封韜

摘 要： 安樂死是一個涉及哲學(xué)、倫理、道德、法律等方面的永恒命題。世界各國的安樂死立法也迥然相異。我國在上世紀(jì)80年代就開展過關(guān)于安樂死的學(xué)術(shù)討論。然而安樂死在我國立法中至今仍未邁出一步，司法實踐的案例裁判結(jié)果也并不統(tǒng)一。安樂死爭議的重點在于，當(dāng)主體以契約的形式委托醫(yī)生代為結(jié)束自己的生命時，這一行為所面臨的倫理、道德、刑法等層面的困境。但是，安樂死使臨終病人有尊嚴(yán)、無痛苦地死亡，這個層面上安樂死無疑是人道的、有價值的。

關(guān)鍵詞： 安樂死；生命權(quán)；日韓；立法

中圖分類號： D924.34 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號： 2095-8153（2017）06-0075-05

一、問題的提出

2018年2月起，韓國將試行保證臨終病人可以有尊嚴(yán)地走完人生最后一程的《安樂死（Well-dying）法》，《安樂死法》中規(guī)定，在為臨終患者執(zhí)行安樂死時，必需材料有《事前維持生命醫(yī)療意向書》和《維持生命醫(yī)療計劃書》等①。安樂死（Euthanasia）指對無法救治的病人停止治療或使用藥物，讓病人無痛苦地死去。“安樂死”一詞源于希臘文，意思是“幸福”地死亡。它包括兩層含義，一是安樂的無痛苦死亡；二是無痛致死術(shù)。在現(xiàn)代刑法意義上，安樂死則“是指基于受到無法醫(yī)治的疾病所引起的激烈的痛苦，且處于瀕臨死亡狀態(tài)的患者的意思，為了除去其肉體的痛苦而使其死亡的情況。”[1]安樂死的理論和實踐都有很長久的歷史。而這次的《安樂死法》是韓國在安樂死領(lǐng)域的立法邁出的第一步。

安樂死有幾種類型，首先是通過提前患者的死期縮短其痛苦的時間（積極的直接的安樂死）；其次是不采取延續(xù)生命的措施使其死亡而縮短其痛苦的過程的情形（消極的安樂死）；以及采取伴有縮短患者一定生命期限危險的副作用的解除痛苦措施的情形（積極的間接地安樂死）。另外，將不伴有縮短生命期限危險而純粹地緩解痛苦的措施成為純粹安樂死，這是完全合法的行為。

同為亞洲國家，日本在安樂死領(lǐng)域的立法則要早得多，早在1962年名古屋高等法院的一起判例中就指出法院在什么情況下允許安樂死的要件：其一，患者患有從現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)來看，不可治愈的病癥，而且死亡迫在眉睫；其二，病人的疼痛劇烈，達(dá)到讓人不忍卒睹的程度；其三，完全是出于緩和病人死亡痛苦的目的而實施；其四，在患者意識還清晰，能夠表明意思的場合，具有本人真誠的囑托或承諾；其五，原則上由醫(yī)生實施，在不可能由醫(yī)生實施的場合，必須具有足以認(rèn)定不能由醫(yī)生實施的特別情況；其六，該方法在倫理上妥當(dāng)，能夠被認(rèn)可[2]。由此，日本成為亞洲各國中第一個有條件承認(rèn)安樂死的國家。

需要指出的是，日韓兩國的安樂死推行進(jìn)程，也絕非一帆風(fēng)順，甚至可以說是充滿阻力的。如前所述，盡管日本早已以判例的方式承認(rèn)了安樂死在特殊條件下的合法性，但這個條件相對來說還是比較苛刻的（不妨對比美國的特麗法案①），且至今日本都沒有安樂死方面的成文法，在實踐中來看，日本至今為止真正實施的安樂死病例也屈指可數(shù)。而韓國盡管已經(jīng)計劃實施安樂死法，但根據(jù)媒體報道，竟有絕大多數(shù)的民眾，甚至是醫(yī)護(hù)人員也不了解這個法案。一項法令，特別是涉及安樂死這類社會爭議較大的問題，是需要以大部分民眾的了解和認(rèn)同為基礎(chǔ)來順利施行的。而韓國此番出師不利，《安樂死法》的前景可能堪憂。

安樂死并不是一個新問題，但時至今日，中日韓三國的安樂死實施可謂舉步維艱，橫向來說，這可能是亞洲文化圈的文化傳統(tǒng)影響所致。縱向來看，安樂死本身又確實是一個令人頭疼的無解命題。本文擬在這樣的背景下，剖析安樂死的一系列法理、倫理、道德沖突，并試圖提出一些可行的方法。

二、安樂死的哲理困境

安樂死的合法化在世界各國的艱難程度，都表明它并不是一個通過簡單地說理就可以論證清晰的問題。其實從法學(xué)家、社會學(xué)家與醫(yī)生、患者的不同視角來看，才可以了解到安樂死的復(fù)雜性。

（一）設(shè)身處地的艱難

日本刑法學(xué)家平野龍一教授在研究安樂死時指出一個有趣的現(xiàn)象，在日本，大多數(shù)法學(xué)家都贊成安樂死，而大多生醫(yī)生對安樂死則持反對意見[2]136。究其原因，大抵可以歸為兩方面，一方面作為醫(yī)生的專業(yè)素質(zhì)的要求，如果說沒有任何醫(yī)學(xué)知識的家屬，遵照不僅同樣沒有醫(yī)學(xué)知識，而且在瀕死狀態(tài)下失去了正確判斷的危重病人的希望，幫助其自殺的時候，應(yīng)當(dāng)受到法律的處理。但是以同樣的尺度衡量醫(yī)生的時候，就是對醫(yī)生的極大侮辱?！搬t(yī)生應(yīng)當(dāng)是在照顧病人的人中，最后成為虛無主義者的人。”另一方面醫(yī)生不同于法學(xué)家或者普通人之處在于，醫(yī)生是親手實施安樂死的人。盡管在一般人以及大多數(shù)法學(xué)家看來，一定限度內(nèi)的安樂死理應(yīng)是人道的，但是當(dāng)具體到那個親手注射致死藥物的醫(yī)生手中時，安樂死可能就不會顯得那么理所當(dāng)然。這種場合，成為規(guī)范的，不僅有法律，還有倫理、宗教、習(xí)俗等眾多條條框框，當(dāng)然最重要的是醫(yī)生的良心?！耙坏┲蒙碛谶@種立場，即便是法學(xué)家，也會對安樂死到底好還是不好的問題感到非常迷茫。”這就是設(shè)身處地時的艱難。

（二）醫(yī)學(xué)與倫理的兩難

安樂死無論對于臨終患者還是實施的醫(yī)師來說，無疑都并不容易，對于患者來說，即使知道自己已經(jīng)無法醫(yī)治，但要以自己的意志作出安樂死選擇也是需要巨大的勇氣的。對于醫(yī)生來說親手結(jié)束患者的生命還是忍受病人的痛苦與絕望，也就是救死扶傷原則與減輕痛苦原則之間的矛盾。救死扶傷原則自古以來都是醫(yī)家的根本行為準(zhǔn)則和職業(yè)道德②。成立于1947年的世界醫(yī)學(xué)協(xié)會在充分肯定該誓言的基礎(chǔ)上，制定了日內(nèi)瓦法規(guī)，強調(diào)醫(yī)生必須以保護(hù)生命為己任。因此恪守救死扶傷原則的人們認(rèn)為安樂死違背救死扶傷原則，是變相剝奪他人生命，有悖于醫(yī)生的職業(yè)道德的行為。減輕痛苦原則也是醫(yī)學(xué)倫理實踐中的一條重要原則，醫(yī)生的職責(zé)除了治愈疾病還包括為病人減輕痛苦。安樂死的支持者認(rèn)為為患者治療疾病是減輕痛苦，當(dāng)患者患有不可治愈的疾病并遭受極其痛苦折磨時，使其結(jié)束痛苦無痛死亡亦是減輕痛苦，是人道的行為。因而任由那些身患無法治愈的疾病而又面臨死亡的患者飽受病痛與醫(yī)療手段的折磨，醫(yī)生卻無動于衷，這才是不人道的，才是有悖于醫(yī)生職業(yè)道德的。因而現(xiàn)代醫(yī)生的職責(zé)不僅在于“挽救生命”，還在于采取一切必要措施來減輕或免除病人的痛苦，以表現(xiàn)對病人的深層倫理關(guān)懷。endprint

（三）生命的絕對價值

在法律看來，每一個生命都是極其崇高和無限珍貴的，這讓每個生命具有平等的價值。沒有哪一個生命可以超過其他生命。任何人都無權(quán)通過任何方式以任何理由剝奪他人的生命。當(dāng)這種觀點上升為宗教的層面時，這里的任何理由當(dāng)然包括了即使被害人承諾放棄自己的生命，或者危重病人正承受著肉體上的痛苦等，盡管這看起來似乎不近人情，但這種生命神圣的觀點其實有很久遠(yuǎn)的宗教和歷史淵源，它是從另一個角度來看待生命，即這樣的觀點并不是基于個體的生命權(quán)，而是宏觀地強調(diào)生命作為人類文明發(fā)展的神圣性，強調(diào)生命尊重之理念是人類從事社會生活的基本要求。生命絕對主義的觀點否認(rèn)安樂死具有倫理價值，認(rèn)為人的生命“神圣不可侵犯”，任何人不得違背神的意愿而隨意結(jié)束生命，包括自己的生命和任何他人的生命，即“人活著不是一種選擇，而是一種義務(wù)”。由于西方的宗教傳統(tǒng)（其實在佛家和道教中都有類似的論述），這種觀點頗為流行①。此外，如承認(rèn)安樂死的合法性則會傷害生命的這一絕對價值，且容易引發(fā)非任意的安樂死、或者披著合法外衣的殺人手段等后果。

關(guān)于反對安樂死的觀點，無論是“殺人就是殺人”的唯法律觀還是帶有宗教色彩的“生命神圣價值”說，都可以看到康德和他的絕對道德主義哲學(xué)的影子。根據(jù)康德的思想，自由的行動就是自律地行動，自律地行動就是根據(jù)自我給自己所訂立的法則而行動，而不是聽從本性或社會傳統(tǒng)的指令。一個行為的道德價值并不是由隨之而來的結(jié)果所構(gòu)成，而是由完成這一行為的意圖所構(gòu)成。重要的是動機，而這種動機必須是特定種類的，即應(yīng)是善的好的，而非隱晦的，難以啟齒的，我們應(yīng)當(dāng)為了“正當(dāng)?shù)睦碛啥稣?dāng)之事”。從道德絕對主義來看，即使在面臨多么絕望的困境，人都無權(quán)放棄自己的生命，在這個意義上，即使是自殺也被看成是謀殺的一種，更不用說替病人實施安樂死的醫(yī)生了。事實上，康德本人就曾明確表示：人并不因為痛苦而獲得處置自己生命的權(quán)利。

筆者認(rèn)為提倡生命絕對主義的觀點有一定合理性，但至少存在兩個困惑：（1）宏觀生命的生命神圣價值與個體的生命選擇權(quán)究竟哪一方更加優(yōu)先。（2）這種生命的絕對價值是否可以當(dāng)然地推論出須由刑罰處罰的結(jié)論。這些問題將會在下文刑罰目的的功利主義中予以論述。

三、安樂死的法理依據(jù)

盡管安樂死有著各個層面上的哲理困境，但是這樣的道德、倫理、醫(yī)學(xué)爭議與刑事司法處罰又是兩個層面的問題，亦即，這些哲理困境是否應(yīng)上升到刑罰處罰，這又要從刑罰的目的、法律的正義以及契約精神三個方面來論述。

（一）現(xiàn)代法治國家的刑罰目的

只要安樂死沒有被列入我國刑法的違法阻卻事由，那么依據(jù)刑法理論實施安樂死的醫(yī)生均應(yīng)無一例外地以故意殺人罪論處，因為被害人承諾理論被嚴(yán)格地限定在輕傷范圍內(nèi)。但是，顯然在大多數(shù)人看來處罰這樣的行為不合理。這涉及到了法律規(guī)定本身以及其背后所蘊含的實質(zhì)目的?！耙粋€人可以違反法律的規(guī)定而不違反法律本身，這是最古老的法律智慧諺語之一。任何實體法的規(guī)定，不論是包含在法令里還是在司法先例中，應(yīng)該根據(jù)它顯而易見的目的來合理解釋?！盵3]我們非常清楚，安樂死的實施者違反了法律的字面含義，即蓄意剝奪他人生命的行為應(yīng)被定為謀殺罪，然而，法律文字與法律精神這兩者孰輕孰重的道理，是如此的基本以至于不必對它加以說明。這一原則適用的例子不計其數(shù)并在法律的每一個分支里都可以找到。

其實，我們遵照的刑法條文從來沒有完全地按照字面意思被加以適用，例如幾個世紀(jì)以前就確立的正當(dāng)防衛(wèi)原則（自我防衛(wèi)殺人免責(zé)）。法律沒有任何措辭表明這種例外，人們不斷嘗試著調(diào)和自我防衛(wèi)的法律處理和法律措辭之間的矛盾。正當(dāng)防衛(wèi)與故意殺人罪的調(diào)和是建立在以下推理上的：刑事立法的主要目的之一是阻止人們犯罪。很顯然，如果宣布在正當(dāng)防衛(wèi)中殺人構(gòu)成謀殺罪，這種規(guī)定將不能起到威懾作用。因此，事實上支持正當(dāng)防衛(wèi)作為一種違法阻卻事由是不能與法律條文的字義調(diào)和的，能與之調(diào)和的只有法律條文的目的。

刑罰的特殊預(yù)防目的指的是防止具體的犯罪人重新犯罪，而它的內(nèi)核也就是消除犯罪人的人身危險性，從這個層面來說，很難說實施安樂死的醫(yī)生有多大的，或者是否存在人身危險性，處罰安樂死的行為從特殊預(yù)防的角度來看可能不同；刑罰的一般預(yù)防目的指的是防止尚未犯罪的人走上犯罪道路，處罰安樂死的行為也很難說體現(xiàn)了刑罰的一般預(yù)防目的，因為我們大多數(shù)人并不具備醫(yī)生進(jìn)行安樂死的實施途徑，而如果說是要預(yù)防醫(yī)生群體范圍內(nèi)的行為的話，一般預(yù)防則顯得小題大做。

綜上，當(dāng)我們說現(xiàn)代國家的刑罰目的在于預(yù)防和懲治犯罪，保障人權(quán)，它絕不意味著機械地把某個行為由于符合某個罪名的構(gòu)成要件而將其歸罪。筆者認(rèn)為將安樂死這樣的行為歸于故意或過失殺人而判處刑罰，是有悖于刑罰目的的。

（二）公私法融合下的契約精神

盧梭在他的《社會契約論》中提出了充滿直觀感染力的契約精神[4]，今天我們認(rèn)為契約精神本體上存在四個重要內(nèi)容：契約自由精神、契約平等精神、契約信守精神、契約救濟精神。契約自由精神是契約精神的核心內(nèi)容。西方人權(quán)理念中就一直存在經(jīng)濟自由中的契約自由精神。契約自由精神包含三個方面的內(nèi)容，選擇締約者的自由、決定締約的內(nèi)容與方式的自由。契約自由主要表現(xiàn)在私法領(lǐng)域。但是隨著現(xiàn)代文明的不斷發(fā)展，市民社會的契約精神已從單純的私法領(lǐng)域的契約精神，發(fā)展為公私法領(lǐng)域的契約精神。市民社會不僅需要私法的契約精神，同時需要公法的契約精神。

現(xiàn)代社會中，公法、私法的相互融合、相互滲透已是一個不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。國家管制不斷擴張而無所不在，另一方面市場規(guī)模又不斷擴大，國家常?！岸萑胨椒ā?。是許多行政領(lǐng)域轉(zhuǎn)而依賴市場的自治機制。管制中有自治，自治中有管制。公法管制或程序常系于私法行為的定性或以私法行為的生效為前提。私法行為也常以公法管制的結(jié)果或階段為生效條件或調(diào)整契約的原因。民法中的“市民”角色經(jīng)常會和公法中的“公民”角色重疊。兩者形成一種動態(tài)的辯證關(guān)系。endprint

實施安樂死在我國顯然會以刑法來定罪量刑，但是以安樂死這種行為本身的特性來看，它又像處在了公法私法交匯的模糊區(qū)。病人無法忍受病痛的折磨，出于自己真實的意思表示請求醫(yī)生無痛地結(jié)束自己的生命，醫(yī)生接受病人的委托為其實施安樂死。盡管以自己的生命為標(biāo)的聽起來十分怪異，但以私法角度來看它確實就是一份委托合同。我們相信遵守法律的義務(wù)并非建立在某種神秘的道德義務(wù)上，也絕不是建立于主權(quán)者的某種神圣權(quán)利之上，而是建立在我們遵守它的承諾上面，不管這種承諾是明示的還是默示的。

私法領(lǐng)域的契約精神存在于私人主體之間，目的是為了更好的實現(xiàn)交易。公法領(lǐng)域的契約精神存在于私主體與公權(quán)力之間，目的是為了公權(quán)力不隨意干涉。筆者認(rèn)為我國安樂死的處理方式可以吸收契約精神，特別是契約自由精神的合理成分，把安樂死看成一項特殊的契約，而公權(quán)力在私人契約面前是一種中立的角色，無權(quán)力肆意干涉契約自由精神。

四、安樂死制度構(gòu)建的思路設(shè)計

在十幾二十多年前的中國，由于對現(xiàn)代刑法的基本問題研究起步較晚，且司法實踐較為單調(diào)，當(dāng)時沒有安樂死的相關(guān)刑事立法，將安樂死一律視為故意殺人是可以被理解的。但是，在當(dāng)今社會，隨著科技的發(fā)展，人類文明的進(jìn)化，人的思想觀念發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變，當(dāng)實踐中有關(guān)安樂死的案例越來越多的時候，我國刑法對于安樂死問題仍然選擇視而不見是不可取的。

由于我國目前仍是嚴(yán)格的成文法國家，所謂的指導(dǎo)案例的法律效力亦十分有限，因此無法通過判例的形式間接地承認(rèn)有條件的安樂死（盡管這可能是最妥當(dāng)?shù)姆椒ǎ?。那么我們不妨同韓國一樣，先以立法解釋、司法解釋或者專項立法的形式確立起安樂死制度，再通過司法實踐不斷地調(diào)整和限制其實施。結(jié)合我國當(dāng)前國情與國外立法經(jīng)驗①，我們認(rèn)為在立法操作時應(yīng)考慮以下幾個方面，它們包括但不限于：

（1）盡管安樂死可以被認(rèn)為是病人對自己生命的承諾放棄，但是其運作需要公權(quán)力的介入。應(yīng)當(dāng)由政府設(shè)立專門的醫(yī)療機構(gòu)統(tǒng)一審查并實施，以防止安樂死的濫用，確保司法的穩(wěn)定性；

（2）安樂死應(yīng)該作為一種“走投無路的最后選擇”，即須通過嚴(yán)密的醫(yī)療檢查確認(rèn)病人的死亡已不可逆轉(zhuǎn)，且根據(jù)現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)水平短時間內(nèi)無法研究出治愈的方法，才能有選擇安樂死的可能；

（3）安樂死的實施首先應(yīng)當(dāng)出于病人自己真誠的意愿，這里的“真誠”指的是病人確實無法忍受疾病的折磨而自愿選擇放棄自己的生命，它不應(yīng)包括迫于巨額的醫(yī)療費用所引起的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)的壓力；

（4）對于神志不清無法清楚表達(dá)自己意愿的病人，可以規(guī)定在其他條件符合的情況下由近親屬代為同意安樂死的實施，并應(yīng)通過立法細(xì)化近親屬的優(yōu)先順序。

（5）由于我國目前的醫(yī)療發(fā)展水平以及其他諸多的不確定性，安樂死的實施條件僅因局限于“肉體的痛苦”，因“精神的痛苦”實施安樂死于我國目前看來過于超前，不宜明確地合法化。

五、結(jié)語

“生物醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步救活了許多本來要死亡的病人， 同時也延長了許多臨終病人的生命。這種延長到底是延長生命還是延長死亡？ 如果是延長死亡，這種延長是否應(yīng)該？ 如果不應(yīng)該，那又應(yīng)該怎么辦？”所謂橫看成嶺側(cè)成峰，安樂死是一個永遠(yuǎn)無法得出統(tǒng)一結(jié)論的問題。但是倫理道德的沖突卻不能永遠(yuǎn)阻礙制度的構(gòu)建與立法的嘗試。安樂死的后果是個體的非自然死亡。特別是積極的安樂死，它的客觀行為完全符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，但顯然，我國當(dāng)前怠于確立安樂死制度，將任何形式，針對任何對象實施的安樂死均以故意殺人罪來論處，是不盡合理的。但若是因一句簡單的“早日結(jié)束病人的痛苦”而大幅去除安樂死的犯罪化，過于寬縱安樂死的實施，必然會造成社會混亂，損害刑法權(quán)威。因此，對于安樂死，應(yīng)當(dāng)要基于科學(xué)合理的法理原則，通過精細(xì)而獨到的刑事立法，準(zhǔn)確把握其合法界限，最大程度上地保障公民的生命質(zhì)量與尊嚴(yán)。

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