王 成

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

一、問題的提出

醫(yī)療損害，指在醫(yī)療過程中患者遭受的損害。在醫(yī)療損害情形中，一方面，患者的人身權(quán)利遭受侵害，另一方面，患者遭受的損害發(fā)生在醫(yī)療機構(gòu)與患者的合同關(guān)系中，盡管雙方之間往往不會有完備的書面合同。

根據(jù)我國《合同法》第122條，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照該法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。最高人民法院制定的《民事案由規(guī)定》中，存在著“醫(yī)療服務(wù)合同糾紛”和“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”兩種案由。因此，從法律規(guī)定來看，醫(yī)療損害賠償，既可以通過侵權(quán)法也可以通過合同法加以規(guī)范。①德國、意大利以及英國的法律也允許受害人進行選擇，法國法則不允許。Elena Bargelli，“Medical Malpractice in European Perspective”，in：the Common Law，Contractual and Tortious Liability Conference Materials，p89，September 2017，Yantai China.在荷蘭，原告可以自由選擇請求權(quán)基礎(chǔ)。1992年荷蘭新民法典很大程度上統(tǒng)一了違約損害賠償和侵權(quán)損害賠償?shù)姆梢?guī)則，因此，在荷蘭，違約和侵權(quán)的規(guī)則在很大程度上是類似的，使得無論原告如何選擇都能得到同樣的結(jié)果。這樣，討論是違約損害還是侵權(quán)損害已經(jīng)沒有意義了。Thijs Beumers and Willem van Boom，“Comments from a Dutch Law Perspective”，in：the Common Law，Contractual and Tortious Liability Conference Materials，pp135-147，September 2017，Yantai China.中國法上的合同責(zé)任采嚴格責(zé)任（我國《合同法》第107條），醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任則采過錯責(zé)任（我國《侵權(quán)法》第54條）。通過合同法解決醫(yī)療損害的賠償問題似乎是順理成章的事情，然而，中國的醫(yī)療損害賠償，在絕大多數(shù)情況下（如果不是全部的話），都是通過侵權(quán)法途徑解決的，②筆者在中國裁判文書網(wǎng)檢索了2015年1月1日到2017年6月30日的全國民事案件，檢索案由包括醫(yī)療損害責(zé)任糾紛（11741件）、侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛（28件）、醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任糾紛（41件）和醫(yī)療服務(wù)合同糾紛（2039件）；在檢索到的13849件判決書中，適用侵權(quán)法的占87.8%，在適用合同法的判決書中，有約72%的案件是患者不支付醫(yī)療費的糾紛。除去這部分患者不支付醫(yī)療費的糾紛案，在真正的醫(yī)療損害賠償案件中，絕大多數(shù)適用的是侵權(quán)法規(guī)范。http：／／wenshu.court.gov.cn，2018年1月18日訪問。關(guān)于醫(yī)療糾紛的法律規(guī)范也都是侵權(quán)法規(guī)范。那么，人們?yōu)槭裁瓷釛壙此聘侠淼暮贤ㄍ緩蕉x擇侵權(quán)法途徑？另外，合同義務(wù)包括給付義務(wù)及作為附隨義務(wù)的保護義務(wù)，違約責(zé)任保護重點在于履行利益，兼顧固有利益，侵權(quán)法則主要保護固有利益；單單從邏輯上分析，在合同關(guān)系中發(fā)生的侵權(quán)行為，追究違約責(zé)任既可實現(xiàn)履行利益又可實現(xiàn)固有利益，因此，僅僅從這一點而言，面對醫(yī)療損害賠償，選擇合同法途徑也應(yīng)當(dāng)是順理成章的事。然而，人們寧愿選擇侵權(quán)法，一個現(xiàn)實利益考量可能是：侵權(quán)損害賠償中可以主張精神損害賠償（我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條），而違約損害賠償則不可以有精神損害賠償。從邏輯上分析，可能的原因或許是在醫(yī)療關(guān)系中，履行利益與固有利益往往不容易區(qū)分，實現(xiàn)履行利益就是在實現(xiàn)固有利益；因此侵害履行利益可能就是在侵害固有利益。醫(yī)療合同可以分為恢復(fù)型和改善型兩種。所謂恢復(fù)型是指自然人身體機能發(fā)生病變而求助于醫(yī)療機構(gòu)，尋求身體機能的恢復(fù)。絕大多數(shù)醫(yī)療合同都屬于恢復(fù)型。所謂改善型是指自然人身體機能并未發(fā)生病變，其就醫(yī)目的是希望對自身現(xiàn)狀加以改善。典型的改善型醫(yī)療合同包括醫(yī)療美容、人工輔助生育等。日常體檢、自然生育的產(chǎn)前檢查及生育就屬于此類醫(yī)療合同?；謴?fù)型醫(yī)療可謂雪中送炭，改善型醫(yī)療可謂錦上添花。無論哪種醫(yī)療合同，履行利益往往就是固有利益，至少，履行利益與固有利益緊密相關(guān)。合同法主要保護履行利益只是兼顧固有利益，而侵權(quán)法保護固有利益更加得心應(yīng)手。這或許是人們舍違約責(zé)任而采用侵權(quán)責(zé)任的一個原因。值得進一步追問的是，除了上述兩種可能的原因外，是否還有其他更具有一般意義的原因；由此，是否可以進一步探究一般意義上違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系；在我國正緊鑼密鼓地編纂民法典之際，將來的我國民法典中，醫(yī)療糾紛規(guī)范應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留在侵權(quán)責(zé)任編中，還是應(yīng)當(dāng)規(guī)定在合同編中。

二、醫(yī)療損害賠償中的主要問題及司法規(guī)制途徑

（一）過錯、因果關(guān)系及參與程度

在我國，無論是根據(jù)1987年的《醫(yī)療事故處理辦法》、2002年的《醫(yī)療事故處理條例》，還是根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第七章，醫(yī)療損害要獲得賠償，均需要以過錯作為前提。過錯的認定需要通過醫(yī)療機構(gòu)的行為加以判斷。鑒于醫(yī)療行為的高度專業(yè)化以及受各種因素影響大，某一行為是否存在過錯，認定起來極其復(fù)雜、非常不容易。過錯行為即使得到認定，過錯與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，以及如果存在因果關(guān)系的話，過錯醫(yī)療行為在多大程度上參與了損害結(jié)果的形成，依然是棘手的問題。這些問題的復(fù)雜程度，一點也不比過錯本身的認定簡單。相對于其他類型的損害賠償糾紛，醫(yī)療損害賠償?shù)奶厥鈴?fù)雜之處正在于事實的認定（含過錯、因果關(guān)系及參與程度）。這些事實都是專業(yè)性問題，因此，需要依賴專業(yè)人士來解決。司法活動中的解決方法就是鑒定。比如，北京市高級人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第17條規(guī)定，對下列醫(yī)療專門性問題，當(dāng)事人雙方有權(quán)申請進行醫(yī)療損害鑒定：（1）醫(yī)療機構(gòu)的診療行為有無過錯；（2）醫(yī)療機構(gòu)是否盡到告知義務(wù)；（3）醫(yī)療機構(gòu)是否違反診療規(guī)范實施不必要的檢查；（4）醫(yī)療過錯行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系；（5）醫(yī)療過錯行為在損害結(jié)果中的責(zé)任程度；（6）人體損傷殘疾程度；（7）其他專門性問題。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第8項的規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。這里規(guī)定的因果關(guān)系和醫(yī)療過錯的推定，看似解決了醫(yī)療侵權(quán)中最具困擾的事實認定問題。然而，推定是可以被推翻的，當(dāng)醫(yī)療機構(gòu)就因果關(guān)系和過錯的推定提出相反的看法時，原告（以及法院）在多數(shù)情況下仍然沒有能力對相反的看法作出判斷。因此，即使規(guī)定了過錯和因果關(guān)系的推定，法院對鑒定的依賴依然存在。從保護法官、增加事實認定的說服力出發(fā)，法院也希望有鑒定的存在。不過，由于該條的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)負有了說服法院推翻推定的義務(wù)。醫(yī)療機構(gòu)自己的陳述無法說服法院，醫(yī)療機構(gòu)就需要主動申請鑒定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條第2款，對需要鑒定的事項負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。據(jù)此，醫(yī)療機構(gòu)需要提出鑒定申請、預(yù)交鑒定費用以及提供相關(guān)材料，否則就可能承擔(dān)敗訴的后果。在醫(yī)患關(guān)系中，比較而言，醫(yī)療機構(gòu)一方具有更強大的資源、資金以及訴訟能力，一般也掌握著鑒定所需的所有資料，將提出鑒定申請、預(yù)交鑒定費用以及提供相關(guān)材料的負擔(dān)課予醫(yī)療機構(gòu)一方，應(yīng)當(dāng)是比較妥當(dāng)?shù)?。③參見王成：《醫(yī)療侵權(quán)行為法律規(guī)制的實證分析》，《中國法學(xué)》2010年第5期。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有規(guī)定因果關(guān)系的推定，只在第58條中規(guī)定了過錯推定?；颊哂袚p害，于三種情形下推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：其一，醫(yī)療機構(gòu)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；其二，醫(yī)療機構(gòu)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；其三，偽造、篡改或者銷毀病歷資料。有疑問的是，在第一種情形下，既然醫(yī)療機構(gòu)已經(jīng)違反了法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，是直接認定過錯，還是需要再推定過錯，以及由何人證明醫(yī)療機構(gòu)存在上述三種情形（尤其是第一種情形）等等，第58條并未明確。如果讓患者來證明醫(yī)療機構(gòu)存在第一種情況，實際上是很難的。

《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第8項與《侵權(quán)責(zé)任法》第58條的關(guān)系，也未見有權(quán)機關(guān)的說明。

最高人民法院《民事審判工作會議紀要》（2015年）指出，患者一方請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)證明與醫(yī)療機構(gòu)之間存在醫(yī)療關(guān)系及受損害的事實，并提供醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的初步證據(jù)。醫(yī)療機構(gòu)以損害是由于患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療造成，或者醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)，或者限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療等為由，主張不承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，對當(dāng)事人所舉證據(jù)材料，應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)及司法解釋的相關(guān)規(guī)定進行綜合審查。因當(dāng)事人采取偽造、篡改、涂改等方式改變病歷資料內(nèi)容，或者遺失、銷毀、搶奪病歷，致使醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系或醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯無法認定的，改變或者遺失、銷毀、搶奪病歷資料一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果；制作方對病歷資料內(nèi)容存在的明顯矛盾或錯誤不能做出合理解釋的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果；病歷僅存在錯別字、未按病歷規(guī)范格式書寫等形式瑕疵的，不影響對病歷資料真實性的認定。

（二）關(guān)于鑒定

從司法實踐看，絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛案件都要鑒定。④在 2013年北京市各級法院一審以判決方式審結(jié)的390件醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中，有359件實施了醫(yī)療鑒定，占92.3%，僅有31件（占7.7%）未實施醫(yī)療鑒定，鑒定比例較高。其中，271個案件進行了1次鑒定，占69.5%；有72件案件進行了2次鑒定，占18.5%；另有16個案件進行了3次鑒定，占4.1%。359個案件共實施了463次醫(yī)療鑒定，案均鑒定達1.3次，多次鑒定的比例達22.6%。參見劉蘭秋、趙然：《我國醫(yī)療訴訟鑒定制度實證研究——基于北京市三級法院司法文書的分析》，《證據(jù)科學(xué)》2015年第2期。鑒定對醫(yī)療案件的處理事關(guān)重要，也是醫(yī)療案件處理中的難點。一些法院也為此制定了專門規(guī)則。⑤比如，《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（2011年11月8日）、《廣東省高級人民法院關(guān)于人民法院委托醫(yī)療損害鑒定若干問題的意見（試行）》（2011年11月17日）、《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》（2010年7月1日）、《江蘇省高級人民法院關(guān)于做好〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉實施后醫(yī)療損害鑒定工作的通知》（2010年7月9日）等。

鑒定本身必須兼顧專業(yè)性和中立性。專業(yè)性不足，無法對鑒定事實作出判斷；中立性不足，鑒定結(jié)果無法服眾。鑒定的專業(yè)性和中立性似乎又是一對矛盾。要想判斷一個醫(yī)學(xué)專業(yè)問題的對錯，必須求助于相關(guān)專業(yè)人士，但相關(guān)專業(yè)人士與作為鑒定對象的醫(yī)療機構(gòu)之間又有瓜田李下之嫌。目前承擔(dān)醫(yī)療鑒定職責(zé)的是醫(yī)學(xué)會和司法鑒定機構(gòu)，前者的中立性往往會受到患者的質(zhì)疑，后者的專業(yè)性往往會受到醫(yī)生的質(zhì)疑。以北京市為例。2013年，北京市各級法院一審以判決方式審結(jié)的390件醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中，有359件實施了醫(yī)療鑒定。359件鑒定案件所實施的463次鑒定中，360次為司法鑒定，占77.8%，103次為醫(yī)學(xué)會鑒定，占22.2%。其中，僅實施了1次鑒定的271個案件中，絕大部分案件（253件，占93.4%）進行的是司法鑒定，僅有18件案件（占6.6%）實施了醫(yī)學(xué)會鑒定。顯然，當(dāng)事人、法官更傾向于選擇司法鑒定。⑥參見前注④，劉蘭秋、趙然文；楊海超、王晨光：〈司法在構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系中的作用〉，《法律適用》2016年第1期。這似乎意味著在當(dāng)事人或者法官看來，中立性比專業(yè)性更重要。⑦江 蘇省似乎存在不同的情況。江蘇省的原告、法院會選擇優(yōu)先委托醫(yī)學(xué)會進行鑒定，該省的司法實務(wù)情況顯示，醫(yī)學(xué)會組織的鑒定比例逐漸升高，已逾三分之二。參見江濤，季寶軼：《醫(yī)學(xué)會組織醫(yī)療損害鑒定的優(yōu)勢——來自南京醫(yī)學(xué)會的經(jīng)驗》，《江蘇衛(wèi)生事業(yè)管理》，2016年第4期。

醫(yī)療過錯、因果關(guān)系及參與程度均依賴鑒定加以認定，故而，在醫(yī)療損害賠償糾紛中采用過錯歸責(zé)還是過錯推定歸責(zé)的問題，就轉(zhuǎn)化為了由醫(yī)療機構(gòu)一方還是患者一方提出鑒定申請、預(yù)交鑒定費以及提供鑒定材料的問題。采用過錯推定原則就是將上述責(zé)任課予醫(yī)療機構(gòu)一方。鑒于雙方的訴訟能力、資金狀況以及對鑒定材料的掌握情況，采用過錯推定原則是妥當(dāng)?shù)?。⑧參見王成：《論醫(yī)療損害侵權(quán)行為歸責(zé)原則的配置》，《證據(jù)科學(xué)》2009年第3期。

（三）小結(jié)

從1987年的《醫(yī)療事故處理辦法》出臺開始，中國一直適用侵權(quán)法來規(guī)范醫(yī)療侵權(quán)行為，司法裁判也一直根據(jù)侵權(quán)法規(guī)范處理了絕大多數(shù)醫(yī)療侵權(quán)案件。⑨有 觀點認為，在法律明確將某種違約責(zé)任規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任的場合，就應(yīng)當(dāng)限制責(zé)任的競合，而直接適用關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)定。其合理性在于以下兩個方面。其一，其內(nèi)容幾乎為法定，當(dāng)事人甚少約定合同的內(nèi)容甚至往往不訂立書面合同。此時，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任規(guī)范相當(dāng)于設(shè)定了當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其二，法定內(nèi)容是立法者對醫(yī)患雙方利益的平衡。參見謝鴻飛：《違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合理論的再構(gòu)成》，《環(huán)球法律評論》2014年第6期。醫(yī)療糾紛案件中的核心問題就是關(guān)于是否存在過錯、因果關(guān)系以及參與程度的事實認定問題。這些事實認定問題，既是在解決侵權(quán)構(gòu)成要件的問題，也是在解決違約是否構(gòu)成的問題。由于這些事實的認定都需要依賴鑒定的方式，究竟是解決侵權(quán)構(gòu)成還是解決違約構(gòu)成、究竟是采用嚴格責(zé)任原則還是過錯責(zé)任或者過錯推定責(zé)任原則，這種區(qū)分已經(jīng)沒有太多的意義。

三、合同法的規(guī)范途徑

（一）醫(yī)療合同的特殊性

合同關(guān)系是醫(yī)療機構(gòu)與患者之間法律關(guān)系的基礎(chǔ)。醫(yī)療機構(gòu)與患者之間的醫(yī)療合同是一種非常特殊的合同。醫(yī)療合同體現(xiàn)出標的特殊性、強制締約性、內(nèi)容法定性以及義務(wù)倫理性的特點。醫(yī)療合同的標的非常特殊，合同一方主體往往就是合同的標的；醫(yī)患之間往往沒有明確的書面合同；⑩雙 方之間的合同關(guān)系，需要綜合掛號單、交費單、病歷、出院證明及其他能證明存在醫(yī)療行為的證據(jù)加以認定。參見最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》（2015年）。個別類型的醫(yī)療合同，比如以人工輔助生育為主要內(nèi)容的醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)療合同，雙方當(dāng)事人有可能簽訂明確的書面協(xié)議?；颊咭环骄喖s能力的欠缺往往不影響合同的效力；①參見葉名怡：《醫(yī)療合同責(zé)任理論的衰落——以法國法的演變?yōu)榉治鰧ο蟆?，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2012年11月第6期。醫(yī)院不能選擇患者，也不得拒絕救治患者；醫(yī)療機構(gòu)的絕大多數(shù)權(quán)利和義務(wù)也都由各種法律加以規(guī)定；合同的履行涉及人的固有利益，因為合同一方主體本身往往就是合同標的。醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡最大的倫理可能去救治患者。

（二）醫(yī)療損害的合同法規(guī)范

醫(yī)療侵權(quán)損害發(fā)生在合同關(guān)系中。法院在裁判醫(yī)療損害案件時，首先要求患者提供其與醫(yī)療機構(gòu)之間存在合同關(guān)系的證據(jù)。即使是根據(jù)侵權(quán)法途徑規(guī)范醫(yī)療損害賠償，也需要雙方之間存在醫(yī)患關(guān)系的證據(jù)。比如，最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》（2015年）就要求，患者一方請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)證明與醫(yī)療機構(gòu)之間存在醫(yī)療關(guān)系及受損害的事實，并提供醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的初步證據(jù)?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（2011年11月8日）、《廣東省高級人民法院關(guān)于人民法院委托醫(yī)療損害鑒定若干問題的意見（試行）》（2010年11月17日）、《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》（2010年7月1日）等一些地方的高級人民法院制定的相關(guān)規(guī)范文件中也有這樣的要求。

醫(yī)患之間合同關(guān)系的存在，說明醫(yī)療損害存在著通過合同法規(guī)范的可能性。在中國的合同法上，沒有醫(yī)療服務(wù)合同這種有名合同。有觀點認為，醫(yī)療服務(wù)合同屬于委托合同的一種具體形式。醫(yī)療服務(wù)合同糾紛的處理，原則上可以適用合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定。②參見韓世遠：《醫(yī)療服務(wù)合同的不完全履行及其救濟》，《法學(xué)研究》2005年第6期。

最高人民法院制定的《民事案由規(guī)定》規(guī)定了“醫(yī)療服務(wù)合同糾紛”和“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”兩種案由。浙江省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》（2010年7月1日）第3條規(guī)定，患者一方因醫(yī)療行為而遭受損害，有權(quán)提起侵權(quán)責(zé)任之訴或違約責(zé)任之訴。患者一方主張醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，案由為“醫(yī)療損害賠償糾紛”；患者一方主張醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任的，案由為“醫(yī)療服務(wù)合同糾紛”。北京市高級人民法院、廣東省市級法院制定的相關(guān)規(guī)范文件中，沒有類似的內(nèi)容。需要進一步討論的是：以“醫(yī)療服務(wù)合同糾紛”為案由通過合同法規(guī)范的后續(xù)處理與以“醫(yī)療損害賠償糾紛”為案由，通過侵權(quán)法規(guī)范的后續(xù)處理存在著哪些不同。

四、侵權(quán)法規(guī)范途徑與合同法規(guī)范途徑關(guān)系的實例

可以以浙江省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》（2010年7月1日，本部分中出現(xiàn)的條文均為該意見中的條文）作為樣本，考察司法實務(wù)中兩種途徑的異同。

（一）選擇權(quán)

患者一方因醫(yī)療行為遭受損害，其有權(quán)選擇提起侵權(quán)之訴或者違約之訴（第3條第1款）?；颊咭环綄η謾?quán)責(zé)任之訴與違約責(zé)任之訴未做出明確選擇的，法院應(yīng)當(dāng)向其釋明并要求其予以明確。釋明后患者一方仍未明確選擇的，應(yīng)根據(jù)最有利于糾紛解決的原則依職權(quán)確定其請求權(quán)基礎(chǔ)；但確因當(dāng)事人不明確請求權(quán)基礎(chǔ)而導(dǎo)致案件無法處理的，可裁定駁回起訴（第3條第2款）。

（二）待證事實及證明責(zé)任

1.侵權(quán)法的途徑

患者一方起訴請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)舉證證明患者到該醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)（包括隱名就醫(yī)）、就醫(yī)后發(fā)生損害的事實，并提供醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為有過錯的初步證據(jù)。醫(yī)療機構(gòu)認為其醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系、沒有過錯的，應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)（第7條）。③《安徽省高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2011年8月15日）第9條第1款規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件，患者一方應(yīng)當(dāng)提供患者與醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療關(guān)系、發(fā)生醫(yī)療損害結(jié)果以及醫(yī)療機構(gòu)的診療行為有過錯的證據(jù)。醫(yī)療機構(gòu)主張其診療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系或存在法定免責(zé)事由的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。該款的規(guī)定是要求患者一方提供醫(yī)療機構(gòu)的診療行為有過錯的證據(jù)，而不是初步證據(jù)。

2.合同法的途徑

患者一方根據(jù)醫(yī)療服務(wù)合同請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)違約賠償責(zé)任的，應(yīng)舉證證明下列事實：（1）雙方存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系；（2）醫(yī)療機構(gòu)違反醫(yī)療合同的約定或法律、法規(guī)、規(guī)章和診療操作規(guī)范的規(guī)定，或者未履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)；（3）患者一方所遭受的損害與醫(yī)療機構(gòu)的違約行為之間存在因果關(guān)系。醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)就其提出抗辯的事由或事實承擔(dān)舉證責(zé)任（第9條）。

（三）賠償

1.侵權(quán)法的途徑

患者一方請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，法院應(yīng)根據(jù)醫(yī)療損害后果、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療損害后果中的責(zé)任程度及醫(yī)療損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系，并結(jié)合醫(yī)療科學(xué)發(fā)展水平、醫(yī)療風(fēng)險、醫(yī)療條件及患者個體差異等因素，確定醫(yī)療機構(gòu)的損害賠償責(zé)任（第19條）。

2.合同法的途徑

患者一方請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任，而醫(yī)療機構(gòu)確屬違約，且雙方當(dāng)事人對于違約責(zé)任有明確約定的，從其約定。雙方當(dāng)事人未明確約定相應(yīng)責(zé)任的，可依照《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》，并參照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定確定醫(yī)療機構(gòu)的相應(yīng)責(zé)任（第20條）。

（四）小結(jié)

盡管患者一方可以選擇侵權(quán)法或者合同法獲得救濟，但是選擇侵權(quán)法途徑后，只需要提供醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為有過錯的初步證據(jù)；如果選擇合同法途徑后，則需要充分證明醫(yī)療機構(gòu)違反醫(yī)療合同的約定或法律、法規(guī)、規(guī)章和診療操作規(guī)范的規(guī)定，或者未履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)，以及患者一方所遭受的損害與醫(yī)療機構(gòu)的違約行為之間存在因果關(guān)系。確定賠償責(zé)任時，無論是選擇哪種途徑，最終都得適用最高人民法院關(guān)于《審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，除非雙方約定有違約金，而這種情況是極其罕見的。

假設(shè)患者或其近親屬是理性人，他們會做出何種選擇，應(yīng)當(dāng)是顯而易見的，那就是選擇侵權(quán)法規(guī)范途徑。前述數(shù)據(jù)也證實了這一點。

五、侵權(quán)法規(guī)范途徑與合同法規(guī)范途徑關(guān)系的理論分析

（一）侵權(quán)法規(guī)范途徑和合同法規(guī)范途徑的區(qū)別

在更為一般的意義上，侵權(quán)法主要保護既存利益（pre-existing interests），合同法主要保護將來利益（expectation interest）。④S imon Deakin，“Differences between Contractual and Tortious Liability”，in：the Common Law，Contractual and Tortious Liability Conference Materials，p27-29，September 2017，Yantai China.但凡既存利益遭受侵害時，均存在侵權(quán)法調(diào)整的可能性，或者說，侵權(quán)法的主要規(guī)范都是以既存利益的調(diào)整為假想而設(shè)計的，合同法則主要是以將來利益的調(diào)整為假想而設(shè)計的。醫(yī)療損害中，主要是既存利益而不是將來利益受到了侵害，只不過，這種既存利益以醫(yī)療合同作為背景。

與將來利益相聯(lián)系的是，當(dāng)事人訂立合同的目的是想使現(xiàn)狀變得更好，因此當(dāng)事人很可能是因為沒有使現(xiàn)狀變得更好而承擔(dān)違約責(zé)任。這是違約責(zé)任的核心調(diào)整范圍。當(dāng)然，在合同關(guān)系中，現(xiàn)狀變得更差也會帶來違約責(zé)任。⑤This is why a contractor is not only liable＇for making things worse，［but］for not making things better.＇T weir，in International Encyclopedia of comparative Law XI／2，Chapter 12，5.Bernhard Burtscher／Martin Spitzer，“Differences between Contractual and Tortious Liability and Their reason”，in：the Common Law，Contractual and Tortious Liability Conference Materials，p53，September 2017，Yantai China.相反，與既存利益相聯(lián)系的，侵權(quán)法核心調(diào)整的主要是一方使另一方現(xiàn)狀變得更差時產(chǎn)生的責(zé)任，無論這種變差是否發(fā)生在合同關(guān)系中。

醫(yī)療合同中，醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)的是行為義務(wù)而不是結(jié)果義務(wù)。無論合同法還是侵權(quán)法，要求的都是醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，以合理的謹慎履行自己的義務(wù)；醫(yī)療機構(gòu)不會僅僅因為沒有出現(xiàn)患者希望的治療效果而承擔(dān)責(zé)任。法律要求的是醫(yī)療機構(gòu)要盡力去救治，而不是必須出現(xiàn)理想的結(jié)果。醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，是因為使患者現(xiàn)狀變得更差而不是沒有使患者變得更好。醫(yī)療合同中的損害，就是使現(xiàn)狀變得更差的情況。因此，這應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)法而不是合同法的核心調(diào)整范圍。

（二）醫(yī)療合同下的侵權(quán)責(zé)任

發(fā)生在合同關(guān)系中的侵權(quán)損害，合同關(guān)系會對侵權(quán)損害賠償產(chǎn)生實質(zhì)影響。⑥參見王成：《法律關(guān)系的性質(zhì)與侵權(quán)責(zé)任的正當(dāng)性》，《中外法學(xué)》2009年第5期。法律賦予當(dāng)事人從合同法規(guī)范或侵權(quán)法規(guī)范的請求權(quán)基礎(chǔ)的選擇權(quán)。之所以有選擇，當(dāng)然是因為兩種途徑各有利弊。

一般意義上，合同法的救濟途徑對受害人有一些優(yōu)點。合同是雙方在從事某種合作時的事先約定。經(jīng)過締約過程，雙方逐步建立信任，彼此向?qū)Ψ脚读诵畔ⅲ鞔_了彼此的權(quán)利義務(wù)，從而有助于合同的履行以及糾紛的預(yù)防與解決。合同條款愈加周到詳盡，雙方的合作應(yīng)當(dāng)愈加順暢。有了合同約定作為標準，違約的認定和違約責(zé)任的追究就變得相對簡單。首先，中國合同法上違約責(zé)任采嚴格責(zé)任，追究違約責(zé)任無需認定過錯。其次，違約金的約定會使雙方責(zé)任具有可預(yù)見性。這種責(zé)任的可預(yù)見性既會起到促使雙方守約的震懾作用，也會在違約行為發(fā)生后減少爭議，節(jié)約時間、精力和金錢。再次，合同如果存在擔(dān)保的話，同樣既會起到促使雙方守約的震懾作用，也會確保守約方及時得到違約賠償。

醫(yī)療合同的標的特殊性、強制締約性、內(nèi)容法定性、權(quán)利義務(wù)倫理性和義務(wù)的手段性等特點，使得在絕大多數(shù)醫(yī)療關(guān)系中，上述優(yōu)點幾乎完全都不存在。第一，醫(yī)療合同的標的具有特殊性。醫(yī)療合同的標的就是一方當(dāng)事人，其具體指向一方當(dāng)事人的身體或者健康利益。醫(yī)療合同的標的和醫(yī)療合同的一方當(dāng)事人重合，是醫(yī)療合同的重要特點。第二，醫(yī)療合同具有強制締約性。醫(yī)療機構(gòu)幾乎不可能拒絕對病人進行救治。盡管《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第31條僅要求“醫(yī)療機構(gòu)對危重病人應(yīng)當(dāng)立即搶救”，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條僅要求“對急?；颊?，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置”，但是，即使對一般患者，只要患者掛號，醫(yī)院就得進行治療。醫(yī)療合同的內(nèi)容具有法定性，絕大多數(shù)醫(yī)療合同一般不會有雙方權(quán)利義務(wù)的明確約定，甚至不存在完整的書面醫(yī)療合同。在改善型醫(yī)療合同中，可能會有明確的書面醫(yī)療合同，可是，發(fā)生問題的往往不是約定的改善型項目，多數(shù)情況往往是身體狀況不僅沒有改善，反而造成了傷害。這種情況就與恢復(fù)型醫(yī)療合同完全一樣了。醫(yī)療合同的內(nèi)容中醫(yī)療機構(gòu)一方的義務(wù)，都是根據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及醫(yī)療規(guī)范確定的，而不是根據(jù)雙方的約定確定的。醫(yī)療機構(gòu)的權(quán)利即收取費用的標準，也基本上是法定的。患者的權(quán)利和義務(wù)基本上也是法定的。Winfield于1931年就提出：“侵權(quán)責(zé)任主要來源于法定義務(wù)，違約責(zé)任主要來源于當(dāng)事人約定義務(wù)?！雹逷 Winfield，the Province of the Law of Tort（1931）2.In：Simon Deakin，“Differences between Contractual and Tortious Liability”，in：the Common Law，Contractual and Tortious Liability Conference Materials，p25，September 2017，Yantai China.醫(yī)療侵權(quán)合同中權(quán)利義務(wù)的法定性決定了通過侵權(quán)責(zé)任而不是通過違約責(zé)任解決醫(yī)療糾紛，符合上述規(guī)律。第四，古今中外，醫(yī)生就被認為是救死扶傷的天使，承擔(dān)著倫理道德的重任。醫(yī)療機構(gòu)以救死扶傷，防病治病，為公民的健康服務(wù)為宗旨（《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第3條）。醫(yī)療機構(gòu)從來沒有被視為一個純粹的商主體。第五，醫(yī)療合同中的絕大多數(shù)義務(wù)都是手段義務(wù)而非結(jié)果義務(wù)，⑧只有極少數(shù)的醫(yī)療行為是結(jié)果義務(wù)，比如補牙，或者醫(yī)療材料或者產(chǎn)品的使用等。參見前注② ，葉名怡文。采用過錯責(zé)任原則而非嚴格責(zé)任。⑨從比較法上看，從歸責(zé)原則角度區(qū)分侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任也不是一個好的角度。首先，歐洲大陸的侵權(quán)法和合同法都采用過錯責(zé)任原則。其次，在普通法上，合同法的嚴格責(zé)任有大量的例外，因此，實際上是一種混合歸責(zé)。另外，歐洲大陸通過采用客觀注意義務(wù)的標準等方式削弱了合同法上的過錯歸責(zé)。最后，嚴格責(zé)任已經(jīng)變成侵權(quán)法的重要組成部分。Bernhard Burtscher／Martin Spitzer，“Differences between Contractual and Tortious Liability and Their reason”，in：the Common Law，Contractual and Tortious Liability Conference Materials，p50，September 2017，Yantai China.在醫(yī)療合同中認定是否存在違約就是在認定侵權(quán)中是否存在過錯行為。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任處理的途徑，還可能通過推定來認定過錯和因果關(guān)系。然而，在違約責(zé)任中，按照上述浙江省高級人民法院的規(guī)定，完全是由患者一方對醫(yī)療機構(gòu)違反醫(yī)療合同的約定或法律、法規(guī)、規(guī)章和診療操作規(guī)范規(guī)定，或者未履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)，以及患者一方所遭受的損害與醫(yī)療機構(gòu)的違約行為之間存在因果關(guān)系等方面承擔(dān)證明責(zé)任?；颊咭瓿蛇@些事實證明，除了申請鑒定，基本上別無他法。其若要申請鑒定，就與侵權(quán)責(zé)任處理的途徑幾無差異。第六，醫(yī)療合同中一般不會有違約金的約定，更不會有擔(dān)保。所以，違約金和擔(dān)保對于違約責(zé)任的好處，在醫(yī)療合同中幾乎不存在。相反，違約責(zé)任中一般沒有精神損害賠償，而侵權(quán)損害賠償（包括醫(yī)療侵權(quán)賠償）中，精神損害賠償則屬常見。⑩參 見北京市朝陽區(qū)人民法院（2012）朝民初字第11884號民事判決書；北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第01539號民事判決書。違約責(zé)任原本有一個優(yōu)勢是訴訟時效。違約責(zé)任適用我國《民法通則》第135條規(guī)定的二年的普通訴訟時效。身體受到傷害要求賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任則要適用我國《民法通則》第136條規(guī)定的一年短期訴訟時效，但在我國《民法總則》頒行以后，因為我國《民法總則》沒有延續(xù)這種二分法，無論違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任統(tǒng)一適用其第188條規(guī)定的三年訴訟時效，適用違約責(zé)任處理的訴訟時效的優(yōu)勢也不存在了。

可見，相對于侵權(quán)責(zé)任處理途徑，采取違約責(zé)任途徑解決醫(yī)療糾紛幾乎沒有任何好處。從根本上說，醫(yī)療關(guān)系標的的特殊性、強制締約性、內(nèi)容法定性、權(quán)利義務(wù)倫理性等特點，決定了醫(yī)療關(guān)系徒具合同之名，鮮有合同之實；常見的調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的合同關(guān)系理論，并不適宜套在醫(yī)患關(guān)系上。①參見前注① ，葉名怡文。我國《合同法》第122條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照該法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此，受損害方選擇醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)依照合同法的規(guī)定。然而，從司法實務(wù)來看，即使選擇違約責(zé)任處理醫(yī)療糾紛，法院還是需要參照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定確定醫(yī)療機構(gòu)的相應(yīng)責(zé)任。②參見《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》（2010年7月1日）第20條。這樣的情況下，醫(yī)療損害賠償名義上是在合同中展開，實際上就是侵權(quán)法的延伸。

（三）例外的情況

當(dāng)然，上述結(jié)論存在著如下例外。

第一，更接近典型合同關(guān)系的醫(yī)患合同，存在著通過合同法規(guī)范的更大可能。比如，以人工輔助生育、補牙、洗牙等為主要內(nèi)容的醫(yī)患合同，雙方會有締約過程，一般存在明確的書面合同，合同內(nèi)容不僅僅包括法定內(nèi)容。此類醫(yī)患關(guān)系更接近典型的合同關(guān)系，故存在著通過合同法規(guī)范的更大可

能。③參 見《鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案》，《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第8期。對此案的詳細分析，參見前注② ，韓世遠文。

第二，在某些案件中，適用合同法可以回避侵權(quán)法上的理論難題。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，以受害人某項權(quán)利或者利益受損作為前提，在某些類型的案件中，尋找到受損害的權(quán)利或者利益并非易事。比如，在醫(yī)院進行產(chǎn)前檢查和生育，因醫(yī)院的疏失造成胎兒死亡，父母雙方起訴賠償損失，如果以侵權(quán)法規(guī)范為法律依據(jù)，則需要回答父母的何種權(quán)利或者利益遭受損害的問題。

在閆某某、楊某訴北京市婦幼保健院案中，原告是夫妻。在妻子懷孕15周的時候，原告和被告建立了以產(chǎn)前檢查、安全分娩為目的的醫(yī)患關(guān)系。妻子按照被告要求多次定期復(fù)診。在懷孕第37周的時候，妻子第10次到被告處復(fù)診。上午復(fù)診時醫(yī)生診查和B超檢查均顯示胎動、胎心率和臍動脈血流正常，B超提示羊水過多。下午胎心監(jiān)護檢查，無胎動、基線平直。值班醫(yī)師囑咐妻子吸氧后回家，讓其明日復(fù)查。次日早晨，妻子復(fù)診。醫(yī)院診斷認為妊娠期糖耐量異常。行催產(chǎn)素點滴引產(chǎn)術(shù)，妻子自娩一死女嬰。原告夫妻起訴醫(yī)院要求賠償。④參見北京市海淀區(qū)人民法院（2003）海民初字第6622號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2003）一中民終字第10341號民事判決書。

該案中，由于醫(yī)院的過失造成了原告雙方的女兒胎死腹中。該死嬰的父親和母親何種權(quán)利或者利益受到侵害呢？法院認定原告夫婦“因女嬰不能存活而導(dǎo)致身體、精神的損害”，但是法院并沒有回答究竟是何種權(quán)利或者利益受損。從侵權(quán)法角度回答這一問題的確不易，也容易引起爭議。如果適用合同法，則可以在理論上自洽，避免侵權(quán)法理論的困擾。當(dāng)然，如果采用合同法規(guī)范，精神損害賠償又會成為問題。該案中，法院最后判決被告向原告承擔(dān)2萬元精神撫慰金?？梢姟７ㄔ翰扇×藢嵱弥髁x的做法，而沒有去試圖解決理論的自洽問題。

六、結(jié) 論

法律關(guān)系的性質(zhì)會對法律責(zé)任及救濟途徑產(chǎn)生實質(zhì)影響。究竟通過侵權(quán)法途徑規(guī)范還是合同法途徑規(guī)范，歸根到底還是由醫(yī)患法律關(guān)系的性質(zhì)決定的。絕大多數(shù)醫(yī)患關(guān)系的特殊性使其與典型合同關(guān)系發(fā)生偏離。采用侵權(quán)法而不是合同法處理損害賠償問題，是受害人更常見的選擇。未來的我國民法典中，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)延續(xù)目前的立法模式，將處理醫(yī)療糾紛的規(guī)范置于侵權(quán)責(zé)任編。