劉丹忱

(中國政法大學 人文學院，北京 100088)

一 問題的提出

“法治”一詞，《辭源》中定義是：“謂根據(jù)法律治理國家。對‘人治’而言。”英國的《牛津法律大辭典》中這樣解釋：“法治(Rule of law)，一個無比重要的、但未被定義，也不是隨便就能定義的概念。它意指所有的權威機構，立法、行政、司法及其他機構都要服從于某些原則?！眮喞锸慷嗟略凇墩螌W》中對法治的具體構成要素做了經典性的概括：良法與普遍守法。良法是法治的實質性要件，對近代以后的法律來說，檢驗是否屬于良法的標準很大程度上是看它能否有助于保護和促進人民的自由民主權利。普遍守法是法治的形式要件，否定任何個人或團體享有居于法律之上的特權。近代以來關于法治的認識誤區(qū)是，偏重于形式要件，許多學者關于法治的論析集中于此。似乎認為只要公權力的一切行為符合立法機關制定的法律就是法治了。按照這個邏輯，政府只要將其意志上升為法律，就可以為所欲為了。其實良法在法治中的實質性意義不應忽視。

關于法治近代化的問題，近代西方法治思想的主要訴求是法律作為一種社會規(guī)范要在社會治理中處于最高地位，從而確保民主、自由、人權等基本價值的實現(xiàn)。即使是近代法治國家的發(fā)源地——西方先進工業(yè)國家，近代意義上的法治也是他們對自己的法傳統(tǒng)加以反思、改造的產物?？梢哉f，法治國家的誕生也是西方法治傳統(tǒng)近代化的結果。再具體到中國法治近代化，其關鍵和難點在于處理好西方的法律精神與中國制度傳統(tǒng)之間的關系。“如何解決西方法文化與傳統(tǒng)法文化的矛盾關系，是一個貫穿百年法制歷史的重大課題，也可以說是跨世紀的重大課題?！盵1]16中華文明自成體系，在一個相對獨立的地理、人文環(huán)境中發(fā)展、演進，從漢唐至明清，在維持社會穩(wěn)定、推動社會進步方面，通過積累、創(chuàng)新而形成了獨具風格的中華民族政治傳統(tǒng)。因此中國法治的近代化絕不應是對西方法文化的簡單移植。

關于孫中山法治思想的論著很多，提出了不少有價值的見解，但也有些問題有進一步研究的必要。筆者的理解，孫中山法治近代化思想與西方法治思想的出發(fā)點不盡相同，不僅是保障人民的自由民主，也不僅是限制統(tǒng)治者的獨裁權力，而更多的則是站在振興中華、民族復興的高度上思考中國法治近代化的問題，他的近代法治總體目標是建立一個“駕于外國之上”的民國。如果是“復興”，就不可能是拋棄傳統(tǒng)的，“復興”當然也不意味著復活傳統(tǒng)，而是需要繼承并超越傳統(tǒng)。改造古老的中國，把傳統(tǒng)的中國建設成為現(xiàn)代化法治中國，是孫中山追求并為之奮斗的光輝事業(yè)。在深入研究西方法治經驗的基礎上，孫中山做了創(chuàng)新與守本兩個方向的積極探索，他曾多次闡述其理論來源：“余之謀中國革命，其所持主義，有因襲吾國固有之思想者，有規(guī)撫歐洲之學說事跡者，有吾所獨見而創(chuàng)獲者。”[2]卷七：60其“因襲”“規(guī)撫”“創(chuàng)獲”的思想方法，為我們今天中華文明偉大復興進程中處理繼承傳統(tǒng)與汲取外來的關系提供了極其重要的啟示。

本文試從民族復興的視角對孫中山法治近代化思想在促進制定良法以及普遍守法兩方面的創(chuàng)新與守本，提出自己的觀點就教于學界同仁。

二 孫中山將制定良法作為中國法治近代化的前提

(一)孫中山對近代法治的探索

孫中山是現(xiàn)代民主法治的最早追求者。中國的法治近代化首先要從學習近代西方法治思想開始，近代西方法治思想的主要訴求是法律作為一種社會規(guī)范要在社會治理中處于最高地位，從而確保民主、自由、人權等基本價值的實現(xiàn)。孫中山對西方法治表現(xiàn)出極其濃厚的興趣，他認為“立國于大地，不可以無法也。立國于二十世紀文明競進之秋，尤不可以無法，所以障人權，亦所以遏邪辟。法治國之善者，可以絕寇賊，息訟爭，西洋史載，班班可考，無他，人民知法之尊嚴莊重，而能終身以之耳”。[2]卷八：355近代中國第一篇用西方資產階級法學理論評價中國法律的專篇，是孫中山1897年7月在英倫《東亞》(East Asia)雜志上發(fā)表的論文《中國的司法改革》(Judicial Reform in China)，這是他“第一次發(fā)出了將中國傳統(tǒng)法律改造而為近代法律的時代先聲”。[3]333孫中山深感法治近代化對于中華民族的重要性：“中華民國建設伊始，宜首重法律?！盵2]卷二：14同時，提出法律和政權兩者具有不可分離的關系。他認為法治就是法律和權勢的統(tǒng)一。強調法律的重要性，應該是因法律而生權勢，恃權勢以維護法律，反之國家必亂。他說：“蓋國家之治安，惟系于法律，法律一失其效力，則所尚專在勢力；勢力大者，雖橫行一世而無礙；勢力少者，則惟有終日匍伏于強者腳下，而不得全其生。則強暴專國，公理滅絕，其國內多數(shù)人，日在恐惶中，不獨不足以對外，且必革命迭起，殺戮日猛，平時不能治安，外力乘之，必至亡國。吾人對于法律問題，終不敢稍有遷就也?！盵4]234

憲法是西方資產階級革命的產物，也是近代國家和近代法治的標志之一。孫中山非常重視憲法，他認為“覓一立國的基礎?；A為何？則憲法是也?！瓏覒椃?，則國強；憲法不良，則國弱。強弱之點，盡在憲法。”[2]卷四：330-331憲法是“國家之構成法，亦即人民權利之保障書也?！盵2]卷五：319他認為制定一部好的憲法應是當時中國頭等大事，“中華民國必有好憲法，始能使國家前途發(fā)展，否則將陷國家于危險之域”。[2]卷三：4-5辛亥革命后在革命黨人的組織和領導下雖然創(chuàng)制了一系列憲法性的文件，但由于當時國內政治形勢十分復雜，孫中山的五權憲法思想未能反映在這些法律文件之中。《臨時約法》是以“三權分立”為原則的，對此孫中山曾說：“只有‘中華民國主權屬于國民全體’一條是兄弟所主張的，其余都不是兄弟的意思”。[2]卷五：497

為把中國建設成法治國家，孫中山很早就探討了世界各國的治國之道。1896年10月倫敦避難應該是孫中山政治思想發(fā)展的一個關鍵階段，雖然在他的自述中并未直接提及五權憲法的問題，但當時他常常到大英博物館去讀書。西方政治思想與法律制度不可能不在孫中山的視野之內。他曾回憶道：“兄弟倡革命以三十余年，自在廣東舉事失敗后，兄弟出亡海外……奔走余暇，兄弟便從事研究各國政治得失源流，為日后革命成功建設張本。故兄弟亡命各國底時候，尤注意研究各國底憲法，研究所得，創(chuàng)出這個五權憲法?！盵2]卷五：487關于憲法的論述，是孫中山法治近代化思想中最重要的內容。孫中山在總結中外法制歷史經驗的基礎上，對西方三權分立進行修正，借鑒中國古代科舉制度和監(jiān)察御史制度，提出了五權憲法的理論，并且用它來指導革命政權的建設。孫中山的近代法治理念，從思想上看，是歐美議會政治理念、法俄式革命組織理念和中國傳統(tǒng)儒家理念的復合體。而他的憲法理論又與中國的實際相結合，隨著革命斗爭的發(fā)展不斷豐富、提高。五權憲法體現(xiàn)了孫中山獨特的憲法思想，孫中山法治思想的全部內涵是以“五權憲法”為核心，貫穿“主權在民”這一紅線，他的理論建立起近代中國的法律體系，并以這種法律體系為根本，促進中國法治的近代化。

(二)創(chuàng)建具有中國特色的“五權憲法”的憲政理論

“五權憲法”是中國近代政治法律思想上的重大發(fā)展，它是孫中山在當時中國歷史條件下形成的一種有別于西方民主政治理論，帶有鮮明中國特色的關于資產階級共和國的政治制度和政權結構的憲政理論?！拔鍣鄳椃ā笔菍O中山在西方“三權憲法”的基礎上，增加了考試、監(jiān)察兩權，以“五權”為核心構建的政權組織形式，以此規(guī)定國家的政治、經濟、文化、法律等制度以及公民的基本權利和義務。

在中國實施五權憲法，是孫中山一生始終追求的理想和目標。1906年11月15日，孫中山在同俄國社會革命黨領袖該魯學尼交談時，第一次提出五權憲法思想。同年12月，在《民報》創(chuàng)刊周年紀念大會上，孫中山再次公開提出：“將來中華民國的憲法是要創(chuàng)一種新主義，叫作‘五權分立’”，[2]卷一：330即“是除立法、司法、行政三權外還有考選權和糾察權的五權分立共和政治”。孫中山認為，按照“五權分立”的原則制定的五權憲法，就是“將來中華民國的憲法”；只有依照此憲法，才能使中國作為“民族的國家、國民的國家、社會的國家皆得完全無缺的治理?！盵2]卷一：331直到1925年3月11日即他逝世前夕仍念念不忘，認為要“建設新國家，務使三民主義、五權憲法實現(xiàn)”。[2]卷十一：638

“五權憲法”規(guī)定了中華民國國家機器實行五權分立制，而“五權分立”的理論基礎是人民主權。為實現(xiàn)民有、民治、民享精神，孫中山的“五權憲法”確定了人民的四權，即選舉權、罷免權、創(chuàng)制權、復決權。選舉權和罷免權是人民行使民主權，以控制執(zhí)政者的方式，而創(chuàng)制權和復決權則使人民對于法律的產生和消滅具有決定力。從而使民權在政權的動態(tài)運行中處于主動地位，以避免公民參與政治的途徑僅限于行使選舉權與被選舉權。

五權分立是“五權憲法”的重要特征。孫中山以完全開放的心態(tài)對西方三權分立的理論和實踐進行認真的研究和考察。他在接受上海法文報紙《中法新匯報》總編的采訪時表示：“我個人贊成汲取美利堅合眾國和法蘭西共和國的各自長處，選擇一種間于兩者之間的共和政體。我們很想借鑒其他民族的經驗?！盵5]上冊：598-599同時，孫中山不贊成對西學迷信盲從。他說：“不徒一般畢業(yè)于外洋者，得有博士、學士諸學位者，嘗以為未曾學過，而不細為研究，亦殊可惜。今吾對于憲法所主張曰五權，人皆‘以’為我所發(fā)明，其實系中國良好之舊法。所謂五權者，除立法、司法、行政外，一為考試權，一為彈劾權。查我國對此兩權流傳極久，雖皇帝亦不能干涉者。往年罷廢科舉，未免因噎廢食。其實考試之法極良，不過當日考試之材料不良也?！盵2]卷四：332通過研究，他認識到雖然三權分立通過權力的制約，避免了帝制時代集國家大權于君主一人的弊端，但這仍存在嚴重的缺陷，那就是容易出現(xiàn)議會專制，人民無直接民權。孫中山希望“取歐美之民主以為模范，同時仍取數(shù)千年前舊有文化而融貫之”，以五權分立制救三權鼎立之弊端。[2]卷一：560他認為在三權分立制度下，缺乏應有的措施以保證政府官員的“學問思想”是否高尚，以及缺乏“裁判官吏”的獨立機關，因而難以保證有良好的吏治。孫中山說：“憲法者，為中國民族歷史風俗習慣所必需之法。三權為歐美所需要，故三權風行歐美；五權為中國所需要，故獨有于中國?！笨梢?，孫中山法治近代化思想的依據(jù)是中國的國情，而非照搬西方的法律制度。

設置獨立考試權之目的是糾正西方三權分立下由勝選政黨來錄用政府官吏的弊端，以保證政府行政的連續(xù)性，避免資源的大量浪費。孫中山認為借鑒中國傳統(tǒng)的科舉制度就可以糾正之。他指出：“中國歷代考試制度不但合乎平民政治，且突出現(xiàn)代之民主政治。中國自世卿貴族門閥薦舉制度推翻，唐宋厲行考試，明清尤峻法執(zhí)行，無論試詩賦、策論、八股文，人才輩出；雖所試科目不合時用，制度則昭若日月。朝為平民，一試得第，暮登臺?。皇兰屹F族所不能得，平民一舉而得之。謂非民主國之人民極端平等政治，不可得也！……士子等莘莘向學，納人才于興奮，無奔競，無繳﹝徼﹞幸。此予酌古酌今，為吾國獨有，而世界所無也?！盵2]卷一：445孫中山強調獨立的考試制度，一方面避免因政黨輪替帶來的任命官員的不公平性，另一方面也能實現(xiàn)他的由專家來治國的政治理想。

設置獨立的監(jiān)察權之目的在于克服議會多數(shù)黨議員出于黨派之私挾制行政機關的弊病，同時強化監(jiān)督，防止社會公仆變成人民的“主人”。中國傳統(tǒng)政治中的御史制度給了孫中山很大的啟發(fā)。他說：“漢重御史大夫之制，唐重分司御史之職，宋有御史中丞、殿中丞。明清兩代御史，官品雖小而權重內外，上自君相，下及微職，儆惕惶恐，不敢犯法。御史自有特權，受廷杖、受譴責在所不計，何等風節(jié)，何等氣概！”[2]卷一：444-445古代的御史制度，在一定意義上體現(xiàn)了“士”對于“道”的捍衛(wèi)。孫中山對此非常欣賞，他認為獨立的監(jiān)察制度“代表人民國家之正氣，此數(shù)千年制度可為世界進化之先覺?！盵2]卷一：445“我國歷史本素注意政治，所謂正心、修身、齊家、治國、平天下，屢言于數(shù)千年前，是吾人政治經驗，應算宏且富矣?！盵2]卷四：332可見在孫中山法治近代化思想當中兼容了中國傳統(tǒng)德治的內容。

事實上，構成孫中山知識體系的內容可謂是貫通中西。在中學方面，從1893年赴香港開始，孫中山就一直聘國文老師，學習中國傳統(tǒng)文化，不僅研讀過經學方面中西合璧的四書五經，[6]694而且認真讀過史部的所謂馬史班書[注]據(jù)1895年11月6日《鏡海叢報》上《是日邱言》載：孫“壯而還息鄉(xiāng)邦，而不通漢人文，苦學年余，遂能讀馬、班書，撰述所學?！币婞S明同等著：《孫中山的儒學情結》，社會科學文獻出版社2010年版，第21頁。，了解歷史的興亡更替。因此他能夠“于圣賢六經之旨，國家治亂之源，生民根本之計，則無時不往復于胸中。”[2]卷一：16章開沅先生這樣總結孫中山思想的文化取向：“主張取中西文化而‘融貫’之，擇善而從，既珍惜本土文化的精華，又勇敢于汲取外來文化的先進部分?！盵7]

孫中山對用五權憲法所組織的政府十分贊賞，“我們現(xiàn)在要集合中外的精華，防止一切的流弊，便要采用外國的行政權、立法權、司法權，加入中國的考試權和監(jiān)察權，連成一個很好的完璧，造成一個五權分立的政府。像這樣的政府，才是世界上最完全、最良善的政府。國家有了這樣的純良政府，才可以做到民有、民治、民享的國家?！盵2]卷九：353-354

(三)主權在民是近代法治的邏輯起點，也是法治近代化的核心與基礎

三民主義中的民權主義詳細闡述了未來國體、政體的設計原則，是治國方略中的基本內核，五權憲法則是中華民國的政體方案。五權憲法與三民主義之間的聯(lián)系是多方面的，孫中山經常將二者并重。他說：“三民主義和五權憲法，都是建國的方略”。[2]卷八：572-573“中國將來是三民主義和五權憲法的制度”。[2]卷十一：365甚至在《建國大綱》中也明確規(guī)定“國民政府本革命之三民主義、五權憲法，以建設中華民國”。[2]卷九：126三民主義政治綱領是五權憲法制定的基本理論，也是五權憲法的驅動性力量?！啊鍣鄳椃ā歉鶕?jù)三民主義思想，用來組織國家的?！盵8]下卷：596五權憲法體現(xiàn)了三民主義的基本精神，以三民主義作為指導思想和直接依據(jù)。它作為一種憲法理論和政體模式，其根本法理就是三民主義。作為政體方案的五權憲法，是孫中山法治思想體系中的精華，而該體系中的核心則是三民主義。以“五權分立”作為表現(xiàn)形式的“五權憲法”所內涵的“萬能政府”思想和直接民權思想，實際上是三民主義——“民有”“民治”“民享”精神的具體化和法律化。

民權主義“是政治革命的根本”，[8]上卷：87在三民主義思想體系中占有十分突出的地位。民權主義體系中關于民主共和國的構想有兩部分內容組成，一是有關國家性質的規(guī)定，即強調共和國為一般平民所共有而非少數(shù)人所私有；另一是關于國家政體的設計，包括“權能分開”“直接民權”“地方自治”“五權憲法”等政權構成的原則或具體的設計方案。孫中山創(chuàng)造“五權憲法”理論，旨在建立一個比歐美資本主義國家更民主的人民主權的國家。五權憲法是實行民權主義的有力保障，也和民權主義思想體系要求相一致，它真正體現(xiàn)了“人民權利之保障書”的性質，以滿足了“民治”或“主權在民”的需要。

三民主義思想是一個動態(tài)的體系。舊三民主義主要以西方天賦人權的自然法理論為依據(jù)，帶有較為濃重的理想主義色彩。孫中山早年的民權觀把爭民權落實到爭取個人的平等、自由以及各項基本權利上。經歷了辛亥革命后軍閥政府以專制的約法取代了《臨時約法》；將民選的國會變成軍閥御用的工具等事變后，隨著形勢的發(fā)展，孫中山思想發(fā)生了重大的轉變，認識也進一步深化，進而他重新闡發(fā)了三民主義的民權觀。新民權觀，在本源上澄清了民權不是天賦的，而是革命爭取的結果。孫中山認為，不自由和不平等是人為造成的，那么自由和平等的實現(xiàn)，也只能是人為的。據(jù)此，他重新闡釋了民權的內涵，以及權利本位、自由與秩序的關系。

關于孫中山民權主義思想的具體組成，學界比較普遍的觀點是“歐美民主和儒家民本的中西合璧”，當然具體的比例構成還有較大的爭議。[9]有學者分析，民權主義的思想來源有兩大部分：核心理念和主要制度架構來自于西方，尤其是借鑒了歐美民主國家制度；思想淵源來自于對民族文化的承傳。[10]100

孫中山繼承儒家重“群體”觀念的傳統(tǒng)，如此解讀民權之“民”：“什么是民，大凡有團體有組織的眾人，就叫作民?！盵2]卷九：254顯然，孫中山“主權在民”的“民”的概念，指的是人民的整體，而非具有公民意義的個體。同時，他拋棄了西方個人本位的自由平等觀，轉而主張民族和國家自由。認為，自由“如果用到個人，就成一片散沙。萬不可再用到個人去，要用到國家上去。個人不可太過自由，國家要得完全自由。到了國家能夠行動自由，中國便是強盛的國家?！盵2]卷九：282孫中山主張的國家自由，也就是國家獨立。國家的強盛，也就是國家的復興。贊成把個人的自由寓于國家強大之中。

其“主權在民”思想同樣也經歷了從模仿歐美模式，轉變?yōu)橹袊鴤鹘y(tǒng)資源自創(chuàng)的有中國特色的模式的過程。他說：“我們現(xiàn)在要恢復民族的地位，除了大家聯(lián)合起來做成一個國族團體以外，就要把固有的舊道德先恢復起來。有了固有的道德，然后固有的民族地位才可以圖恢復?！盵2]卷九：243回歸以固有道德為特征的整體主義立場，更強調社會整體的民權與民生。

在新民權思想的基礎上，孫中山提出直接民權和地方自治作為民主共和制度的政治基礎，實現(xiàn)人民政治地位的平等和自由，創(chuàng)建共和國，讓人民享有真正的民主權利。孫中山的法治思想有其內在的聯(lián)系性和典型性，在闡述直接民權時，他又和“五權憲法”聯(lián)系起來，進一步說明人民和政府的相互關系。他指出人民有選舉權、罷免權、創(chuàng)制權、復決權四個權來管理政府的行政權、立法權、司法權、考試權、監(jiān)察權的五個權，那才算是一個完全的民權的政治機關。有了這樣的政治機關，人民和政府的力量，才可以彼此平衡。孫中山在主動的直接民權的規(guī)制之下，采取了精英治國的代議制作為間接民主的制度設計，這是一種直接民權與間接民權相結合的模式。

“主權在民”思想作為近代法治的邏輯起點，在辛亥革命后成為近現(xiàn)代中國社會的基本價值認同之一而不可動搖。孫中山注重中國革命的實際需要和國情的特點，把民權與國家獨立和全民民主政治結合起來，使內容更為豐富。他又特別強調人民掌握政權的重要意義，認為這既是民主政治的基礎，也是個人權利的前提；并把國民參政的范圍加以擴大，對民權內容作了新的概括。孫中山說：“今以人民管理政事，便叫作民權”，實行民權“是要把政權放在人民掌握之中”。[8]下卷：719，798這是孫中山對西方民權主義創(chuàng)造性的補充和發(fā)展，都是具有重要的理論意義和實踐意義的。

三 孫中山用制度設計來保障普遍守法的實現(xiàn)

(一)“權能分開”理論是融貫中西獨創(chuàng)性的政權結構設計

“權能分開”說，是孫中山政治學說中一種帶有獨創(chuàng)性的理論，也是他為民主共和國政權結構設計的一條基本原則，具有積極的意義。

在政治學說中，人民與政府間的關系，歷來是一個十分重要的問題。如何能一方面絕對尊重民意即民眾對政治的最后支配權，另一方面由專家組成政府并使其充分發(fā)揮效率，是近代法治學說急需解決的問題。孫中山主張的“權能分開”，他認為，“權能分別的道理，從前歐美的學者都沒有發(fā)明過”，中國人從前也沒有這樣的觀念，這“是世界學理中第一次的發(fā)明”。[2]卷九：322有觀點認為，孫中山創(chuàng)立“權能分開”學說，是為了真正實現(xiàn)主權在民的原則。這當然是一種超越中國傳統(tǒng)民本思想的政治觀念。但筆者認為這只是此理論的一部分意義，而孫中山把建設一個強有力的政府看作是中國迅速擺脫落后謀求復興的一個重要條件，因此“政府有能”也是此制度設計的另一個重要初衷。當時世界上主流的政治理論是主張建立“有限政府”，給人民更大的自由。但孫中山基于19世紀以來對西方之政府能力學說的反思，他認為，從歐美國家現(xiàn)行的情況看，由于權能不分導致政治上沒有大進步，在民主政治實行中發(fā)生了許多流弊，遇到了許多障礙，最關鍵的就在于它未能解決民權問題和人民對于政府的態(tài)度問題。

“權能分開”理論被孫中山奉為處理人民與政府之間關系的基本準則，也被視為“主權在民”思想與傳統(tǒng)賢人政治模式相結合的產物。個人自由主義者主張，從消極的方面考慮避免政府侵害人民的自由，國家的任務只應是維持社會秩序，而讓人民自由發(fā)展，好的政府應該是無能的政府。但“權能分開”理論既要解決民權的問題，又要解決政府萬能高效的問題。孫中山說：“我們現(xiàn)在要解決民權問題，便要另造一架新機器，造成這種新機器的原理，是要分開權和能。人民是要有權的，機器是要有能的。”[2]卷九：342這樣，一方面人民享有充分的民權，可以控制政府；另一方面，政府有很強的能力用來治理國家。政府的能，還要在積極方面為人民謀幸福。權能分開，就是“國民是主人就是有權的人，政府是專門家，就是有能的人?！薄拔椰F(xiàn)在所發(fā)明的，是要權與能分開?！薄爸v到國家的政治，根本上要人民有權，至于管理政府的人，便要付諸有能的專門家?！盵注]《孫中山先生游杭記》，載于《民國日報》1916年8月20日。孫中山認為在中國的政治傳統(tǒng)里把“權”與“能”分開并無障礙，“中國要分開權與能是很容易的事，因為中國有阿斗和諸葛亮的先例可援?！盵2]卷九：329錢穆先生在評價孫中山的“權能分開”理論時指出，“權在民眾，能在政府，把民眾比作劉阿斗，把政府比作諸葛亮，叫人民把一切的權都交到政府，這是中國歷史傳下選賢與能的政治理想之新修正。”[11]9所以人們認為，孫中山“權能分開”理論有中國古代皇權與相權分割的思想淵源。

“分工不分權”為五權憲法的一大特點。在吸收西方三權分立制度的基礎上，形成了孫中山關于五權憲法的主張與五權政府的設計，因而五權憲法和三權分立在形式上有著某些相似之處，但在內容上兩者卻存在著重大差別。這差別不僅表現(xiàn)為一個三權，一個五權，更重要的是一個強調權力的“分立”與“制衡”，另一個強調權力之間的分工以及分工條件下的合作。1922年，孫中山發(fā)表《中華民國建設之基礎》一文，第一次表述了“權能分開”說的基本原則。他所說的“五權”屬于“治權”即政府權，其理想是要建立一個強有力的“萬能政府”，以行使政府權。要做到這一點，政府替人民做事，要有五個權，五個部門分頭去做工作，但顯然過分強調權力的分立是不行的，必須使其適當?shù)貐f(xié)調和統(tǒng)一。也就是說“分權之中，仍相聯(lián)屬，不致孤立，無傷于統(tǒng)一”。[4]35曾任職司法院院長的居正對此有如下的評價：“五權政治的原則，亦非如歐美三權政治之著重于互相牽制，互相制衡，乃在使中央政府的五個治權機構，各于法律所賦予之職權內，充分發(fā)揮其政治效能，以達成管理眾人之事的大目的，以建設一富強康樂之國家。”[12]有別于西方主張通過政府內部的分權制衡來消極地防止濫用權力，孫中山的法治思想更體現(xiàn)出一種積極增進政府效率的設計理念。

五權分立制度之所以強調分工合作而不是分權，主要是“權能分開”理論所決定的。它的出發(fā)點是為了解決人民與政府間的矛盾，很大程度上是為了解決三權分立制度下議會與政府之間的矛盾。在三權分立下，議會對政府的行政權有很大的牽制，因為議會掌握立法權，同時又具有監(jiān)督行政權的職能。這樣就可能會導致兩種情況，一個是議會專制，另一個是政府無能。為解決這一矛盾，孫中山將“政權”與“治權”分開?！罢唷痹诘胤礁吨T自治之縣人民，由其直接行使；在中央由國民大會間接行使。而“治權”則交給五權政府。“五權憲法”的核心是把政權與治權分開，由人民掌握“政權”，政府實施“治權”。它是建立在“人民有權，政府有能”的“權能分開”理論基礎上的。當然，孫中山并未否定分權所導致的各部門之間的制約關系及其意義，他說：“蓋機關分立，相待而行，不致流于專制?！盵4]35孫中山晚年論述五權憲法時，一個突出的特點是將五權憲法與權能分開理論更加緊密地結合在一起，從而使實施這一憲法的必要性得到了更為有力的理論說明。

孫中山創(chuàng)立“權能分開”說，并在1924年1至8月間三民主義系列演說中對其做了系統(tǒng)闡釋。根據(jù)權能分開原則所設計的國家，在政體上的確帶有一種“新”的特色。“權能分開”說的完整提出，使五權憲法制度中各權力結構間的關系在理論上更加清晰，從而也標志著孫中山五權憲法思想的臻于成熟?！拔鍣鄳椃ā边@一近代資產階級革命的國體和政體理論的提出，表現(xiàn)了中國資產階級革命家博大精深的思想和創(chuàng)造人類最先進政治制度的創(chuàng)新精神。

(二)地方自治是實現(xiàn)“直接民權”的重要保證

“直接民權”并非孫中山早期就有的政治主張。1916年以后，孫中山的民權思想逐漸發(fā)生了變化。民眾對于袁世凱帝制自為的漠然甚至是附和的態(tài)度，使孫中山認識到培育民主共和的社會土壤的重要性。他已不滿足于歐美各國行之已久的代議政治，也即所謂“間接民權”。他首次提出要進一步實現(xiàn)直接民權的主張。他認為在五權憲法之上，“更采直接民權之制，以現(xiàn)主權在民之實，如是余之民權主義，遂圓滿而無憾?！盵2]卷七：61五權憲法一定程度上否定西方代議制，在制度層面把國民大會和立法院都設計成不同于代議制下的代議機構，國民大會高居政府之上，不僅有選舉權，還有罷免、創(chuàng)制、復決權來控制政府。立法院則只是由立法的技術專家組成的“治權”機構。

孫中山視直接民權為民權主義的最高形態(tài)和徹底實現(xiàn)，由地方自治制度作為民國基石的建國制度是實行“人民主權”政治理念的最佳方案。他表示，“有此直接民權，始可謂之行民治。”[2]卷六：26“吾人今既易專制而成代議政體，然何可故步自封，始終落于人后。故今后國民，當奮振全神于世界，發(fā)現(xiàn)一光芒萬丈之奇采，俾更進而底于直接民權之域。代議政體旗幟之下，吾民所享只一種代議權耳。若底于直接民權，則有創(chuàng)制權、廢制權、退官權。但此種民權，不宜以廣漠之省境施行之”，“其道必自以縣為民權之單位始也?！盵2]卷三：323-324他由縣級直接民權進而展望“全國之直接民權”。以縣為單位的自治也是防患地方割據(jù)于未然的一種制度設計。

“直接民權”在民權主義體系中占有舉足輕重的位置。1921年3月孫中山為《國民黨懇親大會紀念冊》所寫的序中，把民權主義的實現(xiàn)歸結為直接民權的實現(xiàn)。他的理由是“若欲貫徹此民權主義，非實行直接民權不可”。[4]291924年國民黨一大宣言也明確寫上了“國民黨之民權主義，于間接民權之外，復行直接民權”。孫中山把國家權力結構劃分為“政權”和“治權”兩個系統(tǒng)，直接民權使人民有權，使“人民有充分的政權可以直接去管理國事。”[注]《孫中山先生游杭記》，載于《民國日報》1916年8月20日。孫中山說：“我們在政權一方面主張四權，在治權一方面主張五權，這四權和五權各有各的統(tǒng)屬，各有各的作用，要分別清楚，不可紊亂?！嫒嗣褡鍪拢形鍌€權，就是要有五種工作，要分成五個門徑去做工。人民管理政府的動靜，要有四個權，就是要有四個節(jié)制，要分成四方面來管理政府。政府有了這樣的能力，有了這些做工的門徑，才可以發(fā)出無限的威力，才是萬能政府。人民有了這樣大的權力，有了這樣多的節(jié)制，便不怕政府到了萬能沒有力量來管理。政府的一動一靜，人民隨時都是可以指揮的。像有這種情形，政府的威力便可以發(fā)展，人民的權力也可以擴充?！f能政府，為人民謀幸福。中國能夠實行這種政權和治權，便可以破天荒在地球上造成一個新世界?！盵2]卷九：354-355

民國成立后的動蕩與坎坷，使孫中山痛感培植“民治”基礎的重要性。他認為“必須地基于人民身上，不可自政府造起，而自人民造起也”。他開始對地方自治予以高度重視，強調“地方自治為建國基礎，”表示“今后當注全力于地方自治。”[2]卷三：326-327實行民治，孫中山列舉了四條：分縣自治、全民政治、五權分立、國民大會。他強調這四條是“實行民治必由之道，而其實行之次第，則莫先于分縣自治?！盵4]35

地方自治是關系到民主共和國能否鞏固的大問題。在孫中山的思想中，以地方自治為建國之基礎同以人民為建國的基礎本質上是一致的。他如此重視的主要目的是：希望通過地方自治，促成其政治理想即建立真正強大之民國這一目標的實現(xiàn)。地方自治是革命方略中必不可少的重要組成部分；地方自治是中華民國建設之基礎；地方自治是為實現(xiàn)民治之要端；地方自治是充分實現(xiàn)直接民權的重要保證。孫中山主張先以縣為自治之單位，于一縣之內，努力于除舊布新，以深植人民權力之基本，然后擴而充之，以及于省。孫中山將直接民權視為實施地方自治制度的核心內容。他致力實現(xiàn)地方自治方案，就是在縣級自治單位內使人民享有直接民權。直接民權還和五權憲法一起成為孫中山創(chuàng)立權能分開治國理念的兩大基礎。孫中山多次表示，只有實現(xiàn)直接民權，“始可謂之行民治”。作為一種基本政治制度的地方自治制，是以人民直接行使政治權利，即直接民權而付諸實施作為標志的。因此所謂地方自治制的實施，就一定意義而言，就是直接民權的實施。

孫中山主張用人民的四權來管理政府的五權，又用政府的五權確保人民的四權。“有了這九個權，彼此保持平衡，民權問題才算是真解決，政治才算是有軌道?！盵8]下卷：829有學者認為：“孫中山的良苦用心，便在于通過政府和人民權力劃清，各自在權力許可范圍內充分活動，維持兩者之間的適當平衡，既最大限度地發(fā)揮民權的制衡作用，又能讓政府功能有最充分的發(fā)展空間，成為強有力的‘萬能政府’，促進國家政治的現(xiàn)代化。”[13]513這種平衡，可以被視為“權”與“能”的平衡，也即“自由與秩序的平衡”，反映了孫中山法治思想中道平衡的理性價值取向。

孫中山關于地方自治的思想和主張，具有重要的意義。他相信，這樣不僅可以妥善處理中央與地方以及統(tǒng)一與分權的關系；而更重要的是這樣把直接民權制與地方自治制緊密結合起來，強調政治上的主權由人民直接掌握，人民直接行使選舉、罷免、創(chuàng)制、復決四權。但直接民權在實際操作中所遭遇到的困境是多方面的，比如在中央層面上，民權的行使并沒有突破間接民權，而各縣選出的代表是各自區(qū)域利益的代言人，當與整體利益沖突時難以達成共識而形成統(tǒng)一的國家意志等等。盡管如此，我們需要看到，作為偉大的革命先行者孫中山在理解和消化西方民主法治思想的基礎上試圖完成超越是需要一定歷史過程的，其勇于探索創(chuàng)新的精神還是給我們留下了一筆寶貴的財富。

(三)“革命程序論”是循序漸進的革命方略，也是法治分階段實現(xiàn)的理論

“革命程序論”是孫中山設計的推翻專制制度和逐步建立民主政治的具體途徑，也是實現(xiàn)法治中國的方法和步驟。“革命程序論”自1906年孫中山首次提出后，經過多次重復與發(fā)揮，至1924年以《國民政府建國大綱》和《制定建國大綱宣言》為標志而被正式確定下來。即規(guī)定實現(xiàn)三民主義、建設資產階級民主共和國和實行法治必須分軍政、訓政、憲政三個時期來進行。由軍政到訓政，再到憲政，是循序漸進又緊密相連的三個階段，構成了完整的革命過程。

軍政時期實行軍法之治。訓政時期是從軍政到憲政的“過渡時期”。訓政的目的就是將“愚昧”的臣民逐漸改造成民國的國民，方法是“在訓政時期，政府當派曾經訓練考試合格之員，到各縣協(xié)助人民籌備自治?！盵2]卷九：127從而形成共和制度的基礎?！皵M在此時期內施行約法，建設地方自治，促進民權發(fā)達。以一縣為自治單位，縣之下再分為鄉(xiāng)村區(qū)域，而統(tǒng)于縣……俟全國平定之后六年，各縣之已達完全自治者，皆得選舉代表一人，組成國民大會，以制定五權憲法”。[2]卷六：204憲政時期，以五權憲法作為人民的權利保障，為民權發(fā)展的最高階段，達到了自治民主與集權的完美結合。孫中山說：“擬在此時期始施行憲政，此時一縣之自治團體，當實行直接民權。人民對于本縣之政治，當有普遍選舉之權、創(chuàng)制之權、復決之權、罷免之權，而對于一國政治除選舉權之外，其余之同等權則托付于國民大會之代表以行之?！盵2]卷六：205孫中山認為，倘能完全依照所規(guī)定的革命秩序進行，則軍政時代已能肅清反側。訓政時代，已能扶植民治。雖無憲政之名，而人民所得權利與幸福。從強調分權的地方自治到為訓政后實行憲政約定年限，都反映出孫中山法治思想的堅定性。

循序漸進的革命方略“革命程序論”，和歐美資產階級革命的進程有所不同，它把國家的獨立和統(tǒng)一放在首位，把發(fā)展、保障個人權利放在第二次序，也就是先實現(xiàn)民族主義革命的勝利，才能得到真正的民權是符合中國國情的。

至于對革命程序論的評價問題，我們曾認為是低估了人民群眾的力量和覺悟，未能把政權建設的著眼點置于發(fā)動群眾的基礎之上，是孫中山認識的不足之處，但若將“革命程序論”放在三民主義的體系中加以考察，便應肯定其積極作用是主要的?！案锩绦蛘摗笔菍O中山鑒于中國舊勢力的強大，西方列強的干預以及人民受教育程度的低下，因而認為中國的國民革命與政治民主化進程須要循序漸進，不能在短時期內建成民主憲政國家而提出的。它在一定程度上反映了中國的國情和民主革命的進程以及在不同階段的任務，從而有利于革命運動的發(fā)展、深化。中國民主革命的某些帶有規(guī)律性的東西，如一般的革命運動，從發(fā)軔到完成，大體都要經歷一個由破壞到建設的過程。而且“革命程序論”是以實行“共和”和“主權在民”的民治為其目的，與立憲派借口“民智未開”而拒絕革命，主張君主立憲有本質的區(qū)別。

從1906年孫中山提出五權憲法的基本思想，到《中華民國臨時約法》的制定并致力于維護它，繼而全面闡釋五權憲法思想理論。1924年9月，孫中山說道：辛亥革命后，“初未嘗依豫定之程序以為建設也”，國家混亂不堪的癥結所在，“非由于《臨時約法》之未善，乃由于未經軍政、訓政兩時期，而即入于憲政”。[2]卷十一：103再至1924年北上，希冀只有半年便可以實行五權憲法，[2]卷十一：308直至逝世前一天的1925年3月11日，他仍念念不忘五權憲法的實現(xiàn)。“希望諸同志努力奮斗，使國民會議早日成立，達到三民、五權之主張，則本人死亦瞑目”。[2]卷十一：638歷史證明，孫中山為五權憲法的實現(xiàn)，為中國法治近代化，真正做到了鞠躬盡瘁死而后已。可見，有關于孫中山思想早年主張法治而晚年傾向于黨治的觀點是很值得商榷的。

所以我們說“革命程序論”既是一種充滿了民主主義精神的革命理論，也是具有明顯歷史時間邏輯的法治分階段實現(xiàn)理論。它是孫中山對中國民主革命事業(yè)和憲政實踐屢遭挫折背景下認真探索的積極成果，我們需給予充分的重視。

四 結語：守本創(chuàng)新 繼往開來

孫中山是站在以“繼往開來”的戰(zhàn)略使命和“守本創(chuàng)新”的思想視野推動中華民族振興的高度上，來理解中國法治近代化問題的。

(一)孫中山是中國法治近代化的締造者

晚清修律在不到十年的時間，基本完成了仿大陸法系的中國近代法律體系，這是中國法制近代化的重要一步。沈家本、伍廷芳等在這一時期做出的歷史貢獻都是值得肯定的。但畢竟晚清的修律是一個急就章，是采用最便捷的翻譯西方法律和聘用西方法學家參與立法來完成的。這種急迫性，一是希望建立仿西方的法律體系以收回治外法權；二是適應預備立憲期限的需要。因此難免有簡單移植西方法律之嫌，加之當時君主制度尚存，所以從根本上講是不可能完成中國法治近代化的歷史使命的。辛亥革命推翻了帝制，在亞洲歷史上建立了第一個民主法治的共和國——中華民國，這是中國法治實現(xiàn)真正意義上近代化的重要前提。

孫中山的法治思想，不僅具有強烈的反專制性質，也帶有鮮明的民族意識。它同維新派的法律思想，既有聯(lián)系、又有區(qū)別，聯(lián)系之處表現(xiàn)為具有共同的資產階級的法理學基礎。維新派中嚴復、梁啟超等人所介紹的西方政治、法律學統(tǒng)，對他也起了一定的啟示作用。區(qū)別之處在于，孫中山的法治思想，較之維新派的法律思想內容豐富，他沒有簡單地接受西方三權分立的學說，而是以批判的精神對待西方文明。一方面他從西方資本主義制度暴露的弊端，看到其政治體制的局限性；另一方面他對列強的侵略本質也有所洞察。他不盲目推崇西方，而是實事求是地看待本土文化，他說：“吾讀《通鑒》各史類，中國數(shù)千年來自然產生獨立之權，歐美所不知，即知而不能者，此中國民族進化歷史之特權也。祖宗養(yǎng)成之特權，子孫不能用，反醉心于歐美，吾甚恥之！”[2]卷一：444在清末民初國人普遍喪失文化自信的歷史背景下，孫中山的此類表述顯得尤為可貴。他以三權分立為基礎，提出了五權憲法。

五權憲法使孫中山一貫倡導的三民主義落在了一個具體藍圖上，這是當時一個民主色彩十分濃厚，符合多數(shù)人愿望和利益，代表社會發(fā)展潮流的政權框架，因而使他一系列民主革命綱領變得更加生動具體，它對動員革命力量起到了很大的推動作用；對于各種復辟勢力的倒行逆施，起到了制裁和遏止的作用。

在中國政治思想史上，孫中山第一個提出了在中國建立不是資產階級一個階級專有，而是一般平民所共有的國家政權的思想，這個國家“主權在民”。辛亥革命后，“主權在民”的觀念從此深入人心，直到今天“主權在民”作為中國社會的基本價值認同之一的地位從未動搖。

孫中山的法治思想是資產階級民主主義與中國優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化以及近代中國實際相結合的產物，是中國最具有代表性的資產階級法治思想，在中國近代法律思想史上占據(jù)重要的地位。孫中山民主、共和、法治思想，是一個不朽的思想寶庫，一份優(yōu)秀的民族遺產，它必將為21世紀中國的法治建設起到巨大的資鑒作用。

(二)五權憲法學說體現(xiàn)了孫中山對政權結構認識上的獨創(chuàng)性

孫中山以三民主義政治綱領作為基本理論，以“五權分立”作為表現(xiàn)形式，創(chuàng)立“權能分開”說，提出了“五權憲法”這一近代歷史上較為科學的資產階級革命的國體和政體理論，提倡直接民權和地方自治，表現(xiàn)了中國資產階級革命家博大精深的思想和創(chuàng)造人類最先進政治制度的創(chuàng)新精神。

五權憲法學說是這時期最重要的、影響最大的、真正會通中西意義的法律思想。孫中山對中西政治文化采取了實事求是的態(tài)度，以及在理論探索中體現(xiàn)出非?？少F的精神和勇氣；它承續(xù)了西方民主政體中的合理方面，又吸收了中國傳統(tǒng)政治模式中的有效部分，既是對中外政治制度的批判吸收，又是對中外憲政學說和基本模式的創(chuàng)新。孫中山曾說：“歐美有歐美的社會，我們有我們的社會，彼此的人情風土各不相同，我們能夠照自己的社會情形，迎合世界潮流做去，社會才可以改良，國家才可以進步；如果不照自己的社會情形，迎合世界潮流做去，國家便要退化，民族便受危險。我們要中國進步、民族的前途沒有危險，自己來實行民權，自己在根本上便不能不想出一種辦法?！盵2]卷九：320孫中山在五權憲法中所提出的問題實際上是：究竟應當如何使落后的中國獨立富強，即創(chuàng)建“五權憲法”，以依法治國、振興中華為第一要義；同時實現(xiàn)人民民主政治，使“主權在民之規(guī)定，決非空文而已”。[4]32孫中山對創(chuàng)立五權憲法學說感到極大的自豪。他說：五權憲法“不但是各國制度所未有，便是學說上也不多見，可謂破天荒的政體”。[2]卷一：331，445

五權憲法學說體現(xiàn)了孫中山對政權結構認識上的獨創(chuàng)性，他既看到了歷史的變化，也顧及中國國情。這說明他比近代史上許多主張學習西方的思想家更加富有遠見，這種思想方法是值得充分肯定的?！拔鍣鄳椃ā笔橇D體現(xiàn)中國特色的共和國政體方案，構建了以其為基礎的法律框架。它的宏偉氣魄充分表現(xiàn)出孫中山面向未來開創(chuàng)人類最先進的社會政治制度的革新向上精神。它開創(chuàng)了中國近代法治建設的新篇章。

五權憲法在政權體制上的精心構思和獨特創(chuàng)新，是孫中山革命思想中精彩的一筆。這在中國歷史上是空前的，其革命性和批判性，其建設性和啟發(fā)性，都構成中國政治思想史和中國法制史上極為可貴的一頁。因孫中山開始這一理論創(chuàng)造和政體構思時，蘇維埃制度尚未出現(xiàn)，中華人民共和國的人民代表大會制也尚未到來。孫中山在其所處的時代，在世界已有的政體制度之外，找到了一種新的政體形式，其內含的民主精神，已試圖對三權分立學說及其制度有所超越，從而以自己的創(chuàng)造為人類政治史和政治制度史添寫了新的一頁。這一學說的創(chuàng)立把近代民主政體制度從理論上帶到了一個嶄新的領域。[2]卷一：444-445孫中山對于把近代化國家建設成一個既有民主主義又有高效率的政府機構的科學思想，為世界各國在建設勤政、民主、高效的政府機構方面提供了重要的理論參考。

(三)孫中山法治近代化思想中創(chuàng)新與守本思想方法的當代價值

民國時期的法制建設受到孫中山法治近代化思想的深刻影響，五院制的政府架構以及“六法全書”的制定，都可以說是近代中國法制建設的重要成果。當然，局限于特定動蕩的時代環(huán)境，后來的國民政府并沒有真正實現(xiàn)孫中山的法治理念。習近平同志在2016年11月11日紀念孫中山先生誕辰150周年大會上的講話中明確宣示：中國共產黨人是孫中山先生革命事業(yè)最堅定的支持者、最忠誠的合作者、最忠實的繼承者，去完成孫先生未竟的民族復興的偉大事業(yè)成為中國共產黨人的歷史使命。

今天，在中國經濟崛起并謀求中華文明偉大復興的歷史背景下，全面依法治國、建設法治國家也成為我們這個時代的最強音。對孫中山法治近代化思想進行深入的研究具有重要學術價值和現(xiàn)實意義。

中華文明的復興之所以稱之為“復興”，必然是要有繼承，有發(fā)展，繼往開來方能稱之為“復興”。中山先生“因襲”、“規(guī)撫”、“創(chuàng)獲”的思想方法，為今天中華文明偉大復興進程中如何處理繼承傳統(tǒng)與汲取外來的關系提供了極其重要的啟示。曾幾何時，西潮東來，面對“數(shù)千年未有之大變局”，近世之國人震于西學之當今，以為非盡棄固有，不足以言革新。于是對西學做無根之嫁接。我們知道文化的興衰，猶如江河之于細流，拒之則成死水，納之則諸流并進，永葆活力。文化之活力在兼容并包，同時須糾正自斷臍帶、漠視優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的錯誤，使傳統(tǒng)與現(xiàn)代有機地銜接。

孫中山先生“因襲”、“規(guī)撫”、“創(chuàng)獲”的思想方法，我們可以把它理解為傳承、學習與超越。具體到今天的法治現(xiàn)代化問題上，傳承，首先應視傳統(tǒng)的中華法系為一有機體，因此既要對中華民族法制傳統(tǒng)中優(yōu)秀的制度因素尊重，又要對法制傳統(tǒng)中的人文因素尊重。在中西互為體用的基礎上，會通其法文化，對中華法系做出現(xiàn)代性轉化。學習，借鑒西方的法治文化是促進中國法治現(xiàn)代化的必要途徑，但此種學習不能是作為裝飾的政治需要而流于形式，也不能無視中國的文化傳統(tǒng)以及實際情況而簡單移植。而是要將學來的西方法律制度消化，并把其中有益的要素融合到中華文明的有機體當中。超越，在傳承與會通、學習與融合的基礎上，力圖對西方的法文化進行超越，進而“創(chuàng)獲”中華法制文明自己的話語體系，“創(chuàng)獲”出中華民族新的法治文明秩序。這當然需要幾代中國法律人殫精竭慮、不懈地求索。重塑的中華法系絕不是舊傳統(tǒng)的簡單回歸，而將是體現(xiàn)新的中華民族精神的偉大創(chuàng)造。