季衛(wèi)東

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授

貧富差距是當(dāng)今中國社會治理中存在的一個最突出的問題。互惠共贏則是傳統(tǒng)中國社會秩序的一條最根本性的原則。在這里，究竟能否找到一條通往正義（justice）的新路徑，是當(dāng)今法理學(xué)在中國面臨的挑戰(zhàn)和機(jī)遇。

基于血緣和地緣的中國社會網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，以所謂“差序格局”1費(fèi)孝通：《差序格局》，載《費(fèi)孝通選集》，天津人民出版社1988年版，第93—100頁。為特征。隨著關(guān)系距離的遠(yuǎn)近不同，人際行為方式勢必發(fā)生變化，國家規(guī)范的效力也就難免或多或少存在差異。關(guān)系的可變性導(dǎo)致公與私、對與錯的邊界也變得很模糊、很流動。因而正義觀以及判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)并不是確定不移的。以這樣允許各種差距的社會結(jié)構(gòu)作為背景，各種不同層面的互惠關(guān)系就成為普遍化的秩序原理。但互惠的特征是雙方都有利，利他的動機(jī)和利己的動機(jī)總是交織在一起，并且不斷重新組合。在這個意義上，互惠其實(shí)就是兩者間的合意關(guān)系，是具體的契約鏈條，是合作式博弈。所以，互惠也充滿不確定性，隨時面臨把損益關(guān)系變得不對等、不平衡的風(fēng)險。與此相應(yīng)，在缺乏平等前提的狀況下談互惠，很容易流于私了或者暗盤交易。在缺乏自由保障的狀況下談縮小乃至消除差別的均富，卻又很容易導(dǎo)致鋤強(qiáng)扶弱的結(jié)局。一般而言，在傳統(tǒng)的熟人社會，場域規(guī)定了關(guān)系，非正式的制裁機(jī)制使互惠的可預(yù)測性有所保障。但在共同體分崩離析的場合，關(guān)系超越了場域，互惠作為社會黃金律的特征似乎更加凸顯出來，而互惠的可預(yù)測性反倒更加趨于薄弱?？傊セ菖c既定的、絕對的正義觀念截然不同。

在中國語境里，互惠的本質(zhì)在于“報”“報應(yīng)”，即投桃報李、以德報恩的反饋機(jī)制 。2L. S. Yang, "The Concept of Pao as A Basis for Social Relations in China", in J. K. Fairbank (ed.), Chinese Thought and Institutions, The University of Chicago Press, pp.291-309.當(dāng)然，消極意義上的報應(yīng)、報復(fù)也是一種反饋機(jī)制。所以互惠的正義是可以采用博弈理論的分析框架來分析和說明的。一般而言，互惠的主要功能在于團(tuán)結(jié)與協(xié)作，盡量把零和游戲轉(zhuǎn)化為共贏游戲，從而操作、調(diào)整以及彌合差距?；セ莸闹贫缺憩F(xiàn)形態(tài)則是“包”（承包責(zé)任制）和“?！保ㄟB帶責(zé)任制），通過責(zé)任以及問責(zé)舉措來應(yīng)對模糊和流動所帶來的各種問題?？傊?，“報”“包”“?！比齻€要素相輔相成，構(gòu)成了一種特殊的有序化機(jī)制，尋求某種有差距的和諧。然而不得不承認(rèn)，這種秩序的構(gòu)成物，與現(xiàn)代法治構(gòu)想中的形式理性、程序要件、判斷的可解釋性和可問責(zé)性以及權(quán)利—義務(wù)關(guān)照對應(yīng)的觀念相去甚遠(yuǎn)。因此，對于中國法學(xué)理論基本范疇以及正義觀的研究而言，互惠是不容回避的現(xiàn)象，也是頗為棘手的難題。

我認(rèn)為，約翰·羅爾斯（John Rawls）關(guān)于作為公平（fairness）的正義學(xué)說，倒是為中國的法學(xué)理論在基本范疇方面的視角轉(zhuǎn)換和創(chuàng)新提供了非常重要的思考線索。眾所周知，羅爾斯在《正義論》中提出了兩條著名的原則 。3詳見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2001年版，第一編第二章。第一，每個人都有權(quán)要求同樣參與以平等的基本自由為宗旨的適當(dāng)制度安排，并且這種制度安排與各種自由權(quán)及其整體都兼容（平等自由的原則）。第二，社會的經(jīng)濟(jì)的不平等必須滿足以下兩種條件才被容許：（1）以機(jī)會公正而平等為前提對社會全體成員開放的職務(wù)和地位所帶來的（機(jī)會均等原則）；（2）社會中最不利群體的利益最大化所帶來的（差別原則，difference principle）。值得注意的是，羅爾斯在對差別原則進(jìn)行說明和正當(dāng)化時，特別強(qiáng)調(diào)“互惠性”（reciprocity）的作用，也就是帕累托改進(jìn)的相互利益最大化機(jī)制優(yōu)越于功利主義的價值導(dǎo)向。甚至還可以說，兩條正義原則的正當(dāng)化根據(jù)，其實(shí)最終都?xì)w結(jié)到了互惠性觀念。在這個意義上，我們不妨得出這樣的結(jié)論：正是兼顧公平與雙方有利的互惠原則及其利他指向的道德觀念構(gòu)成了羅爾斯正義理論的本質(zhì)特征。

羅爾斯早期思想的宗旨是采用反原教旨主義的程序來限制道德判斷。這種程序觀后來發(fā)展為“反思性平衡”的概念。后來他試圖通過一種設(shè)計合理而妥當(dāng)?shù)某绦蚣捌渲械慕煌蜏贤C(jī)制來論證實(shí)質(zhì)性道德原則（他的第一本出版物就是《倫理學(xué)決定程序綱要》）。從此以后，羅爾斯開始把“道德的價值”（moral desert）作為立論的基礎(chǔ)，因而“善報”或者“道德應(yīng)得”也就成為理解羅爾斯正義論的一個極其重要的關(guān)鍵。當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)道德之報時，也許會把互惠的不確定性作為必然的伴隨現(xiàn)象，并把互惠的去隨機(jī)化作為制度設(shè)計和政策選擇的目標(biāo)。但是，羅爾斯對各種偶然（contingencies）充滿了敵意。因此，他的程序論是以社會正義為前提的，不能歸結(jié)于純粹的程序正義。在他看來，“原初狀態(tài)是純粹程序正義在最高水平上的具體化”。4John Rawls, "Kantian Constructivism in Moral Theory", in The Journal of Philosophy, Vol.77, No.9 (1980), p.523.所謂程序正義就是這樣一種正義的構(gòu)想，不預(yù)設(shè)關(guān)于什么是正確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是以程序本身的結(jié)果來定義什么是正確的。5見［美］約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2002年版，第77頁。在這里，程序的正確性可以導(dǎo)致結(jié)果的正確性。但是，羅爾斯不像哈耶克（Hayek）那樣依賴于討價還價的交涉，所以他對結(jié)果的平等性還進(jìn)一步提出了要求，即“公共理性”（public reason）（普遍接受的理由論證）的要求。這個要求的核心內(nèi)容就是平等的互惠性。這種平等互惠原則包含寬容和妥協(xié)，并導(dǎo)致“重疊共識”（overlapping consensus）的政治設(shè)想以及相應(yīng)的制度性框架。然而，重疊共識也會呈現(xiàn)出暫時協(xié)定的外觀，并處于永恒的動態(tài)之中，這就難免偶然性的頻繁出現(xiàn)，造成一個“社會正義悖論”——宏觀欲確定，微觀常偶然。

在《作為公平的正義——正義新論》一書中，羅爾斯把“互惠性”理解為自由而平等的公民互相尊重各自的人格和生活方式，為了協(xié)作和共同生活，強(qiáng)者扶助弱者并讓弱者能夠在保持自尊心的狀態(tài)下參與社會。在他看來，正是為了實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)，才有必要以差別原則為核心構(gòu)建正義理論和分配規(guī)則的體系 。6［美］約翰·羅爾斯：《作為公平的正義——正義新論》，姚大志譯，上海三聯(lián)書店2002年版。需要強(qiáng)調(diào)的是，羅爾斯所設(shè)想的差別原則是以“背景程序正義”為前提的，而機(jī)會均等原則就構(gòu)成純粹背景程序正義的一個典型案例。一般而言，互惠性的基礎(chǔ)是回饋、酬答，大體上等同于雙方有利的狀況。這種互利共贏的價值取向在很大程度上有賴于人們的換位思考。但是，以互惠性為媒介，其實(shí)利他主義道德或多或少也滲透到差別原則之中，即在相互有利之外還加上相互貢獻(xiàn)。最不利群體利益最大化的舉措，重點(diǎn)是促進(jìn)強(qiáng)者在扶助弱者方面的貢獻(xiàn)。另外，互惠性也有利于公共理性的培育。在這里，離開了公與私的關(guān)系，離開了公共理性，其實(shí)我們根本就沒有辦法在正義觀中界定互惠性。也就是說，在很大程度上，羅爾斯把“背景程序正義”和“公共理性”作為跳出社會正義悖論的支點(diǎn)。從博弈理論的角度來看，把公共理性和利他貢獻(xiàn)納入視野之中，也就是給獲利的計算打折，有利于各種利害關(guān)系通過反思和調(diào)整機(jī)制達(dá)成公正性的平衡。

傳統(tǒng)中國的實(shí)際情況是，“私”被理解為個人的利己性，不僅難以正當(dāng)化，而且還需要社會加以壓抑。因此，為了限制個人之“私”，即使日常生活中的私約關(guān)系也被編織進(jìn)了各種各樣的公共性因素（第三方的、社會的因素），往往容易轉(zhuǎn)化成某種公約關(guān)系，即作為具體人際關(guān)系的堆積或者復(fù)雜組合。這就在契約與法律之間產(chǎn)生了流動的、連續(xù)的、混合的狀態(tài)。7參見［日］寺田浩明：《明清秩序中的“約”的屬性》，［日］溝口雄三等編著：《亞洲視角的考察【4】社會與國家》，東京大學(xué)出版會1994年版，第69—130頁。但中國的傳統(tǒng)價值取向也未必就是利他主義的，或者全體主義的。盡管政府試圖“以法為公”“以吏為師”，但在“統(tǒng)眾共議”“公同議罰”的民間自治機(jī)制作用下，“民有私約如律令”的觀念也廣泛流行。儒學(xué)的基本命題“仁者愛人”貌似利他主義的教誨，其實(shí)是著眼于“己立立人、己達(dá)達(dá)人”（《論語·雍也》）的自我實(shí)現(xiàn)，也就是把自己與他人相互成就的因果關(guān)系連鎖作為仁愛的基礎(chǔ)。因此，通過“恕道”利己的動機(jī)與利他的動機(jī)是密切結(jié)合在一起的。在這個意義上，互惠總是與交換同在，在微觀層面總是符合行為理性，但卻未必導(dǎo)致宏觀層面的公共理性。在這個意義上，又會誘發(fā)“社會理性悖論”——微觀盡合理、宏觀不合理。

正如社會學(xué)家彼特·布勞（Peter Blau）指出的那樣，交換中的互惠觀念一方面意味著不斷達(dá)成平衡的努力，另一方面各種平衡化力量的同時作用也會在社會中不斷帶來不平衡；正是這種互惠與不平衡的辯證法賦予社會結(jié)構(gòu)以獨(dú)特的性質(zhì)和動態(tài)。8［美］彼特·M.布勞：《交換與權(quán)力——社會過程的辯證法社會學(xué)》，［日］間場壽一等譯，東京新曜社1974年版，第11頁。這也可以理解為圍繞互惠關(guān)系的設(shè)計進(jìn)行交涉和試錯的過程。由此可見，嵌在交換活動里的互惠并沒有絕對的正義標(biāo)準(zhǔn)，而是把反復(fù)試錯尋找到的平衡點(diǎn)或者共同的滿意度作為倫理規(guī)范的支柱。無須外部的超越性價值根據(jù)就能維持倫理立場的社會秩序，實(shí)際上是以兩個假定為前提的。一個是假定任何人都具有克服本能的高尚精神因素，或者具有善、義之類的資質(zhì)。用荀子的話來說就是“有義”。另一個假定人具有社會性以及團(tuán)結(jié)的能力。用荀子的話來說就是“能群”。為了把這樣的假定變成現(xiàn)實(shí)，必須強(qiáng)調(diào)自我反思的理性，并采取“自訟”（《論語·公治長》）的行動，即隨時察覺自己的過失進(jìn)而加以糾正改良。

這種自我反思的理性和寬容的態(tài)度反映在權(quán)利觀上，就是拒絕那種把權(quán)利與義務(wù)相對峙的立場或者零和游戲，強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)之間的依賴關(guān)系，促使權(quán)利主張相對化，把互惠性也編織到權(quán)利體系之中，并且在具體案件處理之際側(cè)重權(quán)利的互讓以及妥協(xié)式調(diào)整的技能。9［日］六本佳平：《盧曼和瑟爾茲尼克的法學(xué)理論中權(quán)利的位置——關(guān)于權(quán)利概念的備忘錄》，載《法社會學(xué)》第38號（1986年），第140—147頁。換言之，作為所有法律判斷的原點(diǎn)的既有的權(quán)利概念在中國是不存在的。由一定價值序列和效力階梯構(gòu)成的自我完結(jié)的、金字塔形的權(quán)利體系在中國也沒有形成。在中國的語境里，首先設(shè)定了人與人之間的關(guān)系，然后根據(jù)情境倫理進(jìn)行交換和交涉，其結(jié)果會在相當(dāng)程度上形成羅爾斯在《政治自由主義》一書中所說的“適當(dāng)多元性的事實(shí)”（fact of reasonable pluralism），以及與既有事實(shí)狀態(tài)相協(xié)調(diào)的權(quán)利群集，類似所謂“重疊共識”?？傊?，權(quán)利和法律都是在受到來自不同人的各種作用之中生成的，而人們都在相互作用的過程中作繭自縛，變成“規(guī)矩之蛹”。

在羅爾斯看來，這里非常需要對那種“正確或正義的界說”（conception of right or justice）與“善的界說”（conception of the good）進(jìn)行區(qū)別。10參見［日］井上達(dá)夫：《共生的做法——作為會話的正義》，創(chuàng)文社1986年版，第203—206頁。所謂“善的界說”，就是指每人都有各自追求的特定生活方式，包括各自的三觀和人生目標(biāo)，屬于自由選擇的范疇。這也是羅爾斯自由主義構(gòu)想的出發(fā)點(diǎn)。與此不同，所謂“正的界說”，主要指抱有各種不同善的界說的人們和平共處、互相協(xié)作的制度基礎(chǔ)，或者說“社會的基本結(jié)構(gòu)”（basic structure of society），也就是憲法秩序。正義原則就是社會的最大公約數(shù)，是所有人應(yīng)該支持和實(shí)踐的公共生活方式。這與現(xiàn)代國家治理體系區(qū)別私域與公域的兩分法以及立憲主義體制的設(shè)計是一致的。

然而中國的現(xiàn)實(shí)是強(qiáng)調(diào)“善的界說”，但卻忽視了“正的界說”，取而代之的是借助政治權(quán)力、特別是高度集中化的權(quán)力進(jìn)行整合。這種格局的極端化表現(xiàn)就是大民主與強(qiáng)權(quán)力，或者我所說的“超當(dāng)事人主義”與“超職權(quán)主義”的短路結(jié)合，在法理學(xué)上實(shí)際上就是讓偶然論與決定論永遠(yuǎn)糾纏在一起。因此，需要通過作為背景的程序正義、基于溝通的公共理性以及關(guān)于正確標(biāo)準(zhǔn)的界說，把平等互惠原則從兩極相糾纏的泥潭里拯救出來，作為正義理論的重要構(gòu)成部分而進(jìn)行重新定位。這正是法理學(xué)在當(dāng)今中國的最重要的使命。正義理論的這種解釋性轉(zhuǎn)換，也勢必對司法改革以及整個法律體系的重構(gòu)產(chǎn)生重大的指導(dǎo)意義。