羅 軍

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

引言

拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪是2011年2月25日《刑法修正案（八）》所增設(shè)的犯罪條款，規(guī)定在《刑法典》第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪之下，第二百七十六條之一規(guī)定：以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。最高人民法院在2013年1月23日又頒布了《關(guān)于審理拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《拒付解釋》）。該配套的司法解釋針對拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪所涉及的術(shù)語概念，定罪標(biāo)準(zhǔn)和具體數(shù)額做出了明確規(guī)定。其立法目的旨在保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，借助刑罰措施的嚴(yán)厲性，迫使拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的個(gè)人和單位積極履行其法定的支付義務(wù)，預(yù)防和懲罰嚴(yán)重侵犯勞動(dòng)者利益的惡意拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為。立法為司法實(shí)踐提供了法律依據(jù)，然而社會(huì)生活的多樣性、社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性，導(dǎo)致了司法適用的極大困難。

本文通過典型案例提出《刑法修正案（八）》將該種債務(wù)糾紛規(guī)定為犯罪的意義及其增設(shè)后近些年來存在的問題，并從犯罪的基本特征、及犯罪的構(gòu)成要件，犯罪的構(gòu)成要件要素如相關(guān)行政機(jī)關(guān)的界定、責(zé)令的形式以及對行政行為不服提起救濟(jì)對犯罪構(gòu)成的影響等來探討行政前置所存在的不合理之處，并分析取消行政前置后，其犯罪構(gòu)成的變化及優(yōu)劣。對拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的構(gòu)成要件提出了相應(yīng)的修正觀點(diǎn)。

一、案例

2010年7月份，青島海川建設(shè)集團(tuán)有限公司承包濰坊北大科技園建設(shè)開發(fā)有限公司壽光分公司壽光市北大領(lǐng)世郡C12、C13、E2、E3、E8、E9的主樓及7號(hào)車庫中段建設(shè)工程，后被告人王某使用陜西天石基業(yè)勞務(wù)有限公司資質(zhì)，并由該公司委托為現(xiàn)場代表轉(zhuǎn)包該工程。被告人王某在建設(shè)方已按合同約定撥付了款項(xiàng)的情況下，依然拖欠農(nóng)民工工資511萬元。2012年1月9日壽光市住房和城鄉(xiāng)建房局向王某下發(fā)《責(zé)令履行法定義務(wù)通知書》，責(zé)令其5日內(nèi)付清所拖欠的農(nóng)民工工資，但王某仍未兌付，直至公安機(jī)關(guān)立案后，由發(fā)包方、總承包方從被告人工程款中支付。

經(jīng)法院認(rèn)為，被告人王某有能力支付而不支付其雇傭的農(nóng)民工應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，壽光市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局責(zé)令其支付但仍不支付，其行為已構(gòu)成拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)和指控的罪名成立。被告人王某到案后能如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，可以從輕處罰；如果在提起公訴前已支付拖欠的工資，可以免除刑事處罰。

此案值得進(jìn)一步思考，第一，該案的判決是否妥當(dāng)？第二、壽光市住房和城鄉(xiāng)建房局是否有權(quán)對建筑公司和農(nóng)民工之間的拖欠工資的糾紛作出處理？第三、《責(zé)令履行法定義務(wù)通知書》屬于何種性質(zhì)？

二、實(shí)踐中定罪量刑存在問題的分析① 案例由（2014）壽刑初字第24號(hào)判決書總結(jié)歸納而得。

（一）定罪問題

2013年通過了的《拒付解釋》，對司法裁判中各級法院審理該類案件提供了明確的指向，如明確了何為該罪構(gòu)成要件中的勞動(dòng)報(bào)酬，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃匿的具體情形，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)等，但法院在審判中最終以拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪定罪處刑的勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額普遍偏高，如上述案例中的511萬余元，38名民工——（2014）壽刑初字第24號(hào)，以及其他的如：73萬余元——（2013）萊中刑終字第3號(hào)，40萬余元——（2013）龍泉刑初字140號(hào)，70萬元——（2013）新都刑初第195號(hào)，47萬元——（2013）溫永刑初字0145號(hào)，10萬余元——（2013）金義刑初字第717號(hào)，最低的也就是3萬余元——（2013）湯刑初字第54號(hào)，顯然各級法院在具體案件的審理過程中，定罪的勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了該司法解釋中所規(guī)定的定量數(shù)額。②該《拒付解釋》規(guī)定的定罪數(shù)額為：拒不支付一名勞動(dòng)者三個(gè)月以上的勞動(dòng)報(bào)酬且數(shù)額在五千元至兩萬元以上，拒不支付十名以上勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬且累計(jì)數(shù)額在三萬元到十萬元以上。

法院定罪數(shù)額過高就說明，有很多數(shù)額高于該司法解釋規(guī)定的基本數(shù)額的情形最終是被法院以無罪，或者說在行政機(jī)關(guān)責(zé)令支付這一環(huán)節(jié)就被處理掉，或者因勞動(dòng)者自身的原因根本未進(jìn)入到行政流程或司法流程。加上近些年來拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的問題日益突出，尤其是逢年過節(jié)對農(nóng)民工，或者個(gè)體工拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的情況層出不窮的基本現(xiàn)狀?？隙ǖ氖牵懿恢Ц秳趧?dòng)報(bào)酬入罪后，該問題的解決在很大程度上得到了緩解，尤其是在2013年的《拒付解釋》頒布以后，以拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪而定罪處刑的案件大量增多，但就目前我國的勞工關(guān)系而言，該罪設(shè)置后依然還未能完成應(yīng)有的任務(wù)。

（二）量刑問題

從各級法院判決中可以看出，最終定罪后所判處的法定刑都普遍較低，如56萬余元、1年有期徒刑并處1000元罰金——（2012）邵越初字第704號(hào)，70萬余元、6個(gè)月有期徒刑并處罰金2000元——（2013）新都刑初第195號(hào)，30萬元、7個(gè)月有期徒刑并處3000元罰金——（2013）滑永刑初字第340號(hào)，甚至是上述案件中極高的511萬余元、而免于刑事處罰——（2014）壽刑初字第24號(hào)，較之刑法第二百七十六條所規(guī)定的基本犯為3年有期徒刑并處罰金、并設(shè)有7年有期徒刑的結(jié)果加重的刑罰構(gòu)造和司法解釋設(shè)定的數(shù)額而言，顯然在司法實(shí)踐中，針對該類拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬案件，法院出罪的擴(kuò)大，量刑的輕緩化是普遍做法，這從某種程度上來說是將該罪的設(shè)置架空，不符合罪刑法定原則，也不利于保障人權(quán)。

三、問題之根源：行政前置的增設(shè)、法院出罪的擴(kuò)大及量刑的輕緩化

顯然，法院對該類案件的處理是非常謹(jǐn)慎的，法院認(rèn)為該種糾紛本應(yīng)當(dāng)是普通的民事糾紛，動(dòng)用刑事手段本身就是一種嚴(yán)厲的制裁方式，所以對刑罰的使用普遍的輕緩化，加之行政機(jī)關(guān)的介入，也就在很大程度上阻卻了犯罪的構(gòu)成。但值得思考的是，既然立法機(jī)關(guān)在明知這種不支付勞動(dòng)報(bào)酬的糾紛是屬于普通的民事債權(quán)債務(wù)糾紛，而又將其規(guī)定為刑事犯罪，肯定這其中有一種更加值得保護(hù)的權(quán)益。

（一）“普通債權(quán)債務(wù)糾紛”規(guī)定為刑事犯罪的必要性

通常會(huì)認(rèn)為，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬屬于勞動(dòng)者和用人單位之間普通的債權(quán)債務(wù)糾紛，應(yīng)當(dāng)通過民事或者行政的糾紛解決機(jī)制處理該類問題。因傳統(tǒng)意義上的刑事糾紛解決機(jī)制主要側(cè)重于解決犯罪之人定罪量刑的問題，不應(yīng)當(dāng)也沒必要通過刑事糾紛解決機(jī)制解決。但我們知道民事主體地位平等是民事法律關(guān)系的一個(gè)基本特征，[1]即民事上的債權(quán)債務(wù)糾紛中，債權(quán)人和債務(wù)人是平等的，從這個(gè)角度來講，將拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬界定為普通債權(quán)債務(wù)糾紛本身就是不合理的。因?yàn)閯趧?dòng)法律關(guān)系的主體是隸屬型主體，[2]一個(gè)最重要的特征就是隸屬性或者依附性，典型的是經(jīng)濟(jì)依附（用人單位和勞動(dòng)者處于不平等的地位）。用人單位在勞動(dòng)法律關(guān)系中利用自己的經(jīng)濟(jì)地位往往是處于優(yōu)勢地位，勞動(dòng)者則處于弱勢地位，這也是勞動(dòng)法要對勞動(dòng)者側(cè)重保護(hù)的原因，從某種程度上也構(gòu)成了將嚴(yán)重的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為上升到刑法層面規(guī)制的基礎(chǔ)原因。除此，立法者將拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬糾紛上升到刑事法的糾紛解決范疇內(nèi)，一方面是現(xiàn)代化刑事糾紛解決機(jī)制不僅能解決定罪量刑的問題，還具有通過刑事糾紛解決機(jī)制去促進(jìn)民事糾紛解決的功能，即拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬問題通過刑事法解決具有程序上可操作性。最重要的是，將這種普通債權(quán)債務(wù)糾紛規(guī)定刑事犯罪具有一定的必要性。勞動(dòng)者有獲取勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利，實(shí)際上立法機(jī)關(guān)將這種債務(wù)糾紛規(guī)定為刑事犯罪，旨在通過刑法的行為規(guī)制機(jī)能和秩序維護(hù)機(jī)能從而保護(hù)在勞動(dòng)關(guān)系中處于弱勢方的勞動(dòng)者權(quán)益，即通過規(guī)定犯罪，對社會(huì)成員進(jìn)行一般性的警告，迫使拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的個(gè)人和單位積極履行其法定的支付義務(wù)，規(guī)范用人單位方的行為，預(yù)防該類犯罪，從而穩(wěn)固勞工關(guān)系。有學(xué)者在論述該問題時(shí)表示，支付勞動(dòng)報(bào)酬作為勞動(dòng)關(guān)系中用工單位最基本和最重要的義務(wù)，也是有關(guān)民生安康，社會(huì)穩(wěn)定的最基礎(chǔ)的一環(huán)，國家立法機(jī)關(guān)將勞資雙方合意所確立的權(quán)利義務(wù)上升到刑法保護(hù)層面，是公法對現(xiàn)代勞工保護(hù)制度突破傳統(tǒng)民事領(lǐng)域意思自治的回應(yīng)，是公力干預(yù)勞工財(cái)產(chǎn)保護(hù)超越傳統(tǒng)民法私法自治領(lǐng)域的突出表現(xiàn)。[3]故立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)便不得不將該犯罪圈盡量縮小，平衡各方利益，對用人方施加更少的影響從而達(dá)到保護(hù)勞動(dòng)者目的，所以設(shè)置行政前置的目的是為了防止擴(kuò)大刑法的打擊面積，把那種社會(huì)危害性小的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為排除在犯罪圈外，有利于節(jié)約司法資源，是被害人人權(quán)與被告人人權(quán)博弈之結(jié)果。

（二）行政前置處于何種地位

1.具體犯罪構(gòu)成要件中行政前置的地位

（1）違法層面的實(shí)行行為是違法性判斷的最關(guān)鍵因素。首先，行政前置為構(gòu)成犯罪的必備構(gòu)成要件，即入罪必須以“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付，仍不支付”為要件。即使拖欠勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額特別巨大，如無行政前置的程序，即使其有巨大的社會(huì)危害性，在量上足以構(gòu)成犯罪，這種行為依然不具有刑事違法性。其次，行政機(jī)關(guān)介入的前提是“拖欠勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付仍不支付”，該前提可視為犯罪表示階段。最后，該罪的實(shí)行行為是“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”，即屬于行政行為引起犯罪的實(shí)行行為的典型，可見行政前置是處于犯罪表示階段和犯罪實(shí)行階段中的一個(gè)必備階段。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，目前我國的刑事司法機(jī)制是以“偵查”為中心的，除檢察院自己偵查的案件外，某種行為只有經(jīng)過公安機(jī)關(guān)定性后，才能決定是否啟動(dòng)刑事司法程序。而該罪需要窮盡行政救濟(jì)（有關(guān)行政部門責(zé)令支付仍不支付），這種“行政+司法”的模式很大程度上降低了刑事案件的立案率，案件處理難度加大。[4]因?yàn)樾塘P的適用越是迅速和及時(shí)，就越是公正和有效，對于犯罪強(qiáng)有力的約束力在于刑罰的必定性。[5]

（2）在責(zé)任性層面，我們知道拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪所要打擊的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬不是有能力支付仍不支付或以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿逃避支付的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為，而是有上述情況且經(jīng)過行政前置程序即經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為。就一般的社會(huì)關(guān)系而言，前者僅是一種不履行義務(wù)的行為，即以作為方式實(shí)施的不作為，其主觀惡性不大，但其能夠體現(xiàn)出的是行為人的主觀方面：即拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的主觀方面是“故意”。主觀要件一旦滿足，又有了行政前置程序，犯罪構(gòu)成要件就已經(jīng)齊備，行為人承擔(dān)刑事責(zé)任便有了最主要的根據(jù)。因?yàn)橥ǔＵJ(rèn)為，刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)就是行為符合犯罪構(gòu)成，即行為實(shí)施了某項(xiàng)行為，該行為又具有一定的社會(huì)危害性且符合法定的犯罪構(gòu)成，行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。另外行為的不同還可以影響刑事責(zé)任的大小，[6]行為人經(jīng)過政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍窮盡各種手段拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬，這種手段的多樣性能夠直接體現(xiàn)可能對行為的社會(huì)危害性有直接影響，也能夠從客觀層面反映出行為人的人身危險(xiǎn)性，從而影響刑事責(zé)任的大小。另外就但就勞動(dòng)關(guān)系而言，刑法之所以要對其重點(diǎn)保護(hù)，是考慮到在這種情況下拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬行為對人的基本生活所造成的影響，甚至有侵犯憲法所規(guī)定的“勞動(dòng)者有獲取勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利”之嫌疑，而這種社會(huì)權(quán)是人成為勞動(dòng)者后應(yīng)有的基本人權(quán)，所以其主觀惡性程度可能發(fā)生了轉(zhuǎn)變，從而脫離不履行債務(wù)這種普通債權(quán)債務(wù)糾紛的惡性。加之行政前置的增設(shè)，在相同犯罪數(shù)額的情形下，這種拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的主觀惡性絲毫不亞于傳統(tǒng)型的財(cái)產(chǎn)犯罪(如盜竊和侵占)的社會(huì)危害性，而主觀惡性又能夠直接影響刑事責(zé)任的大小。

2. 何為相關(guān)行政機(jī)關(guān)

在犯罪構(gòu)成中，什么樣的行政機(jī)關(guān)才是適格的呢？近年來司法實(shí)踐中的具體的責(zé)令主體也各不一致，最多的是人力資源和社會(huì)保障局[（2013）萊刑終字第3號(hào)、（2013）撫刑初字第00009號(hào)、（2013）溫永刑初字339號(hào))]，還有勞動(dòng)保障監(jiān)察部門或者勞動(dòng)保障監(jiān)察大隊(duì)[(2012)浙舟刑終字第104號(hào)、(2013)鄂漢陽刑初字第00212號(hào)]，也有另外的一些政府部門，如住房和城鄉(xiāng)建房局[(2014)壽刑初字第24號(hào)、(2012)滑刑初字第441號(hào)]，有觀點(diǎn)認(rèn)為，正因?yàn)樾谭ê退痉ń忉屢?guī)定的有關(guān)政府部門的模糊性，如勞動(dòng)者屬于政府機(jī)關(guān)雇傭的工作人員，則有權(quán)責(zé)令的部門可能是其上級行政主管部門；如是高等院校雇傭的工作人員，則有權(quán)責(zé)令的主體可能是教育行政主管部門。因此責(zé)令的主體實(shí)際上很復(fù)雜，而由于各個(gè)行政機(jī)關(guān)的辦事效率及其職責(zé)范圍的不同，可能會(huì)給認(rèn)罪帶來極大的不確定性。[7]還有觀點(diǎn)認(rèn)為對其中的“政府有關(guān)部門”不宜做廣義理解（不應(yīng)包括工會(huì)組織），而應(yīng)解釋為勞動(dòng)行政部門，包括其中的勞動(dòng)監(jiān)察部門。另有觀點(diǎn)認(rèn)為對相關(guān)政府部門應(yīng)作廣義理解，其既包括勞動(dòng)監(jiān)察部門，勞動(dòng)仲裁部門，也包括政府的其他相關(guān)職能部門，還包括勞動(dòng)爭議仲裁部門和人民法院等。[8]還有觀點(diǎn)認(rèn)為政府有關(guān)部門僅指各級勞動(dòng)行政部門，對其應(yīng)作最狹義的理解，包括縣級以上勞動(dòng)保障行政部門設(shè)立的勞動(dòng)保障監(jiān)察行政機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)保障行政部門依法委托實(shí)施勞動(dòng)保障監(jiān)察的組織。[9]實(shí)踐中，不同司法機(jī)關(guān)、行政主體對“何為責(zé)令主體”的不同理解，可能會(huì)產(chǎn)生行政不作為、司法工作人員玩忽職守等各種問題，但有以下幾點(diǎn)是肯定的。

首先，刑法是嚴(yán)厲的，2013年《拒付解釋》中將其規(guī)定為人力資源和社會(huì)保障部門或者其他有關(guān)部門，該司法解釋明確了人力資源和社會(huì)保障部門是適格的，其實(shí)該部門也是處理勞動(dòng)糾紛最恰當(dāng)?shù)摹５撍痉ń忉屛醋雒鞔_詳盡的列舉，這就意味著在特定的場合，其余的政府部門也是適格的（這在很大程度上取決于當(dāng)事人的申請和投訴），法律并未對相關(guān)行政部門作明確規(guī)定。這樣的不明確性導(dǎo)致了該規(guī)定在實(shí)踐中的可操作性不強(qiáng)，在目前紛繁復(fù)雜的勞動(dòng)關(guān)系下，行政機(jī)關(guān)不作為的概率大大上升，政府間各個(gè)部門存在著相互推卸責(zé)任的可能，從而阻卻了犯罪的構(gòu)成，無疑不利于保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。

其次，這里的政府有關(guān)部門是否包括公安機(jī)關(guān)？我們知道，公安機(jī)關(guān)的性質(zhì)具有雙重性，既是刑事司法部門又是行政執(zhí)法部門，它屬于人民政府的重要組成部分。公安機(jī)關(guān)是否包括在內(nèi)，法律并未作明確規(guī)定，至少法律和司法解釋沒有明確表明公安機(jī)關(guān)不是適格的相關(guān)行政機(jī)關(guān)。也就意味著公安機(jī)關(guān)原則上是可能成為責(zé)令主體，但這樣公安機(jī)關(guān)在拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬案件中可能既扮演著偵查機(jī)關(guān)的角色，又扮演著相關(guān)行政機(jī)關(guān)的角色，無疑，公安機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)顯著放大，從而將法條本身所規(guī)定的相關(guān)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)容架空。所以，公安機(jī)關(guān)不宜作為責(zé)令機(jī)關(guān)。

最后，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)和法院可否成為這里的行政機(jī)關(guān)？根據(jù)《勞動(dòng)爭議仲裁調(diào)解法》第十七條規(guī)定，勞動(dòng)爭議仲裁委員是由省、自治區(qū)、直轄市或設(shè)區(qū)的市設(shè)立的，但不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。按照文義解釋，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪中相關(guān)行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)包括勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)，但這顯然存在不合理之處。因?yàn)槿魏我黄饎趧?dòng)爭議案件，勞動(dòng)仲裁是必經(jīng)的前置程序，在案件經(jīng)過勞動(dòng)仲裁后，當(dāng)事人對仲裁不服，方可直接向仲裁機(jī)構(gòu)所在地的人民法院起訴。起訴后法院必定會(huì)作出相關(guān)的民事裁決，當(dāng)事人如若不履行法院的相關(guān)裁決，情節(jié)嚴(yán)重直接構(gòu)成刑法第三百一十三條的拒不執(zhí)行判決、裁定罪，①根據(jù)《刑法修正案九》的規(guī)定，拒不履行判決、裁定罪的主體既包括自然人，也包括單位，故用人單位也可以成為該罪的主體。所以對于用人單位拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬，一旦進(jìn)入了勞動(dòng)仲裁的程序，繼而進(jìn)入民事訴訟程序，從節(jié)約司法資源的角度來講，便不可能有成立拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的空間。從這個(gè)角度來說，勞動(dòng)爭議仲裁委員和法院都不可能成為拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬中的行政機(jī)關(guān)。

既然司法解釋明確規(guī)定政府有關(guān)部門為“人力資源和社會(huì)保障部門”或者“政府其他有關(guān)部門”，從罪刑法定原則和保護(hù)勞動(dòng)者的角度出發(fā)，將責(zé)令主體僅僅限制在人力資源和社會(huì)保障部門或者勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)是不妥的。但又不能將責(zé)令主體擴(kuò)大到所有的行政部門，否則容易造成認(rèn)罪的恣意性，事實(shí)上也并不是所有行政部門都有能力處理該類案件。不能過分縮小或過于擴(kuò)大責(zé)令主體的認(rèn)定，對政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)做當(dāng)然解釋，只要屬于政府部門，從保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的角度，且根據(jù)案件的具體情況和性質(zhì)，該政府部門所履行的是與人力資源和社會(huì)保障部門或勞動(dòng)監(jiān)察類似的職能，都可以認(rèn)定為由政府有關(guān)部門。譬如根據(jù)本文第一部分提到的案例那樣，建設(shè)工程中所產(chǎn)生的承包方和農(nóng)民工之間不支付勞動(dòng)報(bào)酬糾紛的案件，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局由于對案件性質(zhì)更為了解也是可以成為責(zé)令的主體。如果是高校老師和學(xué)校之間的不支付勞動(dòng)報(bào)酬的糾紛，教育行政主管部門也可以成為責(zé)令的主體。如果是公司員工和公司之間的糾紛，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局和教育行政主管部門等行政機(jī)關(guān)就不適合作為責(zé)令主體。

責(zé)令主體的不明確性導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)不作為的概率增大，行政不作為直接導(dǎo)致的后果就是拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的犯罪構(gòu)成要件不能齊備，實(shí)屬行政權(quán)利干預(yù)司法的典型。行政不作為后勞動(dòng)者一方對該不作為就應(yīng)該存在法律上的救濟(jì)方式。一般來講該類案件是在政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍然不支付，由政府有關(guān)部門將案件再移送至偵查機(jī)關(guān)。那么行政機(jī)關(guān)不作為，該案就還未進(jìn)入偵查階段，意味著當(dāng)事人此時(shí)就不存在司法上的救濟(jì)，只能通過行政訴訟和行政復(fù)議的方式尋求救濟(jì)，這就容易導(dǎo)致勞動(dòng)者在該過程中放棄自己的合法權(quán)利，無疑，這不利于保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。

3. 責(zé)令應(yīng)當(dāng)以何種形式，屬于何種性質(zhì)

2013年《拒付解釋》中將其規(guī)定為人力資源和社會(huì)保障部門或者其他有關(guān)部門下達(dá)的限期整改指令書、行政處理決定書等文書。責(zé)令應(yīng)是正式方式，包括書面方式以及通過會(huì)議決議方式責(zé)令。勞動(dòng)行政部門個(gè)別人的口頭或者電話責(zé)令不應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)，否則會(huì)造成認(rèn)罪的恣意性。[10]在這一點(diǎn)上，理論界和司法解釋達(dá)成了一致，即責(zé)令的方式必須是相關(guān)行政部門下達(dá)法定的書面文書或者書面決議，但是該決議文書在行政法上屬于什么性質(zhì)？

根據(jù)2013年《拒付解釋》,拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪中勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)包括勞動(dòng)者依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》和《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》等法律規(guī)定應(yīng)得的工資、獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼、延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬及特殊情況下支付的工資。故此，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬中勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)作廣義理解，不僅僅包括勞動(dòng)合同或者用工協(xié)議約定的或勞動(dòng)法律規(guī)定的基本工資，獎(jiǎng)金或者其他的獎(jiǎng)勵(lì)補(bǔ)貼都可以視為這里的勞動(dòng)報(bào)酬。因?yàn)閯趧?dòng)者和用人單位可能對勞動(dòng)報(bào)酬的認(rèn)定產(chǎn)生分歧，相應(yīng)的相關(guān)行政部門下達(dá)法定的文書或者決議就可能具有不同的性質(zhì)。

4.對相關(guān)責(zé)令不服用人單位或者勞動(dòng)者的救濟(jì)，或再次提起勞動(dòng)仲裁

對責(zé)令書不同的理解，當(dāng)事人，用人單位及相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)可能就會(huì)做出不同的選擇。譬如用人單位不提起訴訟或者復(fù)議，該案件就可能由行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)送至公安機(jī)關(guān)，從而啟動(dòng)刑事訴訟程序。但用人單位如若對該責(zé)令書不服其又有兩種選擇路徑，一是提起行政復(fù)議或者直接提起行政訴訟，案件如若不移送至偵查機(jī)關(guān)，這樣便會(huì)阻卻拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的犯罪構(gòu)成。二是用人單位向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出勞動(dòng)仲裁，進(jìn)而案件移送到法院，走普通的民事爭議解決路徑（爭議的勞動(dòng)數(shù)額過少，一裁終局的除外）。第二種路徑之下，前文已述不可能再進(jìn)入到刑事路徑（當(dāng)然，最終構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪除外）。但假若用人單位一方提起了行政復(fù)議或者行政訴訟，此時(shí)行政機(jī)關(guān)如何和偵查機(jī)關(guān)銜接？這是一個(gè)值得談?wù)摰膯栴}，本文從訴訟期間、復(fù)議決定和判決形式的角度來探討這個(gè)問題。

首先，應(yīng)當(dāng)明確拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的追訴時(shí)效如何計(jì)算?！缎谭ā返诎耸艞l第一款規(guī)定了犯罪的追訴期限從犯罪之日其計(jì)算。刑法學(xué)界通說認(rèn)為，這里犯罪之日是指犯罪成立之日，也即符合犯罪構(gòu)成之日。對于拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪而言，符合犯罪構(gòu)成之日即經(jīng)相關(guān)行政部門責(zé)令支付，用人單位仍不支付勞動(dòng)報(bào)酬之日起，相關(guān)政府部門的責(zé)令書通常有一定的期限，比如說五個(gè)工作日之內(nèi)。①《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第6條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。也就意味著，在第五個(gè)工作日的第二天起，犯罪的追訴期限就開始計(jì)算。

其次，申請行政復(fù)議的期限為當(dāng)事人在知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為之日起60日內(nèi)，但法律規(guī)定的申請期超過60天的除外。提起行政訴訟的期限一般為6個(gè)月。這就意味著當(dāng)犯罪的追訴期間開始計(jì)算后，用人單位可能才對相關(guān)的行政行為提出異議。那么當(dāng)用人單位提出異議，比如說提起行政復(fù)議，這時(shí)犯罪的追訴期限如何處理？我國刑法典88條規(guī)定了追訴時(shí)效的延長以及第89條規(guī)定了追訴時(shí)效的中斷，②第7條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。③顯然這里提起行政復(fù)議或者行政訴訟都不是犯罪追訴時(shí)效延長或者中斷的事由。另外，用人單位對該責(zé)令書有異議，一般會(huì)申請停止責(zé)令書的執(zhí)行，案件也不會(huì)因此被移送至偵查機(jī)關(guān)。由于案件還沒有正式進(jìn)入刑事訴訟程序，故也不適用《刑事訴訟法》第104條期間耽誤以及158條、171條、202條等期間重新計(jì)算的情形，所以，犯罪的追訴期限只能繼續(xù)計(jì)算。由于拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的基本犯的刑罰為3年以下有期徒刑或者拘役，所以其追訴期限一般為5年。在這5年期限內(nèi)，由于行政復(fù)議的介入，行政復(fù)議后行政訴訟的介入，即申請復(fù)議期（60天）和復(fù)議機(jī)關(guān)的審理期（60日）、提起行政訴訟期（15天或者直接提起訴訟的6個(gè)月）和法院的審理期（一審一般6個(gè)月，還可以延長，二審一般為3個(gè)月）的疊加，在這期限內(nèi)顯然刑事追訴工作不便進(jìn)行，或甚至是該期間超過犯罪追訴時(shí)效的5年期間，導(dǎo)致根本無法再對犯罪進(jìn)行追訴。

最后，經(jīng)過行政復(fù)議或者行政訴訟后，復(fù)議機(jī)關(guān)會(huì)作出相應(yīng)的復(fù)議決定，法院會(huì)作出相應(yīng)的判決。這時(shí)又應(yīng)區(qū)分不同的情形，以先提起復(fù)議為例。（1）如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持復(fù)議決定，即認(rèn)為相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)作出的責(zé)令書正確，假若當(dāng)事人不上訴，相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)則將案件移送至偵查機(jī)關(guān)，啟動(dòng)刑事訴訟程序。假若當(dāng)事人上訴，則啟動(dòng)行政訴訟程序，法院若作出判決駁回原告訴訟請求的判決（當(dāng)然法院在此種情形下可能作出多種判決，本文就不一一論證），案件依然由責(zé)令的行政機(jī)關(guān)移送至偵查機(jī)關(guān)，啟動(dòng)刑事訴訟程序。但無論是何種判決，這種情形下法院不可能作出給付判決，因?yàn)榻o付判決只適用于原告申請被告履行支付撫恤金、最低生活保障、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，而不適用于原告申請被告支付勞動(dòng)報(bào)酬。從這個(gè)角度而言，也進(jìn)一步論證了前文所述的法院不可能成為拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪中相關(guān)行政機(jī)關(guān)的論斷。（2）如果復(fù)議機(jī)關(guān)作出改變復(fù)議決定，就可視為該復(fù)議機(jī)關(guān)做出了一個(gè)新的責(zé)令用人單位支付勞動(dòng)報(bào)酬的決定書。用人單位在規(guī)定的期限內(nèi)仍不支付的，由該復(fù)議機(jī)關(guān)將案件移送至偵查機(jī)關(guān)，從而啟動(dòng)刑事訴訟程序。（3）如果復(fù)議機(jī)關(guān)作出了一個(gè)撤銷責(zé)令書的決定，那么此時(shí)就不存在由相關(guān)政府部門責(zé)令這一行政前置的犯罪構(gòu)成要件要素了，則就不可能構(gòu)成拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪。總之，以上行政前置的種種程序?qū)λ痉C(jī)關(guān)對犯罪的正常追訴工作無疑是一種沖擊，是行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)干預(yù)司法機(jī)關(guān)的表現(xiàn)，從某種程度上來講違背了“法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)”之精神。

四、取消行政前置評議

行政、刑事資源浪費(fèi)，行政對刑事工作的干預(yù)，刑事追訴工作的不確定性等都是行政前置所帶來的弊端。為了解決行政前置對該類刑事問題帶來的種種弊端，所以一種可取的解決辦法就是取消行政前置。但是如果僅僅取消行政前置，不對拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的法定犯罪構(gòu)成作出其他變化，也是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，僅取消行政前置，在拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的基本犯為3年以下有期徒刑的刑罰構(gòu)造下，擴(kuò)大了刑法的打擊范圍，對該類惡劣的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬糾紛適用相對過重的刑罰，不利于保護(hù)用人單位的人權(quán)。因?yàn)榫懿恢Ц秳趧?dòng)報(bào)酬的本質(zhì)依然是屬于民事糾紛，只是刑法認(rèn)為這種基本的勞工關(guān)系是社會(huì)存續(xù)的基礎(chǔ)，值得也應(yīng)當(dāng)動(dòng)用刑法的手段來保護(hù)，但因拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬而施加的刑事處罰必須契合刑法的謙抑性以及刑罰法規(guī)適當(dāng)、均衡性的原則。

其次，勞動(dòng)者如遇有一些嚴(yán)重的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬案件，可能會(huì)優(yōu)先選擇刑事路徑解決而非普通的民事爭議解決路徑，如提起民事訴訟或者勞動(dòng)仲裁。勞動(dòng)者在拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬案件中顯然是處于弱勢一方，選擇刑事路徑可能更加符合人的本性，也可能更加有效的保護(hù)了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。這容易使勞動(dòng)者走向極端，但凡遇到拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬，便向公安機(jī)關(guān)申請啟動(dòng)刑事訴訟，這不符合我國目前“民事-行政-刑事”的三級爭議解決路徑的基本原則。

最后，如遇有因?yàn)榫懿恢Ц秳趧?dòng)報(bào)酬而啟動(dòng)的刑事審判，法院可能也會(huì)考慮到以上種種因素，從而依然會(huì)作出定罪免刑，定罪但量刑輕緩化，緩刑甚至是無罪判決，依然會(huì)將刑法法條本身所規(guī)定的內(nèi)容架空，不能發(fā)揮其本身應(yīng)當(dāng)具有的功能。

五、如何使保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益、行政前置、定罪結(jié)合

如何解決上述弊端，一種值得采取的方法就是取消拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪基本犯的行政前置，①該案中人社局所作出的《勞動(dòng)保障監(jiān)察責(zé)令改正決定書》要求用人單位在收到?jīng)Q定書五日內(nèi)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬以及文章開篇所舉的案例中住房和城鄉(xiāng)建房局責(zé)令其5日內(nèi)付清所拖欠的農(nóng)民工工資。網(wǎng)址見http://blog.sina.com.cn/s/blog_a2fc16b20102vq5x.html 。并且適當(dāng)降低基本犯的刑罰。如從三年降低到一年，并且將這種行政前置的行為規(guī)定為拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的情節(jié)加重犯的構(gòu)成要件要素。另外，就基本犯而言，僅僅采取數(shù)額犯的定罪方式，可能依然會(huì)導(dǎo)致刑罰處罰的不當(dāng)擴(kuò)大，可以采取情節(jié)犯的刑法立法模式，如情節(jié)嚴(yán)重，情節(jié)惡劣，情節(jié)較重來靈活處理該類刑事案件。如何判斷情節(jié)嚴(yán)重，情節(jié)惡劣，則可以用拒絕支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的時(shí)間長短來評斷。

首先，這樣進(jìn)行修改一個(gè)重要的旨意就是給予公安機(jī)關(guān)對該類案件靈活處理的空間，增加檢察機(jī)關(guān)，法院的自由裁量權(quán)，這樣并不會(huì)違背刑法的謙抑性，也不會(huì)擴(kuò)大刑法的打擊面積，原因有二：一是我國《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的但書規(guī)定，即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，該但書最重要的一個(gè)功能就是出罪功能，即對于那些情節(jié)顯著輕微危害不大的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的案件，公安機(jī)關(guān)可以不予受理或者撤銷案件，檢察院考慮各種犯罪情節(jié)可以作出法定不起訴或者酌定不起訴，法院可以作出無罪判決，在各個(gè)機(jī)關(guān)的裁量下，足以限制犯罪的構(gòu)成。二是即使是構(gòu)成犯罪，由于拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪案件還屬于公訴和解案件的范圍，在用人單位支付勞動(dòng)報(bào)酬后，雙方達(dá)成和解協(xié)議，公安機(jī)關(guān)可以作出從寬處理建議書。檢察院可以根據(jù)《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定酌定不起訴，也可以向人民法院作出從寬處罰的建議書，法院也可以據(jù)此作出無罪判決。加之《刑法典》第二百七十六條之一第三款規(guī)定了相應(yīng)的減責(zé)和免責(zé)事由，①對此可以參照《德國刑法典》第266條a之二的規(guī)定：雇主受委托代其雇員從其工資中扣付給他人的款項(xiàng)，但在期限滿前未通知雇員，截留而不交給該他人的，處5年以下自由刑或罰金?？傊∠姓爸?，基本犯法定刑降低后，并不會(huì)擴(kuò)大犯罪圈，也不違背刑法的謙抑性。

其次，取消行政前置后，將該類民生問題的罪與非罪的自由裁量權(quán)給予法官，使公安機(jī)關(guān)和檢察院能獨(dú)立處理案件，不受相關(guān)行政部門的干預(yù)，一方面有助于快速解決拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬糾紛，定紛止?fàn)帯Ａ硪环矫婵梢跃徑獾胤侥承┱嘘P(guān)部門和用人單位存在的某些不當(dāng)勾結(jié)行為從而導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)不將“符合啟動(dòng)刑事訴訟條件，應(yīng)當(dāng)移送給偵查機(jī)關(guān)的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的案件”移送給偵查機(jī)關(guān)的問題。

取消行政前置后，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬案件可以迅速及時(shí)的進(jìn)入到刑事訴訟程序，這樣可以更好的發(fā)揮刑法的秩序維護(hù)機(jī)能和威懾功能。尤其是威懾功能，顯然案件直接進(jìn)入刑事訴訟并有可能給予用人單位刑罰處罰的威懾要強(qiáng)于進(jìn)入行政程序從而用人單位獲得相應(yīng)行政上的威懾。從而督促用人單位更加積極的履行支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)，更加有力的保護(hù)勞工關(guān)系，更有利于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

最后，將行政機(jī)關(guān)的這種責(zé)令行為規(guī)定為拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的情節(jié)加重犯的犯罪構(gòu)成要素，不僅可以通過行政行為的作出來認(rèn)定和裁量用人單位拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的主觀惡性，考慮各種犯罪情節(jié)從而正確的適用加重犯的刑罰，而且也能減少行政機(jī)關(guān)對刑事案件中司法機(jī)關(guān)獨(dú)立處理案件的影響。

六、結(jié)論

由典型個(gè)案到多個(gè)司法案例分析拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪在實(shí)踐中存在的定罪和量刑的問題，從該罪行為的基本特征如社會(huì)危害性、犯罪的構(gòu)成要件、犯罪的構(gòu)成要件要素如相關(guān)行政機(jī)關(guān)的界定、責(zé)令的形式以及對行政行為不服提起救濟(jì)對犯罪構(gòu)成的影響等，探討了行政前置存在的不合理之處。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消行政前置，并且對拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的犯罪構(gòu)成要件作出其他修正，從而形成勞動(dòng)法律和刑法之間對勞動(dòng)者的平衡保護(hù)，從而更好的保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益。

故對于刑法第二七十六條之一第一款，可采取如下表述：以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，情節(jié)嚴(yán)重，處一年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付，數(shù)額較大，情節(jié)嚴(yán)重，處一年以上三年以下，有期徒刑或者拘役，并處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。另外，還可以出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，對數(shù)額較大中數(shù)額的認(rèn)定明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，以及如何判斷情節(jié)嚴(yán)重明確具體的標(biāo)準(zhǔn)。