姜 朋

清華大學經濟管理學院副教授

中國的法學教育需要警惕“唯洋”與“唯書”（即“二唯”）思維的影響。

一、唯洋

曾有我國臺灣地區(qū)來的法學家建議：“如果比較德國和美國類似的案子，把他們的判決搜集過來，整理出來，翻譯成中文，［大陸］法院遇到同類案例的時候，馬上就會改變判決的內容和判決的方法?！?《專家就東亞私法統(tǒng)一達成共識，中國法難獨善其身》，載《法制日報》2009年10月20日。這段話提供了一個極致的法制“唯洋”論的樣本。為討論方便，上述高論可簡化為：“將德國和美國的類似判決譯成中文，中國大陸的法院就會據(jù)以裁斷同類的案件。”

（一）邏輯解析

對照圖爾明模型，2圖爾明模型是英國哲學家圖爾明（Stephen Toulmin）在20世紀50年代提出的，其認為一個好論證包括數(shù)據(jù)（Data）或根據(jù)（Ground），即論證的事實證據(jù)、理由，亦即三段論中的小前提；斷言（Claim），即結論；保證（Warrant），即三段論中的大前提或隱含假設；支撐（Backing），即用以支持保證的陳述、理由；辯駁（Rebuttal），系對反例或反駁的說明；限定（Qualifier），系對保證、結論的范圍和前提的限定性修飾詞。相關內容參見［加］董毓：《批判性思維原理和方法——走向新的認知和實踐》，高等教育出版社2010年版，第120、121頁?？芍烁哒摰摹氨ＷC”（大前提）、“根據(jù)”（小前提）、“支撐”、“限定”和“斷言”分別如下：

（暗含的）保證：（1）不同國家都會出現(xiàn)類似的案例，（2）類似的案例（無論發(fā)生在哪）都應當受到類似或相同的處理。

根據(jù)：中國存在近似案例。

支撐：德國或美國法院的判決具有普遍適用性；可以作為他國的判決標準或依據(jù)。

限定：因該言論系在私法研討會上進行的，僅針對私法而言，故其所說成案應僅指民事案件。

斷言：中國大陸的法院應當在同類案件上以德國或美國法院的類似判決作為判斷依據(jù)。

此間的第二項保證（大前提）顯然與法律的國別屬性和司法的主權特征有違，從而不真實。外國判例何以在中國具有法律約束力？中國法院的判決何以一定要改？其存在的“錯誤”或問題在哪？照搬異域成案的做法是否就一定能夠克服之？況且，中國內地的法院素來缺乏單純依靠先例（無需成文立法）而遽行斷案的傳統(tǒng)，中國的立法也已自成體系，遠非白紙一張。故面對現(xiàn)實的糾紛時，法院何以能夠且應當拋開既有立法及自己積累的司法經驗，而攀附異域先例？對于這幾點，高論者實在需要再做補充論證才行。

若另用三段論推理來分析之，可以看出該高論中其實嵌套著兩個三段論推理，其判斷邏輯如下：

推理Ⅰ：

大前提：（按其法律）德國/美國的有A行為的人應受到B類的對待

小前提：德國/美國的甲有A行為

推論：德國/美國的甲應受到B類的對待

推理Ⅱ：

大前提：德國/美國有A行為的人應受到B類對待

小前提：中國的乙有A行為

推論：中國的乙應受到B類對待

顯然，如果不添加其他條件（如中國與美國或德國有相同的法律），第二個推理是無法推出相關結論來的。除了邏輯問題外，現(xiàn)實也為上述高論提供了絕好的反駁。

2010年1月29日，豐田汽車公司宣布，由于踏板問題在中國召回一汽豐田2009年3月19日至2010年1月25日生產的75552輛多功能越野車RAV4。此前，豐田公司已在美國對相關型號汽車提供“上門召回”服務，并對駕車返廠召回的消費者補貼交通費用，汽車修理期間提供同型號車輛供其使用。而在中國，車主只能自駕至4S店完成維修，還可能因零件缺貨而多次往返。至于賠償相關費用，更是無從談起。3謝鵬、金笛：《浙江工商局為何單挑豐田》，載《南方周末》2010年3月25日。類似地，還有2000年的東芝筆記本事件，參見黃曉艷、王健椿：《交鋒：東芝索賠案始末》，法律出版社2007年版。

此案的癥結并不在于中國法院不知美國同行的相關判決，而在于立法層面的缺陷。2004年國家質檢總局、發(fā)改委、商務部和海關總署聯(lián)合發(fā)布的《缺陷汽車產品召回管理規(guī)定》并未提及因召回導致的賠償問題，這實質阻礙了中國的消費者對豐田公司提起訴訟。

由此反觀前述高論，可以看出言者對美、德兩國法律制度的高度推崇，也可以窺測出其認知上的偏狹與方法上的謬誤，更有與中國內地司法實踐的隔膜。

（二）細節(jié)追問

退一步講，假設兩國成案揭示的問題及提供的處理方法確實具有普適意義，值得國內審判機關學習，也不能推出后者可以徑直拿來就用的結論。國際公約、雙邊條約尚且需要經由國內立法程序加以轉化，更何況外國法院判例！除此而外，還有一些技術問題需要討論，比如：

1. 如何選擇（由誰、按什么標準）兩國案例？何美歡教授曾提及到英國學習、引進美國證券法的一些細節(jié)，值得玩味：

如果某人希望很快地找到一套好的內幕交易法規(guī)，他可以從加拿大安大略省、英國、歐洲找到。乍一看，這些法規(guī)的合理性、協(xié)調性及全面性會讓他相信這些法規(guī)比美國一團糟的判例更好。但是，如果他對這些法規(guī)的闡釋有疑問，需要更深入的研究，他很快就會發(fā)現(xiàn)這些法規(guī)的背后是真空。在英國，內幕交易法規(guī)在幾乎沒有公眾或專業(yè)討論下就通過了，法規(guī)好像是從石頭里爆出來的一樣。如此復雜的法規(guī)可以這樣產生，完全是因為英國和歐洲法域只是將美國的一堆判例法編輯起來，他們的產品好像第三世界的來料加工產品……英國等國家捕捉了在某一發(fā)展階段的美國判例法，將它編織起來成為一幅漂亮的制定法。在那一刻，英國的產品可能比美國的好。但是，英國的產品好像是被割下來的花；在它最漂亮的一刻它已經死去。美國產品卻是那棵樹，花被割后，樹還可以繼續(xù)生長。4何美歡：《論當代中國的普通法教育》，中國政法大學出版社2005年版，第152—153頁。

雖然這里何教授強調的是直接閱讀美國證券法判例的重要性，但也含蓄地批評了那種將別國判例徑直成文化的做法。前述直接引入他國判例參照判決的高論與之并不相同，但除卻移植后采取的具體形式上的差異外，法律移植所表現(xiàn)出的如同采割樹上花朵般地“捕捉”他國某一發(fā)展階段的法律，以及因而形成的法制的真空狀態(tài)，卻都是相通的。為了能夠全面遴選他國判例，避免“真空化”，勢必最好能全盤拿來。但英美語言相通，其奉行拿來主義自然少了一層阻隔，而要大舉英譯漢、德譯中，恐怕就沒那么簡單了。

此外，德、美兩國都是聯(lián)邦制國家，有聯(lián)邦與州的區(qū)分。以美國為例，其有聯(lián)邦和州兩套司法系統(tǒng)，各司其職。比如在允許同性婚姻問題上，各州的立法不盡相同，各州法院的裁決也就不一而足。5又如，在非法移民問題上，美國亞利桑那州與聯(lián)邦政府就出現(xiàn)分歧。2010年7月，美國司法部向位于亞利桑那州首府菲斯尼克的地區(qū)法院提起訴訟，指控該州通過的嚴厲的新移民法違反了美國憲法。亞利桑那州州長于2011年2月提起反訴，指責聯(lián)邦政府沒能保證本州安全，卻阻礙移民法的實施。張旸：《就非法移民問題——亞利桑那州與美聯(lián)邦政府繼續(xù)過招》，載《人民日報》2011年2月16日。選譯成案時，是僅盯住聯(lián)邦法院系統(tǒng)的判決，還是也兼及州法院系統(tǒng)的成案，抑或將聯(lián)邦與州法院的成案“一網(wǎng)打盡”？很明顯，后者的工作量勢必驚人。

2. 更何況，判例又不是一成不變的。譯介完成之后，若該判例又有變易，如被新的判例推翻，又該如何？這實際是所有選擇繼受別國法律的國家都需要直面的問題。是選擇“盯（叮）住”立場，亦步亦趨，還是適時另起爐灶，著實是一種考驗。更要緊的是，一國的立法如何讓自己成為一棵充滿活力的參天大樹，而不是一朵枯萎凋零的落花（甚或只是一片虛妄的花影），恰是前述高論者未曾賜教的。

3. 言者力推德、美兩國。然而，以世界之大，何以只遴選這兩個國家的判例？魯迅先生固然贊成“拿來主義”的態(tài)度，但也清醒地指出：“只看一個人的著作，結果是不大好的：你就得不到多方面的優(yōu)點。必須如蜜蜂一樣，采過許多花，這才能釀出蜜來，倘若叮在一處，所得就非常有限，枯燥了?！?魯迅：《給顏黎民的信》，載人民教育出版社語文一室編：《六年制小學課本（試用本）·語文》（第11冊），人民教育出版社1987年版，第11頁。因此即使要“拿來”也并非必須“咬定青山不放松”，只取一家。讀書如此，立法亦然。

況且，若僅將目標鎖定為這兩國，而兩國判例卻不一致時，又該如何取舍？一個例子是，阿司匹林在美國已然是藥品乙酰水楊酸的通用名稱，而在德國（乃至歐盟）則仍是拜耳公司的一款注冊商標。鄭成思教授更提到，各國在認定馳名商標時多會偏重本國利益。例如：法國法院從1974年至1991年通過判決認定了11個馳名商標，其中多數(shù)是法國商標；德國法院（及其行政主管機關）也曾將日本“三菱”商標判為與德國“奔馳”圖形近似，將日本“田邊制藥”判為與德國“拜爾制藥”文字排列近似。7鄭成思：《知識產權法》，法律出版社1997年版，第202頁。顯然，在前述高論中，原本復雜的問題被過于簡單化和理想化了。

（三）法學教育的疑惑

方流芳教授指出：

法律“傾銷”是一種危害極大的法律殖民主義，它在當?shù)卮輾Я朔芍R生產所必須的法律語言系統(tǒng)，虛構一種以西方為中心的法律同源性（homology）——法系，植入一種霸權主義的法律審美觀——“接軌”。8方流芳教授的微博，2015年1月10日8時19分發(fā)布。

從法學教育的角度看，實行前述高論，除了要譯介德美法院成案（不光是判決主文，還包括案件的事實細節(jié)、各方觀點等），還需要法官具備識別異域判例與本國類似案件（事實及法律適用上的）共通性的能力。然而，如何美歡教授所說，“憑借讀一本關于自行車的書，聽關于自行車的講課，都不能學會騎自行車，騎自行車的技能不能通過傳遞口頭或書面文字學習”。9何美歡：《論當代中國的普通法教育》，中國政法大學出版社2005年版，第109頁。中國的法官自然不能當然地通過閱讀外國判例就自動學會并運用于中國的司法實際。這就會倒逼中國內地的法學院提供相關的教育服務，使學生能夠深入領會彼國的各種成案與判例，并能嫻熟地提煉其中的法律精義，繼而有意識地將其貫徹于、并徹底改造本國的法律實踐。問題是，一味講求異域先例的法學院，其培養(yǎng)的學生能否在就業(yè)市場上競爭過來自德、美法學院的同儕？若否，則在本國讀法律勢必不如留德、留美。如此一來，本國法學院存在的合理性安在？何美歡教授曾提到，“法國律師業(yè)已被‘掏空了’，這是由美國法律人攻破了法國的教育體系造成的”。10何美歡：《論當代中國的普通法教育》，中國政法大學出版社2005年版，第19頁。顯然，上述高論足以同時消解中國的既有立法、司法及法學教育存在的合理性，而將立法權、司法權和教育權統(tǒng)統(tǒng)拱手讓人，其法律“殖民地化”的立意深遠而昭彰，不可不察。

二、唯書

除了“唯洋”，還有“唯書”。試舉一例。有經濟學家跨界討論法律問題，提到了“貝克爾-施蒂格勒模型”：

該理論的直接結論是，一個好的司法體系只要有法庭執(zhí)法就足夠了，尋找其他執(zhí)法方式沒有意義。前提是法律要把什么是犯法定義清楚，把對犯法者的懲罰設計為最優(yōu)。在這種最優(yōu)的法律下，假定所有人都是理性的，都懂得最優(yōu)法律的懲罰，都會推理，所有的人在可能犯法前要計算，比較犯法所得的預期的好處和可能的壞處。最優(yōu)法律制定得有最優(yōu)的阻嚇力，使犯法對所有人都是壞處大于好處，結果這個社會中人們就不犯法。只要制定的法律是最優(yōu)的，法律是由獨立的法庭執(zhí)行的，就不存在其他更好的方式。也就是說，執(zhí)法體制同執(zhí)法的效率不相關。但是在現(xiàn)實中在最有法制傳統(tǒng)的國家也存在著與法院并行的其他執(zhí)法形式，如政府監(jiān)管。為了認識它們，我們要尋找那些貝克爾-施蒂格勒模型的基本條件在現(xiàn)實中被違反了，這就是基準的力量。11許成鋼：《經濟學、經濟學家與經濟學教育》，載吳敬璉主編：《比較》（第1期），中信出版社2002年版，第8頁。

這是過度迷信“理論（假說）”的例子。其中，除了“所有人都是理性的”預設，認知誤區(qū)還有一些。

誤區(qū)之一，“制定的法律是最優(yōu)的”。事實上，完備（最優(yōu)）法律的存在，只能是一種理想。無論古今中外，都不存在絕對完備的法律。任何立法者都無法充分認知未來，其制定的法律注定只能因應有限的條件。一旦外部的環(huán)境發(fā)生變化，法律的改變也就成為必需。更何況，一個社會的法律淵源不只立法一端。如何美歡教授曾指出的，“我們生活中受制的大部分法律（廣義），不是由國會、法院、行政機構等官方組織制造的，而是由‘坐在他們辦公室的律師們，在盡力執(zhí)行其客戶意見時制造出來的’”。12David F. Cavers,"Legal Education and Lawyer-made Law", W. VA.L REV. ,Vol.54(1952),pp.177,179.何美歡：《論當代中國的普通法教育》，中國政法大學出版社2005年版，第34—35頁。在私人可以充任“立法者”的情況下，指望憑借充分“理性”，制定完備法律更是癡人說夢。因此，基于“存在完備（最優(yōu)）的法律”這種迷信觀點進行推理，論者如若自信，實乃自欺；若其不信卻以之授人，則是欺人。至于聽者誤信，必在現(xiàn)實中處處碰壁。

誤區(qū)之二，“一個好的司法體系只要有法庭執(zhí)法就足夠了”。法律體系不只有司法一個環(huán)節(jié)。司法體系也不可能只包括法院，執(zhí)法自然也不只是法院的事。其他執(zhí)法方式與機構也有其存在的意義。比如，為了懲處闖紅燈、超速、亂停車等違反交通法規(guī)的人，就得依靠警察，法官是無法沖在第一線的。13假使立法已很清晰并合理，但仍有人違反之，而法院則基于“民不舉官不究”的原則無法主動介入。比如，我國法律對最低婚齡已有明確規(guī)定，但仍有視而不見者。2016年2月，廣西南寧市馬山縣一對16歲新郎新娘的婚禮成為網(wǎng)絡焦點。羅婷、張帆、王昱倩：《大山里的早婚少年》，載《新京報》2016年3月1日。而立法機關的注意力卻集中在是否降低限制民事行為能力的年齡起點。王姝：《全國人大常委會分組審議民法總則草案：委員關注限制民事行為能力年齡下限10周歲改為6周歲，以及農村經濟組織的法人類型》，載《新京報》2016年6月29日。又如，我國知識產權保護的一個特色是在司法救濟之外，另由行政執(zhí)法部門提供相關的救濟。14陳郁：《行政執(zhí)法“給力”知識產權保護》，載《經濟日報》2014年4月14日。就效果而言，其實挺好。15參見《狠抓落實，嚴厲打擊侵權假冒——全國打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動工作匯報會發(fā)言摘編》，載《人民日報》2011年5月6日。

誤區(qū)之三，上述論者強調，當現(xiàn)實與理論模型不一致時，要去找尋現(xiàn)實的毛?。ㄟ`反了哪些該模型的基本條件），而不去反思該理論模型是否存在問題。這是“唯書”立場的一種典型樣態(tài)。古代笑話里講過一個抄錯祭文卻說東家死錯了人的酸秀才，16［清］游戲主人、［清］程世爵編撰：《笑林廣記》，重慶出版社2008年版。就是秉持此類思維定式的絕好代表。類似的例子還有一些。伽利略曾用尖刻的筆觸描述了一位威尼斯哲學家觀摩公開解剖課的情形：

解剖學家證明，粗大的神經干從大腦出發(fā)，經過頸部，延伸至脊柱，然后分支到全身，其中只有如線一般纖細的一支到達了心臟。為了（說服）哲學家，解剖學家極為細致地進行展示和論證。解剖學家轉向（哲學家），問解剖結果是否令他滿意，他是否相信神經是源于大腦的……哲學家考慮了一會兒，回答道：“你把結果如此清楚地擺在我眼前，如果不是因為亞里士多德的著作觀點與你的結果相抵觸，如果不是因為他曾明確表示神經是源于心臟的，我一定會承認你的實驗結果是正確的。”17［美］蘇珊·懷斯·鮑爾：《極簡科學史》，徐彬、王小琛譯，中信出版社2016年版，第87頁。

以上種種認知誤區(qū)與迷信，不只存在于跨界的經濟學家腦中，類似的觀點和認知模式在法學界也不乏其例。夏衍在《〈包身工〉余話》中提到了一位書呆子氣十足的鄭律師。當聽說“包身工”的種種情形時，“他詞色間覺得有點驚奇”，進而感嘆說，“假使她們的工作情形和生活狀況和你所說的一樣，那明白地是構成犯罪的！”18夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第23頁。于是，鄭律師

從桌上取過一本袖珍的六法全書，指著其中的一條說：

“除出包身制度根本不合法之外，這樣的待遇工人，就構成‘妨害自由罪’的。瞧，刑法第二十六章第二百九十六條：

使人為奴隸或使人居于類似奴隸之不自由地位者，處一年以上七年以下有期徒刑?！?9夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第23頁。

當被問及帶工頭到鄉(xiāng)下去和包身工父母乃至家長們訂立的包身契約是否可以“自由廢棄”時，鄭律師表示：

“當然，這是無效的契約，民法總則第四章對于‘法律行為’的規(guī)定，明白地說：法律行為有背于善良風俗者無效；這兒所說的善良風俗，包括的范圍很廣，凡是人對人的凌虐酷使，都可以解釋做‘有背于善良風俗’，所以這種契約本身就沒有法律根據(jù)，加上，帶工頭到鄉(xiāng)下去，用欺詐性質的方法締結契約，這一點也可以構成刑事上的犯罪，刑法第三十二章詐欺背信及重利罪項下第三百四十四條：

乘人急迫輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑，拘役或科或并科一千元以下罰金。

第三百四十四條，以犯前條之罪為常業(yè)者，處五年以下有期徒刑，得并科三千元以下罰金?！?/p>

帶工老板的重利，不能不說是“與原本顯不相當”，加以他們以這種犯罪為常業(yè)，簡直以兩罪三罪并發(fā)［罰］的犯罪。20夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第24頁。

……

“不，那要當事人自己主張，民法總則第四章第七十四條規(guī)定了對于這種‘依當時情形顯失公平’的契約，‘法院得因利害關系人之聲請，撤銷其法律行為，或減輕其給付。’這就是說：利害關系人不聲請，法院是不管的?！?1夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第24頁。

記者繼續(xù)發(fā)問：

“既然這是一種‘有背于善良風俗’的社會現(xiàn)象，一種‘乘人危急輕率或者無經驗’而用欺詐手段訂結的契約，是一種‘使人居于類似奴隸之不自由地位的’犯罪，那么有維持社會秩序和保護人民之責的‘當局’和‘司法檢事’，不是應該很快地檢舉這種不正和犯罪嗎？——要那些在惡勢力支配下的無知識無經驗的可憐蟲自己起來‘聲請’，那不是實質上縱容犯罪嗎？”22夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第24—25頁。

鄭律師沉吟良久才說：

“照理是這樣的事，社會局應該出來講話的?！?/p>

……“對于這種‘包身制度’還是要用普通刑法來處理的，不過，假使男女工人年紀在十四歲到十六歲之間，那么照工廠法童工這項目之下，對于紗廠這種工作似乎是禁止的?！薄啊ぶ粶蕪氖螺p便工作’，‘有塵埃粉末或有毒氣體散布場所之工作’是列入禁例的?！?3夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第25頁。

此番對話，直接導致了記者“對于法律的天真的想法”的幻滅。因為他已看到，

在中國人經營的紗廠，包身工制度已經漸漸的不“時行”了，可是，以吃人肉為常業(yè)的帶工老板還集中在法律以外的東洋紗廠。在那“法律之外”的日商招牌之下，別說慢性的剝削，就是用兇器殺傷幾個中國“奴隸”，有治安之責的人照例是不敢聞問的！24夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第25—26頁。

英商紗廠里有六歲以下的童工，才出世的嬰兒像物件一樣地丟放在“有塵埃粉末和有毒氣體散布”的機器身邊，有人意識到這是犯罪的事嗎？這是光天化日之下，警探保護著的工廠里儼存著的事實！——我知道，這一定是適合現(xiàn)社會善良風俗的事了。25夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第25頁。

而當記者將這事實告訴鄭律師，“他也只能報我以苦笑”。26夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第26頁。原來這紙上的、貌似完備的法律，在現(xiàn)實中對洋人卻是不作數(shù)的。

“在所謂‘友邦’的掩護之下，問題自然又作別論了，工廠檢查制度，不是就遇到了很大的阻礙嗎？問題，還是在緊緊地束縛著我們的整個的不平等條約！”27夏衍：《包身工》，解放軍文藝出版社2000年版，第26頁。

所有的現(xiàn)象，都可以在法律文本中找到對應的規(guī)范。若按本節(jié)開頭提到的模型預設，法律該算是“最優(yōu)”的（立法完備）。而現(xiàn)實中的種種現(xiàn)象皆與法律規(guī)定相違背，亦即“模型的基本條件在現(xiàn)實中被違反”，因而是現(xiàn)實出現(xiàn)了問題。然而，不能解決或回應現(xiàn)實問題的法律何以還能稱為“完備”？在夏公的敘事中，除卻司法機關（法院）外，未見其他執(zhí)法機構，故按照前述有關模型的釋義，“法律是由獨立的法庭執(zhí)行的，就不存在其他更好的方式”，然而，若當事人因故無從提起訴訟，整個司法程序便無從啟動。無視人民的苦難、拒絕施以救濟的法律及其運作還能算是“不能再好”？

歸納起來，這些謬誤都反映了部分人群認知上的某種偏好，即希望能夠從一種靜態(tài)的、權威的文本（模型、假說）出發(fā)，去考察、衡量變易不居的現(xiàn)實，同時也往往不恰當?shù)匕逊晌谋井敵闪苏_無誤的參照系，而在遇到文本與現(xiàn)實沖突時，每以現(xiàn)實為非。殊不知，法律的精義與活力，原不在于讓現(xiàn)實“合乎”于己（以及其所呈現(xiàn)的文本或承載的學說及模型），而在于法律本身就應該是“出于”為人們所普遍接受的經驗。因而，有效且負責任的法學教育便不能僅僅局限于理論的介紹和說明，而應同時也關注法律的實踐，“睜開眼睛看世界”。否則，難免不會陷入鄭人買履、邯鄲學步的境地：明明有腳，卻迷信外在的尺子；明明有自己的步態(tài)，卻自動放棄，轉去仿效別人，而又難得真諦。