(1.山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590； 2.首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100070)

進(jìn)入20世紀(jì)下半葉，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的興盛充分證實了霍姆斯法官的預(yù)言——“對于法律的理性研究在今天可能屬于和白紙黑字打交道的人，但是未來它卻會屬于統(tǒng)計學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家”[1]，法學(xué)研究不再是僅僅遵從于政治哲學(xué)、道德哲學(xué)，更多的法律交叉學(xué)科，例如生物學(xué)與法律、社會學(xué)與法律、經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律等等，如同雨后春筍般興起，這給法學(xué)研究帶來了革命性的轉(zhuǎn)型，極大地開拓了法學(xué)研究的視野?！胺膳c社會科學(xué)”的研究方向逐漸朝著“法律與科學(xué)”的方向轉(zhuǎn)變，人文文化與科學(xué)文化由對立轉(zhuǎn)向融合。20世紀(jì)，數(shù)學(xué)理論的高度發(fā)展，尤其是博弈論作為一個強(qiáng)大的分析工具被一些學(xué)者運用到了法律研究領(lǐng)域，很多學(xué)者認(rèn)為，小波斯納的《法律與社會規(guī)范》為這個偉大的轉(zhuǎn)變奠定了堅實的基礎(chǔ)。他運用信號傳遞理論精細(xì)、深刻、甚至是“冷酷無情”地分析了禮物贈予、恥辱刑、婚姻等一系列法律問題，“法學(xué)數(shù)學(xué)化”作為一種歷史發(fā)展的必然趨勢正在遍地開花。

本文以小波斯納的信號傳遞理論為分析工具，研究商業(yè)登記制度，揭示商業(yè)登記的形成和演變機(jī)制，說明商業(yè)登記制度在商事主體發(fā)送信號過程中的重要作用，闡釋商業(yè)登記由習(xí)慣逐漸向立法的轉(zhuǎn)化。

一、分析的工具：信號傳遞理論

經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域里的開疆辟土，離不開科斯、波斯納、埃里克森、加里·貝克爾、埃里克·A·波斯納等經(jīng)濟(jì)學(xué)家的辛勤耕耘和探索?？扑挂岳硇匀思僭O(shè)為前提，以資源有限、信息不完全為現(xiàn)實條件，以成本——收益為分析工具，凸現(xiàn)了法律制度在降低交易成本方面的重要性。波斯納在運用成本——收益分析工具分析社會現(xiàn)象的時候，其實也透露出除了法律制度以外，社會規(guī)范在保持秩序穩(wěn)定中的作用，只是沒有重點分析法律對社會習(xí)俗的規(guī)制。埃里克森在《無需法律的秩序》一書中，運用“囚徒困境”模型和重復(fù)博弈模型成功得到了納什均衡解——社會規(guī)范，即法律的活的淵源，它存在于民間，是人類社會秩序能夠穩(wěn)定保持的“自生自發(fā)”力量，幫助我們理解真實的世界。然而，在埃里克森的分析中，社會規(guī)范產(chǎn)生于熟人社會，那么對我們目前的陌生人社會現(xiàn)實，又該如何解釋呢？法律與社會規(guī)范又有什么關(guān)系呢？埃里克·A·波斯納運用邁克爾·斯賓塞的信號傳遞理論解釋了這一系列問題，他通過合作模型闡釋了在信息不對稱、不完全的陌生人社會中，人們是如何通過信號傳遞來實現(xiàn)合作的。

信號傳遞模型實際上是重復(fù)博弈模型的復(fù)雜化。在該模型中，通過對變量——貼現(xiàn)率的討論，將人們劃分為兩種類型，一種是“好人”，具有較低貼現(xiàn)率，一種是“壞人”，具有較高的貼現(xiàn)率。*這里的“好人”“壞人”之分，并不是我們生活中依據(jù)倫理道德標(biāo)準(zhǔn)劃分的，而是依據(jù)在動態(tài)博弈中是否重視合作可能帶來的未來收益。我們將“好人”稱之為“合作者”，將“壞人”稱之為“機(jī)會主義者”。由于“好人”與“壞人”對于發(fā)送信號成本的承擔(dān)意愿不同，對于未來合作的收益看法不同、遵守社會規(guī)范程度不同、聲譽的重視強(qiáng)度不同，因而出現(xiàn)了三種均衡態(tài)勢。一是“分離均衡”，當(dāng)行為人發(fā)送信號的時候，其承擔(dān)的成本足夠高，高到只有一部人愿意承擔(dān)，而其他人選擇不發(fā)送信號的時候，“好人”與“壞人”分離開來，愿意承擔(dān)高成本的，我們稱其為“好人”，不愿意承擔(dān)高成本的，我們稱其為“壞人”，“好人”在一起合作，壞人被隔離開來，那么此時就形成了“分離均衡”。二是“混同均衡”，當(dāng)人們在發(fā)送信號的時候，成本降低，低到連“壞人”也能承擔(dān)這樣的成本，從而“壞人”有可能加入進(jìn)來的時候，尋求合作的人們就不容意區(qū)分誰是“好人”，誰是“壞人”了。甚至?xí)霈F(xiàn)這樣一種情況，當(dāng)“好人”為了更能顯示出自己的合作意愿，就會提高發(fā)送信號的成本，“壞人”也會隨之提高成本，當(dāng)成本高于預(yù)期收益的時候，無論是“好人”還是“壞人”都會選擇不發(fā)送信號，混亂局面出現(xiàn)了。三是“準(zhǔn)混同均衡”，在二元類型模型以及連續(xù)類型模型中能夠?qū)崿F(xiàn)“準(zhǔn)混同均衡”，在此均衡中，同種類型的人隨機(jī)分布在各種行動之中。[2]28當(dāng)一個人在對其潛在伙伴做出好人、中等人、壞人的預(yù)測之后，就將相應(yīng)地進(jìn)行高、中、低水平的合作或者根本不合作。[2]28這些均衡模式都會形成一種可以達(dá)成合作、構(gòu)建社會秩序的社會規(guī)范，也可以說是理性的個體在尋求利益最大化的過程中所采取的行為方式。

人類社會伊始，人們就開始傳遞信號進(jìn)行活動交流，尤其是在熟人社會，人們是否遵守社會規(guī)范，能否形成好的聲譽，將來能否獲得合作的機(jī)會，都是依靠本人不斷地傳送給觀察者信號。隨著人類社會的不斷發(fā)展，人們交際的圈子已經(jīng)不再滿足于熟人社會，更多的合作已經(jīng)存在于陌生人社會之中。信息不對稱是陌生人社會的一大特點，此時，為什么人們?nèi)匀蛔袷厣鐣?guī)范？遵守社會規(guī)范最終會帶來什么樣的結(jié)果？社會規(guī)范與國家制定法會有什么“扯不斷，理還亂”的關(guān)系呢？

二、商事習(xí)慣法中的商業(yè)登記：商事合作過程中的信號傳遞

在眾多的社會規(guī)范中，商事習(xí)慣法中的商業(yè)登記制度充分展示了社會規(guī)范的魅力。我國古代實行重農(nóng)抑商政策，幾千年以來一直以一種“抑而不消，壓而不禁”的態(tài)度對待商業(yè)和商人，這也使得商業(yè)有了一定的發(fā)展空間。從大量的碑刻資料和出土的文獻(xiàn)資料中可以發(fā)現(xiàn)，工商行會制定的關(guān)于商業(yè)登記的制度是大量存在的，尤其是關(guān)于商業(yè)設(shè)立登記注冊方面的制度更是形式多樣，內(nèi)容繁雜。例如“凡設(shè)立豬店者，曾有議規(guī)?！麻_豬店者，在財神圣前獻(xiàn)戲一天，設(shè)筵請客同行之人，方準(zhǔn)上市生理?！逼浔O(jiān)督與執(zhí)行，系各店輪流值年。這種登記方式頗具代表性，獻(xiàn)戲和請客都具有一定的公示效果，使得大家對新店的承認(rèn)和進(jìn)入該行業(yè)的資格，同時更重要的是傳遞出這樣一種信號——新開豬店將遵守工商行會的各項規(guī)則制度，以一種誠信的姿態(tài)告示對方希冀合作，也就是我們所說的“好人”。還有一種學(xué)徒拜師入行登記制度，《長善銀號公議條規(guī)》(省城)規(guī)定：“老板代徒弟，……進(jìn)師之日，預(yù)備海參席二棹，師俸紋銀二十兩，外請值年茶錢四百文。進(jìn)師上會錢一串，出師上會錢一串，如有不尊公議者，外水無分?！盵3]230另外針對變更登記和注銷登記，在商業(yè)行會的史料中也都有相應(yīng)的記載：“現(xiàn)開之店，倘本人或加記、添股、更字，均上牌費錢三千二百文，兩子全更，與新開同例，違者稟究?！薄颁伒耆缬猩獠凰?，自愿停歇，必須預(yù)白同行，書立辭卸?！盵3]331

如上述所舉的中國古代商事習(xí)慣法中的商業(yè)登記制度，從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來看，商業(yè)登記的一切表現(xiàn)形式都是為了尋求將來商業(yè)合作，最終通過合作實現(xiàn)利益最大化。在我們現(xiàn)實生活中，每一個商事主體總是希望能找到彼此信任的合作伙伴，但是，商家光鮮亮麗的門面并不意味著它的誠信經(jīng)營，人們內(nèi)心意圖有時候會被一些外在現(xiàn)象所掩蓋。因此，在商事合作關(guān)系的形成過程中，商事主體之間存在著信息的不對稱。目前陌生人社會的現(xiàn)狀告訴我們，不同的商事主體所能夠掌握的信息是完全不對稱的，他們所傳遞的信息有可能不真實，這就需要商事主體雙方為了真正實現(xiàn)商事合作關(guān)系而相互發(fā)送信號，商業(yè)登記就是為形成商事合作所進(jìn)行的信號傳遞活動之一。為了實現(xiàn)商事合作，傳遞信號的活動還包括發(fā)出要約、反要約、贈與禮物等，但是本文只針對商業(yè)登記這一活動進(jìn)行分析和說明，因為商業(yè)登記是商事主體傳遞合作信號過程中最能夠展現(xiàn)真實身份信息的制度，增強(qiáng)了雙方的信任度。商業(yè)登記作為一種信號的有效性，主要是因為商事合作關(guān)系的形成往往需要付出巨大的成本，這不僅僅表現(xiàn)為物質(zhì)成本，還體現(xiàn)為商事主體選擇合作伙伴的機(jī)會成本以及社會聲譽。同時，商業(yè)登記在一定的領(lǐng)域里具有高度的可觀察性，自古以來，商業(yè)登記往往通過公開性、儀式化的活動來進(jìn)行，商事主體會按照行會慣例和要求進(jìn)行一系列活動，例如宴請賓客、獻(xiàn)戲、拜師入行等，這些行為就是為了讓公眾見證其為具有低貼現(xiàn)率的“好人”，進(jìn)而與那些沒有經(jīng)過登記的具有高貼現(xiàn)率的“壞人”區(qū)別開來。

首先，商業(yè)登記作為代表一定成本的信號傳遞，可以形成分離均衡。商事合作可喻為“婚姻”，在漫長的“求愛期”中，商事主體就要不斷地傳遞關(guān)于貼現(xiàn)率的信號——禮物贈與、娛樂、尊敬等，其中最能夠消除顧慮，使人信服的信號就是商業(yè)登記。進(jìn)入行業(yè)的門檻就要獻(xiàn)戲、擺宴席，告訴同行們新的商事主體即將成立，“開業(yè)大吉”不僅僅告示同行新的競爭者的進(jìn)入，更多的是向觀察者予以公示，同時也預(yù)示著新進(jìn)入者要遵守本行的規(guī)范。作為預(yù)期合作的“好人”，將會嚴(yán)格按照行業(yè)規(guī)范著手入行事項，而并不期待合作的“壞人”將會不顧行規(guī)，甚至是不舉行入行儀式或者開業(yè)儀式，這就恰恰是“分離均衡”的一種表現(xiàn)。

其次，商業(yè)登記具有一定的競爭性。雖然存在一定的制約規(guī)則，但是不同的登記主體在展現(xiàn)其商事合作能力的時候，會以登記事項的充分程度，開業(yè)典禮的隆重程度與其他主體相區(qū)別。這種競爭性將導(dǎo)致信號傳遞成本的增加，同時也防止“混同均衡”的出現(xiàn)。假如登記成本過低，就連“壞人”也能承擔(dān)得起成本，那么發(fā)送的信號就無法傳遞出有效的“好”信息，甚至是會掩蓋住“壞”信息，出現(xiàn)“壞人”對觀察者的欺騙。期待合作的觀察者就需要提高自己的觀察成本，從而增加了合作成本、降低了合作的效率。當(dāng)前，國家簡政放權(quán)，降低登記的程序成本，希冀萬眾創(chuàng)新、“百家爭鳴”，是以“內(nèi)誠于心、外信于人”為前提，實際上，魚龍混雜的“壞人”依然存在，對于“好人”而言，包括觀察成本在內(nèi)的實際合作成本并沒有降低。

最后，商業(yè)登記具有降低合作搜尋成本的功能和保險功能。商業(yè)登記起到了一個公示作用，擬制其信用現(xiàn)象，表征其“好人”類型，讓合作意向者快速地在陌生人社會中，從這些“好人”中尋求到合作伙伴。不管是“開業(yè)大吉”，還是拜師學(xué)徒，都預(yù)示著進(jìn)入該行的管理范圍之內(nèi)。觀察者可以從這些表征行為中尋找到意向“伴侶”。假如沒有這些表征行為，那么觀察者就要“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處。[4]”另外，尋求合作伙伴也是有風(fēng)險的，而商業(yè)登記恰恰給“好人”類型定了模型，入行就要守規(guī)，行業(yè)門檻將“好人”與“壞人”進(jìn)行了表征性的分離，當(dāng)合作伙伴是“好人”，但是后期出現(xiàn)糾紛的情況時，可以按照行規(guī)進(jìn)行處置。這種保險功能也大大促進(jìn)了合作的機(jī)會和效率，促進(jìn)了商業(yè)的繁榮和發(fā)展。

三、商事制定法中的商業(yè)登記

我國商業(yè)登記的公法性質(zhì)越來越強(qiáng)，私法性質(zhì)越來越弱。針對商業(yè)登記的本質(zhì)屬性，以及是否應(yīng)該弱化公法對商業(yè)登記的規(guī)范作用，學(xué)界展開了爭論。有的學(xué)者認(rèn)為商業(yè)登記屬于私法性質(zhì)，應(yīng)該回歸其私法屬性，公法的干預(yù)導(dǎo)致商事主體進(jìn)入市場的困難，違背了“天賦經(jīng)商權(quán)”理念，不利于商業(yè)的發(fā)展。也有的學(xué)者認(rèn)為中國的商業(yè)登記制度完全是照搬照抄國外的規(guī)定，直接移植的后果就是不符合我國現(xiàn)實國情的發(fā)展，中國的商業(yè)登記制度應(yīng)該從中國的習(xí)慣法中去尋找，回歸我大中華之本土。

存在于習(xí)慣法中的商業(yè)登記制度，不限于本文提到的這幾種形式，還有更多文獻(xiàn)資料所記載的規(guī)范沒有進(jìn)行梳理。而制定法中商業(yè)登記制度散見于一些規(guī)章條例中，并沒有專門的商事登記條例。在中國古代，政府通過頒布法令來規(guī)定商事登記的形式和內(nèi)容，例如“市籍”制度、“執(zhí)照”制度等。[5]“市籍”是秦漢時期在官府指定的商業(yè)區(qū)內(nèi)從事商業(yè)活動的人的戶籍[5]，凡經(jīng)商之人必須遵守官府的市場管理法令，這就從身份上把商人與其他人進(jìn)行了角色分離。在古代，凡是在市場中流通的貨物，都要有準(zhǔn)許通商的憑證，類似于現(xiàn)代的“營業(yè)執(zhí)照”。古代政府對鹽商管理的非常嚴(yán)格，要在衙門登記注冊，而且還要指定營業(yè)區(qū)域?，F(xiàn)代的商業(yè)登記事項遠(yuǎn)比古代繁雜的多，政府扮演的管制角色卻依舊。很多專家學(xué)者指出，面對國際化和現(xiàn)代化，政府也應(yīng)該吸收外國先進(jìn)思想和理念，在商業(yè)登記制度中由管制向著服務(wù)型角色轉(zhuǎn)變。制定法中的商業(yè)登記，由古至今發(fā)生著變遷，正是國家、社會、政府、個人等多種因素發(fā)生變化的一個映射，從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度可以窺探該映射所具有的經(jīng)濟(jì)屬性和經(jīng)濟(jì)價值。

首先，商業(yè)登記的信息具有強(qiáng)大的公信力，以此更容易區(qū)分“好人”和“壞人”。商業(yè)主體是根據(jù)法律條例的相關(guān)規(guī)定予以登記私有信息，以國家公權(quán)力為保障，建構(gòu)了信號傳遞平臺。在信號傳遞的合作模型中，立法者的初衷是對誠信經(jīng)營者的引導(dǎo)和鼓勵，對實行欺詐的機(jī)會主義者進(jìn)行限制甚至排除[6]，這樣就促進(jìn)了商事秩序的穩(wěn)定。法律就是秩序的象征，是建立和維護(hù)秩序的手段，而秩序的核心就是安全[7]。當(dāng)“壞人”與“好人”進(jìn)行分離的時候，就形成一種分離均衡的態(tài)勢，秩序就會穩(wěn)定，那么“好人”們所預(yù)期的合作就具有安全性，值得信賴。從另外一個角度來看，經(jīng)過登記的商事主體，因為有法律的約束，其行為就會謹(jǐn)慎，這也提高了“好人”們尋求合作的安全性。

其次，商業(yè)登記的信息節(jié)省了觀察者尋找“好人”的信息成本。市場主體在尋求合作伙伴的時候，搜集信息需要耗費其時間、精力和資源，如果投入的成本高于觀察者所預(yù)期的合作收益，那么觀察者就不會去尋找“好人”，商業(yè)合作數(shù)量減少，商業(yè)將會衰落。由于私人成本的存在，商事主體獲得信息的能力有限、途徑有限，僅僅依靠行會提供的信息，不足以保障信息安全和完全的情況下，政府矯正市場失靈，從而提供了商事主體公示其私有信息的平臺和保障，這有利于觀察者通過該平臺快速而準(zhǔn)確的獲取信息，降低信息成本，實現(xiàn)商業(yè)一貫追求的效率價值。

由此可見，隨著歷史的發(fā)展，單純依靠習(xí)慣法中的商業(yè)登記制度顯然不足以滿足商事主體的需要。政府的介入，無論是進(jìn)行管制還是進(jìn)行服務(wù)，都在一定程度上降低了觀察者搜集“好人”的信息成本，在促進(jìn)商業(yè)的繁榮穩(wěn)定和提高商業(yè)效率方面，起到了非常重要的作用。

四、制定法與習(xí)慣法中商業(yè)登記制度的互動

在上述分析中，我們可以看到習(xí)慣法與制定法中都對商業(yè)登記制度給予了相關(guān)規(guī)定，雖然一個存在于民間，一個存在于官方，但是二者都對信號傳遞起到了一定的積極作用。當(dāng)然不可否認(rèn)，二者也各有缺陷，而各自的缺陷正好可以從另一方那里得到彌補。這也正是商業(yè)登記從習(xí)慣法逐漸向制定法轉(zhuǎn)變，但是商業(yè)行會對商業(yè)登記的規(guī)定卻沒有完全被制定法所取代，這是為什么呢？在漫長的歷史長河中，各個時期的商事主體不但依法到政府部門進(jìn)行登記，而且遵守社會規(guī)范中關(guān)于登記的要求進(jìn)行商事行為，那么如何實現(xiàn)法律和社會習(xí)慣的良性互動呢？

波斯納認(rèn)為，規(guī)則的功用在于降低信息費用，減少不確定性；而盧曼認(rèn)為法律的功能是排除偶然性以協(xié)調(diào)人們的預(yù)期。法律實際上就是為社會生活提供了一種秩序，讓人們在這種穩(wěn)定的秩序中從容地實現(xiàn)自己的預(yù)期目標(biāo)。法律可以提供秩序，但它無論如何也不可能是唯一的途徑，除此之外，還有社會規(guī)范也發(fā)揮著提供秩序的功能。習(xí)慣形成于熟人社會，但是隨著科技的發(fā)展，人類的交往范圍已經(jīng)不僅僅局限于熟人之間，而習(xí)慣也隨之?dāng)U散到了陌生人之間。習(xí)慣或者是慣例，在人們從事活動中也提供了行為預(yù)期，讓人們在獲取信號中降低了成本，提高了效率。由此可見，法律和習(xí)慣具有很多的一致性，都提供了一種秩序，降低了信號傳遞的成本，在一定程度上分離了“好人”與“壞人”，形成分離均衡。在信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的領(lǐng)域中，我們看到了二者的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。信號傳遞理論需要一種秩序，在這些規(guī)則制度的作用下，預(yù)期合作的“好人”會義不容辭地遵守規(guī)定，而滿懷機(jī)會主義的“壞人”就會選擇逃離秩序，由此分離出的“好人”都傾向于合作，促進(jìn)了社會的發(fā)展。所以，法律取代不了習(xí)慣，正如我們現(xiàn)在所看到的那些民間“活”法，幾千年以來一直被人們所遵守和發(fā)展著。而習(xí)慣也取代不了法律，制定法已經(jīng)深入到社會生活的方方面面，而且更加適用于當(dāng)今陌生人社會發(fā)展的需要。一個社會離不開小范圍的熟人群體，也撇不下浩瀚的陌生人社會，正如我們需要法律和習(xí)慣一樣。

制定法和習(xí)慣法能夠在幾千年中一直延續(xù)，不僅僅是互補，更多的還是互動，尤其體現(xiàn)在法律對習(xí)慣的干預(yù)方面。波斯納曾經(jīng)指出，法律可以通過對發(fā)送信號成本的不斷調(diào)整，或者調(diào)整人們從合作中獲得的收益，來調(diào)整習(xí)慣對社會秩序的作用。我們可以從中發(fā)現(xiàn)，法律是可以在社會規(guī)范中產(chǎn)生的博弈進(jìn)行激勵，進(jìn)而消除“混同均衡”，維持“分離均衡”，保持社會規(guī)范進(jìn)行信號傳遞的效力，使具有低貼現(xiàn)率的“好人”們進(jìn)行有效的合作，同時法律的干預(yù)也可能改變信號傳遞的成本，出現(xiàn)“混同均衡”。這兩種情況的出現(xiàn)都與二者的互動有關(guān)，是良性互動還是惡性互動，決定著信號傳遞的效力如何，也決定著“好人”與“壞人”之間的分離或者混同。法律對商業(yè)登記的干預(yù)，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)商業(yè)登記信號傳遞的有效性為前提，以實現(xiàn)商事合作收益最大化為目的，只有這樣，國家制定法和商業(yè)登記習(xí)慣之間才會形成良性互動。

從上述分析中，我們可以看到，商事主體為了實現(xiàn)預(yù)期合作的最大化收益，從源頭上就要保證自己尋求的“好人”是值得信賴的，商業(yè)登記所公示出來的信息是有保障的，而這種保障來自于“開業(yè)大吉”的種種行規(guī)和職業(yè)道德規(guī)范，同時也來自于國家的法律和條例。很多學(xué)者提出，我國的法律規(guī)則損害了人們的“天賦經(jīng)商權(quán)”，市場準(zhǔn)入門檻太高，商事主體在商業(yè)登記過程中困難重重，手續(xù)紛繁復(fù)雜，大大降低了商業(yè)所追求的效率價值，所以應(yīng)該將商業(yè)登記的強(qiáng)制性規(guī)定改變?yōu)槿我庑砸?guī)定。這種觀點其實沒有真正理解商業(yè)的效率價值，他們將商業(yè)追求的實體性效率價值等同于了工具性效率價值。商業(yè)登記程序和內(nèi)容方面的簡化，體現(xiàn)了工具性效率價值，但是這并不能保證實體性效率價值的實現(xiàn)。商業(yè)登記的實體性效率價值體現(xiàn)在觀察者是否以低成本區(qū)分“好人”與“壞人”，進(jìn)而實現(xiàn)具有保障性的合作最大化盈余。商業(yè)登記的程序和內(nèi)容的簡化，降低了機(jī)會主義者“壞人”傳遞信號的成本，而且登記信息的真實性也會大打折扣。當(dāng)出現(xiàn)混同均衡狀態(tài)的時候，那么低貼現(xiàn)率的“好人”可能為了顯示出自己的合作期望，進(jìn)而提高自己的傳遞信號的成本，例如追加贈送禮物、商務(wù)約會等，或者“好人”干脆不發(fā)送信號，這就會讓尋找合作伙伴的觀察者付出高額的成本。當(dāng)所付出的成本高于其預(yù)期收益的時候，那么觀察者就會退出市場，此時商業(yè)合作就無從談起，實體性效率遭到損害。當(dāng)人們將目光僅僅盯在商業(yè)登記主體的成本降低之時，卻忽視了觀察者成本的增加，進(jìn)而損害商業(yè)整體的效益和實體性的效率。只有工具性效率價值與實體性效率價值的完美結(jié)合，才會真正實現(xiàn)人們所追求的價值。

如何實現(xiàn)工具性效率價值呢？當(dāng)人們面對現(xiàn)代社會的發(fā)展，充斥著視覺效果影響的是西方發(fā)達(dá)國家富饒經(jīng)濟(jì)和先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)水平，也就想當(dāng)然地認(rèn)為國外的法律就是“先進(jìn)之法”。曾幾何時，大量的期刊論文、報紙雜志都競相引入西方法律，貶低摧毀本土的法律制度和民間“活”法，中國的本土資源似乎在這個現(xiàn)代化的世界里沒有一席立足之地！在這樣的環(huán)境中，為了適應(yīng)我國快速發(fā)展的需要，關(guān)于商事制度的法律更多的是取自西方的“經(jīng)”，很多條款，包括商業(yè)登記制度在內(nèi)的法律規(guī)定，都沒來得及進(jìn)行考察和探討就直接移植到中國大地之上，冠之以“先進(jìn)”二字。當(dāng)工具性效率降低的時候，人們不從移植的法律本身去尋求原因，而是遷怒于中國政府的角色定位出現(xiàn)問題，認(rèn)為中國政府如果將角色轉(zhuǎn)換成服務(wù)型政府的時候，工具性效率也就會提高了。這實際上是舍本逐末，服務(wù)型政府角色的定位固然可以給商事主體提供更多的服務(wù)，比如商業(yè)登記信息的公示服務(wù)工作，但是這不會徹底地實現(xiàn)工具性效率價值。我們還是需要回到法律制定之初，尋求中國本土資源的習(xí)慣與法律規(guī)則。如果將中國本土的法律比作一棵大樹的話，國外的制度不能作為種子直接埋入中國土壤，期待著生根發(fā)芽開花結(jié)果，而只能是作為一根樹枝，將其嫁接到我們本土的法律之樹上，這樣才會在吸收中國土壤的營養(yǎng)之后，結(jié)出效率之果。而中國的土壤實際上就是本土的延續(xù)幾千年的民間“活”法。

五、余論

社會規(guī)范在人類社會秩序中長久的以一種“支撐性力量”而存在，是值得人們不斷尋求的法律的活的淵源。蘇力和埃里克森都就法律和秩序之間的關(guān)系闡釋了著名的理論觀點，最好的法律說到底不過是對這種社會群體長期反復(fù)博弈中產(chǎn)生的規(guī)范之承認(rèn)和演化?！胺傻闹贫ㄕ呷绻麑δ切┐龠M(jìn)非正式合作的社會條件缺乏判別的眼力時，他們就可能造就一個法律更多而秩序更少的世界。[8]”法治社會就是要構(gòu)造一個穩(wěn)定秩序的社會，穩(wěn)定的秩序可以給行為個體提供較為確定的預(yù)期，從而實現(xiàn)合作的效率。而穩(wěn)定的秩序需要法律和社會規(guī)范的共同推動，二者缺一不可。

商業(yè)登記制度只是萬千法條和習(xí)慣中的一個縮影，運用信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的信號傳遞理論來探討商業(yè)登記，沒有摻雜那些道德因素和文化因素，只是客觀地去分析各個參與者的行為模式，展現(xiàn)給大家一個沒有華麗外衣打扮的真實軀體。目前的商業(yè)登記制度還是存有瑕疵的，解決該問題，就意味著我們該如何引導(dǎo)法律對習(xí)慣的干預(yù)，我們該如何挖掘民間“活”法，又該如何嫁接國外之法，其中對于“尺度”的把握，給立法者帶來了巨大的挑戰(zhàn)。從學(xué)術(shù)理論來講，我們需要向上追問商業(yè)登記制度的法律架構(gòu)和法理淵源，向下尋求存在于民間社會的默默無聞的規(guī)范。