的7383條批示進行梳理后，認為批示是我國政治制度賦予負責人行使決策權(quán)的重要工具，并對批示的定義、法律性質(zhì)進行了研判，提出在國家治理現(xiàn)代化背景下，由批示所引起的自由裁量權(quán)的治理受到現(xiàn)有制度之約束，應(yīng)將批示納入國家治理現(xiàn)代化的框架中進行規(guī)范化、制度化建設(shè)。③參見孟慶國、陳思丞：《中國政治運行中的批示：定義、性質(zhì)與制度約束》，《政治學研究》2016年第5期。朱德米等則從權(quán)力運行的視角分析了負責人批示的生成機制，以及批示的督辦與處理，指出負責人批示的回應(yīng)性是中國政治權(quán)力運行回應(yīng)性的體現(xiàn)，應(yīng)當創(chuàng)新批示經(jīng)驗，形成完善的批示制度，實現(xiàn)政治系統(tǒng)內(nèi)外的雙向回應(yīng)。④參見朱德米、楊四海：《負責人批示：個體權(quán)力與體制運行》，《中共福建省委黨校學報》2017年第4期。二是從行政法的視角對行政批示進行規(guī)范化研究。如鄭戈教授認為我國的公檢法部門間不屬于權(quán)力制衡關(guān)系，而是更加強調(diào)各部門間的合作，而負責人批示成了改變?nèi)龣C關(guān)力量平衡的砝碼，雖然不屬于法定公文形式，但應(yīng)將其納入行政法治軌道，實現(xiàn)批示流程的規(guī)范化與公開化，從而明確批示行為的法律責任。⑤參見鄭戈：《從負責人批示看中國法治》，《領(lǐng)導(dǎo)人文萃》2012年第7期。秦小建教授等則認為行政批示是負責人意志表達的主要方式，并對批示的特征與性質(zhì)等進行了描述和界定，在對行政批示進行類型化的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)將行政批示納入行政法的規(guī)范框架中，實現(xiàn)行政批示的制度化與規(guī)范化，促進行政批示功能的發(fā)揮。⑥參見秦小建、陳明輝：《論行政法上的批示》，《政治與法律》2013年第10期。這些研究無疑具有相當大的價值，但從研究內(nèi)容來看，政治學視角的研究遠勝于法學視角的分析。其實，近年來，歐美國家的行政法學者也開始反思行政法的研究內(nèi)容，強調(diào)重新發(fā)現(xiàn)“內(nèi)部行政法”。正如美國教授馬肖所言，將行政法僅僅理解為外部行政法是對美國行政法的誤讀，行政法不僅是司法審查行政權(quán)之法，也是國家建構(gòu)、組織設(shè)立官僚機構(gòu)，規(guī)范官僚機構(gòu)內(nèi)部運行之內(nèi)部行政法，行政法應(yīng)更加關(guān)注行政體制內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)問題。⑦參見［美］馬肖：《創(chuàng)設(shè)行政憲制：被遺忘的美國行政法百年史（1787-1887）》，宋華琳、張力譯，中國政法大學出版社2016年版，第2-27頁。這樣，“行政批示”應(yīng)屬于內(nèi)部行政法的內(nèi)容，我們理所應(yīng)當重視這一“內(nèi)部行政法”問題的研究。

為什么作為行政權(quán)運行中一種常態(tài)化表現(xiàn)的批示行為不受學界重視呢？這大概是基于以下原因造成的。一是認為批示不是一種正式公文，不值得研究。為規(guī)范黨政機關(guān)公文處理，國務(wù)院在2012年下發(fā)了《黨政機關(guān)公文處理工作條例》（以下簡稱：《工作條例》），《工作條例》中規(guī)定的十五種公文形式并不包括“批示”，現(xiàn)行行政法體系中也沒有行政批示的影子，而從法律規(guī)范來看，行政批示也非法律用語，它是行政機關(guān)負責人權(quán)力運行的一種行政習慣，是行政負責人行使決策權(quán)的重要方式，是一種“非正式法律制度”。這就會產(chǎn)生一個誤解，認為批示不是一種正式公文就不需要研究，其實批示的背后是行政權(quán)力的運行，作為一種真實存在的權(quán)力行為非常有研究的必要。二是在行政法傳統(tǒng)上，行政批示應(yīng)當屬于行政組織法范圍內(nèi)的，但是行政組織法的問題向來不會進入司法程序，因而它不是“法律人的法”（哈耶克語）。行政批示行為僅產(chǎn)生于行政機關(guān)內(nèi)部和縱向關(guān)系之中，實施者均為行政機關(guān)負責人，在一個以官為尊的文化傳統(tǒng)中來研究或者說規(guī)范機關(guān)負責人的行為，這本身就存在忌諱，也產(chǎn)生了許多的顧慮。三是行政法學界一直認為行政批示行為屬于內(nèi)部行為和過程性行為而不值得研究。因為現(xiàn)行行政法總是研究外部行政行為和可提起訴訟的行為，所以批示行為被現(xiàn)行制度排除在行政法秩序之外，是一種“隱藏在窗戶紙后”的特殊行為。

本文嘗試從行政法視角，展開對具有“中國特色”的行政批示行為的研究，通過分析行政批示行為的類型、法律性質(zhì)以及對批示行為的法律規(guī)制問題，挖掘被既有理論所遮蔽的豐富的行政批示現(xiàn)象，從而得出一個初步的結(jié)論：行政批示行為應(yīng)當納入行政法治秩序的治理范圍。

二、行政批示行為的分類

（一）行政批示的界定

在《現(xiàn)代漢語詞典》中，批示被解釋為兩種含義：作為動詞，批示是指上級對下級的公文文書做出書面意見；作為名詞，批示是指批示的文字。⑧參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（2002年增補本），商務(wù)印書館2002年版，第962頁。顯然漢語詞典的定義不是從行政法視角展開的。從行政法角度看，“行政批示”是指行政機關(guān)負責人在法定職權(quán)范圍內(nèi)，針對某個事件、某個案件或者某個需要解決的問題實施的、能對事情結(jié)果產(chǎn)生重大影響的書面處理行為。此定義中有三個關(guān)鍵的內(nèi)容：批示是行政負責人的個人行為；必須在法定職權(quán)范圍內(nèi)作出批示；它是一種書面處理行為。

從行政法視角來研究的對象并不是批示的內(nèi)容，而是行政批示這種行為，該行為表現(xiàn)出了如下明顯的特征。其一，行政批示是在行政系統(tǒng)內(nèi)運作的，它是行政機關(guān)負責人在自己職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)下級機關(guān)或者下屬的報告，或者通過新聞媒體等其他途徑，了解到某個與自身職權(quán)相關(guān)的事件或問題后，作出處理的行為。其二，行政批示是行政機關(guān)負責人的職權(quán)行為，也是其個人行為，包括主要領(lǐng)導(dǎo)和行政機關(guān)內(nèi)的層級管理負責人，當其接觸到某個事件或問題后即形成自己的觀點，在匯總這些觀點后就會形成領(lǐng)導(dǎo)的個人意見。在這個過程中，負責人并不受他人意志的影響，因此這種處理意見帶有強烈的個人傾向性。其三，行政批示是通過書面形式作出的，“批示”一詞本身就包含書寫的意味，雖其形式和內(nèi)容具有隨意性，但其載體均是書面的，這與同樣不在《工作條例》中的“指示”往往是通過口頭方式作出不同。其四，行政批示具有重大影響或決定性的作用。這種作用是基于行政組織法所賦予的強大的行政管理權(quán)，是“個人經(jīng)驗+權(quán)力職務(wù)”形成的權(quán)威，其直接的表現(xiàn)就在于批示的內(nèi)容往往轉(zhuǎn)化為行政決定或行政決策的主要內(nèi)容甚至全部內(nèi)容。

（二）行政批示行為的類型

為了凸顯行政批示的輪廓，應(yīng)對行政批示與相關(guān)概念作必要的區(qū)分。第一，要區(qū)分行政批示與負責人批示。負責人批示的主體包括了黨委和政府的負責人，行政批示的主體則限制在了行政機關(guān)內(nèi)（包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織），不包括黨委，黨委負責人的批示行為不在本文的討論范圍內(nèi)。因此行政批示是負責人批示的下位概念。第二，要區(qū)分行政批示與行政決定。行政決定通常針對的是具體行政相對人的權(quán)利義務(wù)，通常情況下，行政決定尤其是重大行政決定在作出之前是需要負責人批示的，它是行政決策（決定）的前置程序。行政批示的對象既包括具體行政相對人也包括不特定的多數(shù)人。第三，要區(qū)分行政批示與行政意見。行政批示是行政負責人發(fā)表意見的方式之一，必須通過書面形式作出，而行政意見可以以書面作出也可以以口頭方式作出。行政負責人的意見往往在集體討論時作為重要參考，而行政批示的內(nèi)容一般都會轉(zhuǎn)化為最終的行政決定或決策的具體內(nèi)容。第四，要區(qū)分行政批示與行政批復(fù)。從《工作條例》可知，“批復(fù)”有兩個重要特點：其一，批復(fù)是一種后置行為，沒有請示必然沒有批復(fù)，在此情形中，負責人的權(quán)力行使具有被動性質(zhì)；其二，批復(fù)是一種僅限于上下級機關(guān)之間的互動過程。批復(fù)可以是行政負責人應(yīng)下級請示作出，也可以是主動作出。批示并不僅限于上下級之間，還存在于每個行政機關(guān)內(nèi)部。因此，與“批復(fù)”相比，批示的主動性和存在空間更大。

為了正確把握行政批示的外延，需要對實踐中存在的各類行政批示依據(jù)一定的標準進行分類。第一種行政批示分類是將“行政批示”分成了三類：一是依實施主體為標準，分為“黨內(nèi)批示”和“政府批示”；二是依批示效力為標準，分為“有拘束力的批示”和“無拘束力的批示”；三是按批示的內(nèi)容為標準，分為“決策型的批示”“程序型的批示”和“情感型的批示”。⑨參見前注⑥，秦小建、陳明輝文。在筆者看來，這種分類當中“黨的批示”和“政府的批示”太過概括，實用價值不大，不利于對行政批示的法律治理，但是有拘束力的批示與無拘束力的批示這種分類則具有一定的行政法意義。第二種有價值的分類就是依據(jù)行政批示內(nèi)容是否明確具體，分為“內(nèi)容明確的行政批示”與“內(nèi)容抽象的行政批示”。有的批示內(nèi)容指向具體明確，有的批示內(nèi)容卻很抽象、概括，比如“請酌情處理”與“請依法處理”。這種分類有助于對行政批示進行規(guī)范與權(quán)利救濟。第三種分類就是依據(jù)批示的內(nèi)容是肯定性的還是否定性的可以分為“肯定性的批示”和“否定性的批示”。第四種分類是依據(jù)批示針對對象的不同分為“針對不特定事和不特定人的批示”與“針對特定的人和特定事的批示”。

上述分類有助于厘清紛繁復(fù)雜的行政批示現(xiàn)象，但有的分類還存在著不周延與不科學的問題，需要進一步改進。筆者認為，行政批示可初步分成以下四類：“有拘束力的批示”與“無拘束力的批示”；“效力對內(nèi)的批示”與“效力對外的批示”；“內(nèi)容明確具體的批示”與“內(nèi)容抽象概括的批示”；“針對不特定多數(shù)人的批示”與“針對特定的人、特定事的批示”。其中“針對特定的人、特定事的批示”應(yīng)當受到行政法學界的高度關(guān)注，因為這種批示將可能“外化”而對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，在具體行政執(zhí)法中，這種批示也可以稱為“個案批示”，“個案批示”是否可訴是非常值得討論的問題。當然第四種分類還可進一步細分。比如，以內(nèi)容作為行政批示的分類依據(jù)，大致可以分為“審批性批示”“決定性批示”“步驟性批示”“指示性批示”等四種。審批性批示是指負責人對下級人員的請示表達同意、部分同意或不同意等個人觀點或意見；決定性批示是指負責人針對請求內(nèi)容經(jīng)分析研究之后做出的決策性答復(fù)，這種批示常見于機關(guān)內(nèi)部裁量異議之上；步驟性批示是指負責人做出的僅起程序銜接作用的批示；指示性批示是指負責人做出的在特定范圍內(nèi)具有較普遍意義的指導(dǎo)意見，這種批示一般針對較為宏觀的事項，但與重大行政決策事項不同。

（三）行政批示的范圍

對行政批示范圍的討論，涉及行政法從什么角度來規(guī)范行政批示，同時也關(guān)涉哪些行政批示可以進入現(xiàn)行行政法由行政法來調(diào)整。因為政治學視角、行政管理視角和行政法視角關(guān)注行政批示的重點是不一樣的。政治學視角和行政管理視角一般是這樣表達批示范圍的：作為一種文書形式，“行政批示”活躍于行政機關(guān)的管理活動中，且常常和其它正式公文形式混同，具有很強針對性、時效性和約束力，承辦者必須認真落實，是維護領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威、確保政令暢通的重要手段。批示文本一般可分為三類：一類是“請示”“匯報”之類的需要領(lǐng)導(dǎo)正式回復(fù)的文件；第二類是“傳閱”性質(zhì)的“工作簡報”“內(nèi)參”“通報”“專家意見反映”“智庫報告”等文本；第三類是信件，包括普通群眾的來信、專家學者和前任負責人的建議。⑩參見前注④，朱德米、楊四海文。

如果從行政法視角來分析，行政批示的范圍是指行政批示可以涵括的事項，即哪些事情需要行政負責人批示，而哪些事項不需要批示，其法律依據(jù)是什么。批示范圍的討論最終涉及的是批示行為的合法性與正當性問題的討論。其實，到目前為止并沒有任何法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政批示的范圍進行規(guī)定，什么該批什么不該批基本上由行政負責人說了算，只要是負責人職權(quán)范圍（分管）的事，只要有下屬請示匯報，負責人都會作出批示。

現(xiàn)實中，行政負責人的批示往往要保密，很多情況下批示件只裝在內(nèi)卷中不會對外公開，實證資料收集非常困難。批示的范圍的不確定性和批示的保密給規(guī)范研究帶來了很大的局限，筆者能夠開展的調(diào)研只能針對具體的行政執(zhí)法案件，根據(jù)近年筆者對行政執(zhí)法案件的調(diào)查，行政執(zhí)法中的“個案批示”常存在于三種狀態(tài)：一是，相關(guān)負責人在行政執(zhí)法個案辦理流程中的特定環(huán)節(jié)以書面形式表明個人意見，比如，工商行政管理局機關(guān)負責人于《立案審批表》上做出立案審核意見或機關(guān)負責人于《行政處罰決定審批表》上做出最終的審核意見；二是，根據(jù)辦案人員的請示而做出的書面的批示，該狀態(tài)下的批示多見于疑難復(fù)雜案件中；三是，負責人出于某種考慮（如該案社會影響很大），在具體執(zhí)法個案中主動表明個人意見。為此，本文重點關(guān)注的是行政批示中的“個案批示”問題。

三、行政批示行為的法律屬性

關(guān)于行政批示的法律性質(zhì)眾說紛紜，有學者認為批示是正式制度賦予負責人進行決策的權(quán)力，但批示并非行政權(quán)力運行的唯一方式，負責人自身情況、職務(wù)分配的不同、正式制度的制約以及國家治理現(xiàn)代進程中政府與市場邊界不同都將導(dǎo)致批示發(fā)生變化。①參 見前注③，孟慶國、陳思丞文。這種界定實際上是將行政批示界定成了行政決策行為，把批示當成是非常規(guī)決策行為的表達。學界對于行政批示性質(zhì)的界定，持類似觀點的并不少見。筆者認為，從行政法視角來分析批示行為的法律性質(zhì)應(yīng)當從行政組織法和行政行為法兩個層面來分析。

（一）行政組織法視角下的行政批示

行政組織法是行政批示存在的基礎(chǔ)，也是其獲得正當性的根本所在，行政組織法解決了批示權(quán)力來源及正當性問題。眾所周知，現(xiàn)代國家的基本組織形式是“科層組織”（bureaucracy），其基本特點表現(xiàn)為權(quán)力關(guān)系明確、等級層次有序的組織結(jié)構(gòu)，通過專業(yè)化人員（公務(wù)員）和正式的規(guī)章制度來落實自上而下的政策指令，以提高決策和執(zhí)行的效率。在行政組織法中，各級政府及其職能部門的重要組織原則之一即是“行政首長負責制”。其意指國家各級行政機關(guān)首長在其所屬行政機關(guān)中處于核心地位，在該行政機關(guān)行使職權(quán)時具有最高決定權(quán)并由行政首長向國家權(quán)力機關(guān)負個人責任的行政領(lǐng)導(dǎo)制度。我國《憲法》第86條第2款、第105條第2款規(guī)定了我國實行行政首長負責制。②我 國《憲法》第86條第2款規(guī)定：“國務(wù)院實行總理負責制。各部、各委員會實行部長、主任負責制。”我國《憲法》第105條第2款規(guī)定：“地方各級人民政府實行省長、市長、縣長、區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長負責制?！蔽覈秶鴦?wù)院組織法》第2條第2款、我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第62條對這一行政領(lǐng)導(dǎo)體制進行了細化。③我 國《國務(wù)院組織法》第2條第2款規(guī)定：“國務(wù)院實行總理負責制?？偫眍I(lǐng)導(dǎo)國務(wù)院的工作。副總理、國務(wù)委員協(xié)助總理工作。”我國《地方各級人大和各級政府組織法》第62條規(guī)定：“地方各級人民政府分別實行省長、自治區(qū)主席、市長、州長、縣長、區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長負責制。”；“省長、自治區(qū)主席、市長、州長、縣長、區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長分別主持地方各級人民政府的工作?！痹谛姓组L負責制之下，自上而下的“金字塔型”職務(wù)權(quán)威體系得以形成，行政批示正是生存于該體系之中。在組織法視域下行政負責人的職權(quán)和職責均有明確的規(guī)定，一方面行政首長需要對行政機關(guān)及其工作人員的全部行為負最終責任，另一方面行政首長享有機關(guān)中最終也是最大的行政權(quán)力。這種權(quán)力為行政批示提供了直接基礎(chǔ)和支撐，由此形成了上令下從、職務(wù)分級的行政權(quán)力結(jié)構(gòu)體系。換言之，行政批示的實質(zhì)就是行政負責人權(quán)力的直接作用形式，即通過這種形式來引起、變更和消滅行政機關(guān)內(nèi)部的各種法律關(guān)系。從實踐來看，這種設(shè)置本身既符合我國的政治實際，也符合行政法的權(quán)責一致原則。根據(jù)權(quán)責統(tǒng)一的原則，權(quán)力與責任是相伴相生的。④例如，《重慶市行政執(zhí)法基本規(guī)范（試行）》第125條規(guī)定：“行政執(zhí)法機關(guān)違反本規(guī)范規(guī)定的，由市、區(qū)縣（自治縣）政府法制機構(gòu)責令限期改正；逾期未改正的，報同級政府予以通報批評；情節(jié)嚴重的，依照有關(guān)規(guī)定對行政執(zhí)法機關(guān)負責人進行問責?！毙姓撠熑素熑沃频慕⒑蛷娀?，同時也意味著行政權(quán)力的取得和強化，行政機關(guān)內(nèi)部權(quán)力分層的等級架構(gòu)得以建立。

科層制又稱為官僚制，是指一種理想化、專業(yè)化的組織結(jié)構(gòu)與行為模式，表現(xiàn)為設(shè)立不同的層級分工負責，由不同專業(yè)人員組成并依照相應(yīng)的規(guī)則進行管理，具有高效、穩(wěn)定、理性等特征，是適應(yīng)社會化大生產(chǎn)的一種組織行為模式。以等級、專業(yè)分工為特征的現(xiàn)代科層制，揭示了近代社會組織的普遍原理，被譽為“人類社會的偉大發(fā)明，是現(xiàn)代社會組織不可或缺的”。⑤［美］彼得·布勞、馬歇爾·梅耶：《現(xiàn)代社會中的科層制》，馬戒、時憲奇譯，學林出版社2001年版，第4頁?？茖又瓶梢詮恼螌W、公共管理學、法學等不同學科去解讀，依據(jù)韋伯關(guān)于理想類型科層制結(jié)構(gòu)特征的分析，“為實現(xiàn)組織目標，需要將任務(wù)分配至不同崗位，不同崗位之間遵循等級原則，每一崗位之職員均需接受上一級負責人之指揮與監(jiān)督”。⑥［德］馬克斯·韋伯：《支配社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第22、25頁。這種階梯式的權(quán)力結(jié)構(gòu)，既保證了組織架構(gòu)之穩(wěn)固，確立了不同崗位的權(quán)力與責任，又實現(xiàn)了組織系統(tǒng)內(nèi)部的高效運轉(zhuǎn)、協(xié)調(diào)與控制。在該架構(gòu)之下，行政批示也就獲得了要求下級服從的力量。

科層制下每一權(quán)力伴隨著不同的責任，負責人對整個行政機關(guān)的行為承擔最后的政治責任與法律責任。負責人必然對行政決定擁有最終決定權(quán)，行政批示恰巧與科層制的價值目標相耦合?？茖又浦械拿恳粋€人員都要對自己及下屬的行為負責，因此他對下屬就具有命令指揮權(quán)，下屬則必須服從。上級對下屬的這種權(quán)威僅限于崗位職責范圍內(nèi)，超出工作權(quán)限操縱下屬的行為違背了科層制的要求。⑦參見前注⑤ ，彼得·布勞、馬歇爾·梅耶書，第17頁。科層制的首要任務(wù)是上行下達，下級嚴格遵守與服從上級指令，保證行政命令的高效執(zhí)行。韋伯認為，科層制中行政官員受到上級的嚴格控制，執(zhí)行上級指令不僅是他的義務(wù)，也是他的榮耀。⑧參見［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》（上冊），林榮遠譯，商務(wù)印書館1998年版，第278頁?，F(xiàn)代政府在民主外衣的包裹下，通過緊密的科層制結(jié)構(gòu)設(shè)計，行政命令得以在行政系統(tǒng)內(nèi)部有效傳達，既維持了行政權(quán)力運行的有序化，又有助于行政效能的提高。

公務(wù)人員對于行政批示的執(zhí)行義務(wù)既源于憲法與法律的直接規(guī)定，也源于科層制權(quán)力架構(gòu)體系中的價值理性。科層制權(quán)力構(gòu)造中每一個職位與權(quán)力都是固定不變的，每個職位都是科層制結(jié)構(gòu)體系中的一個“節(jié)點”，每個“節(jié)點”是整個功能系統(tǒng)中的重要組成部分，“節(jié)點”下又含有子系統(tǒng)，起著承上啟下的作用。依附于職位之行政權(quán)力，自上而下分配，形成金字塔型之權(quán)力結(jié)構(gòu)。為了確保官僚機構(gòu)的正常運轉(zhuǎn)與目標實現(xiàn)，上級有權(quán)監(jiān)督下級工作。“下級服從上級，并非服從負責人個人意志，而是服從非人格化之制度，在制度賦予上級管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，下級有義務(wù)服從其安排?！雹幔鄣拢蓠R克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》（下冊），林榮遠譯，商務(wù)印書館1998年版，第243頁。因此，行政批示是一種基于職務(wù)而來的權(quán)力，在科層制下其獲得了絕對的執(zhí)行力。哪怕是錯誤甚至違法的批示，從行政組織原則來說也必須執(zhí)行。⑩“ 上級的命令違法時下級是否必須服從？對于這個問題的回答可能采取兩種態(tài)度。第一種態(tài)度是堅持法治原則，認為遵守法律是公務(wù)員的責任，公務(wù)員對違法的命令有不服從的義務(wù)。第二種態(tài)度堅持公務(wù)員制度的組織原則。認為下級公務(wù)員服從上級是一個法律原則?！▏姓ㄔ旱呐欣扇≌壑灾髁x的態(tài)度?！蓖趺麚P：《法國行政法》，北京大學出版社2016年版，第223-224頁。我國《公務(wù)員法》第54條就明確規(guī)定，在上級不改變指示或做出立即執(zhí)行的情況下，即使公務(wù)員認為該決定或者命令有誤，也應(yīng)當予以執(zhí)行。①我國《公務(wù)員法》第54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務(wù)員不承擔責任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的責任?！?/p>

總之，行政首長對于其管轄范圍內(nèi)的所有行政事務(wù)享有支配權(quán)，行政批示屬于負責人個人意志外化的結(jié)果，經(jīng)過行政批示程序環(huán)節(jié)，負責人的個人意志轉(zhuǎn)化為行政機關(guān)的意志。負責人的個人意志能轉(zhuǎn)化為行政機關(guān)的意志源自于組織法對行政首長權(quán)力的概括授權(quán)，是負責人行使行政裁量權(quán)的體現(xiàn)。若將行政批示置于整個行政權(quán)力運行過程視野下觀察，行政批示就是負責人個人意志轉(zhuǎn)化為行政機關(guān)意志的過程，屬于內(nèi)部行政程序的范疇。我國的行政法學當然應(yīng)該研究內(nèi)部行政程序問題。

（二）行為法視角下的行政批示行為

如何運用行政法對行政批示行為進行規(guī)制呢？這有賴于對批示行為性質(zhì)的認識。行政批示作為一種獨特的行政現(xiàn)象，用現(xiàn)有的行政法理論進行描述頗為困難，對其性質(zhì)的界定必將對現(xiàn)有行政法理論產(chǎn)生沖擊，這或許能成為相關(guān)理論變革的契機。有學者認為行政批示只是行政行為作出的一種輔助程序，是行政機關(guān)負責人行使職權(quán)的手段之一，并不直接對外發(fā)生法律效果。行政批示的結(jié)果可能是具體行政行為也可能是抽象行政行為，但不能與行政行為等同，從性質(zhì)上可以將行政批示界定為行政機關(guān)負責人行使職權(quán)時的外部表現(xiàn)形式與載體。②參見前注⑥，秦小建、陳明輝文。將行政批示的性質(zhì)界定為負責人行使權(quán)力的載體與形式，筆者是贊同的。首先，行政批示不以發(fā)生對外法律效果為目的，行政批示是行政首長對其下屬工作的一種指示，只在行政機關(guān)內(nèi)部系統(tǒng)發(fā)生效力；其次，行政批示不涉及行政相對人的參與；再次，從整個行政過程來看，行政批示是行政權(quán)力運行過程中的一個環(huán)節(jié)，當然也是行政決定作出的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。從表面上看，行政批示確實是負責人權(quán)力的外化，但是將其視作行政批示的性質(zhì)僅是關(guān)注了行政批示的表象，并未抓住行政批示的實質(zhì)，而將其界定為內(nèi)部行政行為似乎更符合行政批示的本質(zhì)。

其實，對行政批示行為的行政法考察，可以從行政組織法、行政行為法和行政救濟法等多方面來展開，前文已從行政組織法角度描述了行政批示的法律屬性，要進一步認識批示的行為特征和性質(zhì)，還必須尋求該行為的行政行為法意義和內(nèi)涵。部分行政批示具有行政法上的行為法意義和內(nèi)涵，意指行政批示行為雖然在傳統(tǒng)行政行為范疇之外，但部分行政批示能夠外化進而如同“行政行為”一般，甚至對行政相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響，尤其是“個案批示”?！巴獠炕笔遣糠中姓揪哂行姓袨榉ㄒ饬x和內(nèi)涵的關(guān)鍵條件。

一般認為，行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權(quán)過程中所做出的具有法律意義的行為，關(guān)涉主體要素、職權(quán)職責要素和法律效果。首先，行政批示因為被認定為只是行政機關(guān)負責人作出的，尚未取得行政機關(guān)的名義，也尚未轉(zhuǎn)化為行政行為，因此只是內(nèi)部的過程性行為而非行政行為。然而，從實踐來看，行政負責人往往代表的是行政機關(guān)的意志，行使了機關(guān)的權(quán)力；在普通民眾眼中，行政負責人則是行政機關(guān)的化身，批示意見與機關(guān)文件（行政決定）的效力并無二致。因此負責人雖然不是一種明定的行政主體，但其實質(zhì)上在行使行政機關(guān)的權(quán)力，代表了行政機關(guān)的意志，③周佑勇教授認為，行政行為是“具有行政權(quán)能的組織或者身處特殊職位的個人的行為”。周佑勇：《行政法專論》，中國人民大學出版社2010年版，第258頁。尤其從保護相對人的角度出發(fā)，應(yīng)認為符合了行政行為的主體要素。對行政批示的這種認識，將會挑戰(zhàn)現(xiàn)有的行政主體理論。其次，行政批示是行政負責人的一種權(quán)力體現(xiàn)，是其依據(jù)組織法行使職權(quán)、履行職責的行為過程，無疑是符合了行政行為的職權(quán)職責要素。最后，行政行為要求產(chǎn)生某種法律效果。在行政批示的定義中，無拘束力的行政批示已被排除在外，有重要影響的行政批示或有決定性意義的行政批示肯定會產(chǎn)生某種法律上的效果，這是行使行政權(quán)力的必然結(jié)果。

在行政首長負責制的領(lǐng)導(dǎo)體制下，機關(guān)負責人在法定的職權(quán)范圍內(nèi)具有最高決定權(quán)，可在合法、合理的范圍內(nèi)自主決定行政事務(wù)，無需經(jīng)過相對人或者辦事人員的同意。因此，行政批示是一種特殊的內(nèi)部行政行為，也具有從屬法律性、單方意志性、自由裁量性等屬性。其實，對內(nèi)部行政行為與外部行政行為的劃分，主流觀點是以行為適用對象與效力作用對象的范圍為標準的。內(nèi)部行政行為的行為指向是行政系統(tǒng)內(nèi)部的工作人員，不能對外，因此被排除在訴訟之外。然而，從行政批示的行為過程來看，領(lǐng)導(dǎo)做出批示之后傳達給下屬，下屬根據(jù)批示的內(nèi)容來行為，特別是在“個案批示”的情況下。因為，個案批示會直接涉及到特定相對人的權(quán)益，原先的內(nèi)部行政行為具備一定的條件后效力外化，并引致對“個案批示”可訴性的討論。這種效力外化的內(nèi)部行為已經(jīng)具有了一般行政行為的特征。例如，在“新安縣人民政府訴新安縣和興化工有限公司行政決定案”中，④“新安縣人民政府訴新安縣和興化工有限公司行政決定案”案情如下。2008年12月1日新安縣環(huán)境保護局向新安縣人民政府提交《關(guān)于對新安縣惠豐石料加工廠和新安縣和興化工有限公司進行關(guān)閉拆除的報告》。同年12月2日新安縣主管環(huán)保工作的縣政府領(lǐng)導(dǎo)在該報告上批示：“請電業(yè)局立即停電，拆除配電設(shè)施及其相關(guān)線路；工商局吊銷兩企業(yè)營業(yè)執(zhí)照；環(huán)保局督促鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府拆除設(shè)備、清除原料，水利局停止供水，并將結(jié)果報縣政府。請將此文復(fù)印轉(zhuǎn)相關(guān)單位執(zhí)行?！蓖?2月4日新安縣五頭鎮(zhèn)電管所持該份經(jīng)簽批的報告到新安縣和興化工有限公司處切斷電源。此外，被上訴人新安縣和興化工有限公司當庭答辯稱：“新安縣電業(yè)公司依據(jù)縣政府的批示斷電，并向我們送達了該批示，該批示對我們的權(quán)益義務(wù)產(chǎn)生了實質(zhì)影響?！倍彿ㄔ赫J為：“該批示雖然是內(nèi)部行政行為，但新安縣電業(yè)公司依據(jù)該批示對新安縣和興化工有限公司實施了斷電行為，該內(nèi)部行政行為內(nèi)容外化，對行政相對人新安縣和興化工有限公司的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實際影響，成為具有強制力的行政行為，該行為屬于行政訴訟的受案范圍。”參見河南省洛陽市中級人民法院（2011）洛行終字第14號行政判決書。新安縣主管環(huán)保工作的縣政府領(lǐng)導(dǎo)具有針對縣轄區(qū)內(nèi)有關(guān)環(huán)保工作做出批示的權(quán)力。由其做出的批示被復(fù)印轉(zhuǎn)交電管所執(zhí)行，成為電管所做出強制斷電行為的直接依據(jù)，并且該批示為行政相對人所知曉。本案中，批示雖然是內(nèi)部行為，但明顯對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實質(zhì)影響。這也佐證了行政批示在構(gòu)成要件上與行政行為存在的諸多屬性，是行政批示具有行政行為法意義和內(nèi)涵的基礎(chǔ)條件之一。如果行政批示不具有職權(quán)要素、意思要素、效果要素，那么它也不可能“外化”而對行政相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響。

行政批示的效力究竟如何呢？這是法律規(guī)制行政批示的一個重要問題。首先，行政批示一經(jīng)作出即具有被推定為有效而要求經(jīng)辦人員予以尊重的效力。這種尊重來源于行政首長負責制領(lǐng)導(dǎo)體制，基于“個人經(jīng)驗+權(quán)力職務(wù)”形成的權(quán)威，在行政機關(guān)內(nèi)部意思決定流程中，行政批示發(fā)揮著決定性作用。中國行政權(quán)的運行處在等級制的權(quán)力矩陣關(guān)系之中，上令下從的運行模式使得領(lǐng)導(dǎo)意志常常與機關(guān)意志出現(xiàn)混同。從批示的分類來看，行政法視角重點在于效力及于行政系統(tǒng)之外的行政批示，特別是“個案批示”往往具有決定行政執(zhí)法程序的啟動以及行政執(zhí)法決定最終走向的效力。例如，根據(jù)《重慶市行政執(zhí)法基本規(guī)范（試行）》（以下簡稱：《規(guī)范》），在行政強制中，行政執(zhí)法人員須先向機關(guān)負責人書面報告。在機關(guān)負責人批準的基礎(chǔ)上，方可采取行政強制措施。⑤《 重慶市行政執(zhí)法基本規(guī)范（試行）》第83條規(guī)定：“采取行政強制措施前，行政執(zhí)法人員需向行政執(zhí)法機關(guān)負責人報告，并經(jīng)批準。”如若機關(guān)負責人不予批準，行政強制程序便無法真正啟動。同樣，行政批示作為其職權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力的一種重要手段，自然也有權(quán)要求下級人員遵照執(zhí)行。我國《公務(wù)員法》第12條第5款對執(zhí)法人員的服從義務(wù)進行了規(guī)定，⑥我 國《公務(wù)員法》第12條規(guī)定：“公務(wù)員應(yīng)當履行下列義務(wù)：……（五）忠于職守，勤勉盡責，服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令。”并且該法第53條第4款以禁止性規(guī)范的形式對該義務(wù)進行了確認。⑦我國《公務(wù)員法》第53條規(guī)定：“公務(wù)員必須遵守紀律，不得有下列行為：……（四）拒絕執(zhí)行上級依法作出的決定和命令?！痹僬撸瑐€案批示會對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性影響。雖然個案批示并不直接以法律文書的形式觸及當事人，但是，與行政執(zhí)法有關(guān)的對外法律文書往往都是依據(jù)批示做出的，這種批示一經(jīng)作出，執(zhí)法人員必須予以落實。上述兩個法條也佐證了個案批示“執(zhí)行力”的存在。

四、對行政批示的法律規(guī)制

行政公權(quán)力的行使本應(yīng)在規(guī)則之下運行才具有合法性，有權(quán)必有責，用權(quán)受監(jiān)督，失職要問責，侵權(quán)要賠償，但現(xiàn)實的行政批示行為往往表現(xiàn)為隱蔽的狀態(tài)，批示的范圍、形式、程序和責任的承擔都缺乏應(yīng)有的規(guī)范，而且許多地方政府都出臺了“紅頭文件”來加強對行政批示的重視和落實。⑧如山西省晉城市出臺的《辦理領(lǐng)導(dǎo)同志批示事項工作規(guī)則》，此外如山東省泰安市、淄博市，四川省金川縣均有類似規(guī)定。寧波市印發(fā)《關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)批示件辦理程序規(guī)定的通知》，從程序上對批示的辦理進行了規(guī)定。這種對批示本身和落實的極端重視，實際上強化了負責人個人權(quán)威的重要性，反映出了強烈的“人治”色彩。行政批示在實踐中所表現(xiàn)出來的問題，說明將其納入行政法治框架進行規(guī)范化治理非常必要。一般說來，行政批示的法律規(guī)制路徑無外乎從立法、行政與司法三個方面進行。在現(xiàn)階段要專門出臺一部法律對行政批示進行規(guī)范不太現(xiàn)實，正如錢穆先生所言：“中國的政治制度，相沿日久，一天天地緊密化。一個制度出了毛病，再訂一個制度來防制它，于是有些卻變成了病上加病。制度愈繁密，人才愈束縛?！雹徨X穆：《中國歷代政治得失》（第三版），上海三聯(lián)書店2012年版，第177頁。如何從司法視角或行政自制視角對行政批示進行完善，更具現(xiàn)實意義。

（一）行政上的規(guī)制

行政批示畢竟屬于內(nèi)部行政程序之一環(huán)節(jié)，通過行政自我規(guī)制更為合理，阿斯曼曾說：“有效權(quán)利救濟要求對行政權(quán)力的監(jiān)督由兩段式的制度構(gòu)成，即以對行政完整之法律監(jiān)督為基本模式，以行政享有最終決定權(quán)，由行政系統(tǒng)自我監(jiān)督為另一面向之監(jiān)督?！雹猓鄣拢菔┟芴亍ぐ⑺孤骸吨刃蚶砟钕碌男姓w系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012版，第201頁。德國行政法教科書也說：“法律的約束性并非行政活動的唯一屬性，……即使受最嚴格指令約束的法律適用活動在方式和方法方面也存在一定的自由。”①［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第346頁。通過內(nèi)部行政規(guī)范對行政批示進行規(guī)范既能防止司法權(quán)對行政權(quán)的過度干預(yù)，又不妨礙行政批示的內(nèi)部控制。

首先，“行政批示”既然不為《工作條例》所規(guī)范，各級政府及其職能部門在使用上也不統(tǒng)一。這種不統(tǒng)一主要表現(xiàn)為：批示形式不統(tǒng)一，批示內(nèi)容不統(tǒng)一，批示程序不統(tǒng)一，責任不明確。對行政批示的合法性審查和責任承擔也幾乎是一片空白，目前尚沒有見到因行政批示遭到問責的具體事例。因此，應(yīng)當通過行政機關(guān)自身確立內(nèi)部規(guī)則進行約束。如國務(wù)院辦公廳于2004年曾發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好國務(wù)院負責人批示件管理工作的通知》，對負責人批示的發(fā)布、實施、督促反饋等程序均作了詳細規(guī)定，各級地方政府可以參照制訂相關(guān)規(guī)范性文件，以加強對行政機關(guān)首長及部門負責人批示的統(tǒng)一管理。其次，建立行政批示的“內(nèi)部備案審查制度”。明確備案審查的主體、審查程序、審查處理結(jié)果等內(nèi)容，并做好內(nèi)部行政備案與行政復(fù)議、行政訴訟制度的銜接。再次，應(yīng)加強對行政批示違法、違紀行為的“內(nèi)部問責制度”建設(shè)。即應(yīng)當完善內(nèi)部行政責任的追究主體、適用范圍、適用對象、追責程序。這既有利于促進負責人法治意識的加強，知道自身權(quán)力的邊界，行使權(quán)力時注重程序化與規(guī)范化，又能防止偽造批示現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）司法上的規(guī)制

如何將行政批示行為納入司法審查的范圍，是值得研究的重要問題。雖然筆者并不主張所有的行政批示都具有可訴性，但其中的“個案批示”體現(xiàn)出的個人權(quán)力時常超越法律的規(guī)定經(jīng)過“外化”途徑而對行政相對人的權(quán)利造成損害。鑒于現(xiàn)有行政訴訟理論的局限，可先將行政批示中的“個案批示”納入行政訴訟受案范圍。

中國行政訴訟法在確定一個行政行為的可訴性時，通說是以內(nèi)部與外部、抽象與具體來作為判斷標準的。②2018年2月8日開始施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》中又明確強調(diào)了“不產(chǎn)生外部效力的行為不可訴”、“過程性行為不可訴”。這是否也可以理解為，如果該行為因“外化”產(chǎn)生了外部效力的話，就具有了可訴性呢？筆者認為，以這種理論來確定一個行政行為是否具有可訴性是有問題的。行政訴訟法典從來都沒有規(guī)定內(nèi)部行政行為不可訴，而是學術(shù)界自己總結(jié)認為內(nèi)部行政行為不可訴。一個行政行為是否具有可訴性，唯一的判斷標準并非它是內(nèi)部行為還是外部行為、是抽象行政行為還是具體行政行為，而在于這個行政行為對行政相對人（公民、法人或其他組織）的權(quán)益是否產(chǎn)生了實際影響（權(quán)利義務(wù)的增加或者減少）。如果對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實際影響，不管是抽象還是具體、內(nèi)部還是外部，都應(yīng)當具有可訴性。因為訴訟的目的是救濟權(quán)利，只要權(quán)利受到損害就必須救濟。筆者認為，這個標準是有道理的，傳統(tǒng)行政法理論中關(guān)于一個行政行為是否可訴的判斷標準值得反思。

其實，將行政行為區(qū)分為外部行政行為和內(nèi)部行政行為是沒有法律和法理依據(jù)的。雖然我國《行政訴訟法》中并沒有明確規(guī)定“內(nèi)部行政行為”這一概念，但在理論上這一概念卻被用來解釋該法第13條規(guī)定的受案事項的排除中第三項“行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”不可訴的原因。內(nèi)部行政行為不可訴的觀念也由此被廣泛接受。筆者認為，這一通說將我國《行政訴訟法》中的“內(nèi)部獎懲、任免決定”延伸解釋為所有的“內(nèi)部行為”，不僅強化了行政行為的內(nèi)外劃分，更是限制了行政相對人權(quán)益保障的范圍。

然而，在我國，無論從理論上和實踐上，內(nèi)部行政行為的可訴性都在不斷被突破。在理論上，較早的著述在2004年就開始對內(nèi)部行政行為的可訴性開展了研究。③郭殊：《試論內(nèi)部行政處分行為的可訴性》，《中國青年政治學院學報》2004年第1期。其后，不斷有學者對該理論提出批判。如有學者指出：“實踐中有些行政行為很難絕對區(qū)分其是內(nèi)部性還是外部性?！雹芰_豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2012年版，第124頁。還有學者指出：“如果不是因為復(fù)議和訴訟的受案范圍問題，我們也就沒有必要作內(nèi)部行政行為和外部行政行為之類的分類?！雹萑~必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書館2014年版，第42頁。而法院在實踐中也在不斷面對這類問題，并試圖做出突破。早在2000年海南凱立公司訴中國證監(jiān)會案中，就體現(xiàn)出了這種內(nèi)外劃分在訴訟中的不適應(yīng)性。⑥該案的終審人民法院最后仍將中國證監(jiān)會做出的39號文作為內(nèi)部行政行為并做出不可訴的處理。關(guān)于該案件的詳細分析，參見湛中樂、李鳳英：《證券監(jiān)管與司法審查——海南凱立公司訴中國證監(jiān)會案的法律分析》，《中國法學》2002年第5期。隨著近年來民眾維權(quán)意識的增強，這類問題暴露得越來越明顯，內(nèi)部行為不可訴的堡壘正在被逐漸打破，這和行政行為內(nèi)涵的擴大是同步的，雖然這種進程可能很緩慢，但抽象行政行為不可訴已經(jīng)被現(xiàn)行我國《行政訴訟法》所突破，內(nèi)部行政行為可訴并不遙遠。