徐啟俊

(武漢科技大學(xué)，武漢 430081)

“教唆未遂”是傳統(tǒng)法學(xué)的說法，是指“教唆犯因被教唆人未實(shí)行被教唆的犯罪活動(dòng)而構(gòu)成的犯罪未遂”［1］。這種對(duì)教唆未遂的理解實(shí)際上是從共同犯罪的角度對(duì)教唆未遂進(jìn)行闡釋，失之偏頗，教唆未遂不應(yīng)僅僅局限于此。

一、教唆犯的界定

所謂教唆犯，是指教唆他人使產(chǎn)生犯罪決意，并使他人基于這種決意實(shí)行犯罪者［2］。教唆犯是指故意教唆他人實(shí)施教唆者自己意圖實(shí)施之犯罪行為［3］374。《中華人民共和國刑法》第29條第1款規(guī)定“教唆他人犯罪的”是教唆犯;《德國刑法典》第26條規(guī)定“故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯”［4］;《日本刑法典》(第2版)第28條規(guī)定“教唆他人實(shí)行犯罪的，以教唆犯處罰”［5］。由此可見，中外學(xué)者和中外法律都將教唆犯認(rèn)定為教唆他人實(shí)施犯罪的。教唆犯的特征:第一，教唆犯是犯意的制造者。第二，教唆犯通過他人實(shí)現(xiàn)其犯罪意圖、教唆犯制造犯罪意圖［6］。教唆犯通過實(shí)施教唆行為，唆使無犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖，并進(jìn)而實(shí)施犯罪行為，從而造成教唆人所想要的某種嚴(yán)重的危害社會(huì)結(jié)果。教唆犯主觀方面必須有教唆他人犯罪的故意，不能是過失;客觀方面必須有教唆他人犯罪的行為，且被教唆者須有刑事責(zé)任能力，并且原無特定的犯罪意思或決心。因而，只要實(shí)施教唆他人犯罪的行為，意圖通過他人實(shí)現(xiàn)自己的某種嚴(yán)重危害社會(huì)目的即有可能成立教唆犯，那么教唆犯的范疇不僅指中國刑法總則的共同犯罪中所規(guī)定的教唆犯，還應(yīng)包括中國刑法分則中所規(guī)定的、以教唆行為為特征的犯罪，如煽動(dòng)分裂國家罪，煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪，煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪，傳授犯罪方法罪，策動(dòng)、勾引、收買國家工作人員、武裝部隊(duì)、人民警察、民兵投敵叛變叛亂罪等，這是廣義上的教唆犯。而人們通常所說的教唆犯罪是指中國刑法第29條所規(guī)定的犯罪，也就是狹義上所說的教唆犯罪。這里所討論的教唆未遂是從狹義的教唆犯角度進(jìn)行說明，也就是闡釋中國刑法第29所規(guī)定教唆犯的未遂的含義。

二、教唆未遂的含義及特征

教唆未遂即教唆犯罪的未遂，是指教唆犯已經(jīng)著手實(shí)施教唆他人犯罪的行為，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形［7］。

(一)教唆犯已經(jīng)著手實(shí)施教唆行為

教唆犯著手實(shí)施犯罪行為是以教唆人實(shí)施教唆行為為標(biāo)志，還是以被教唆人實(shí)施所教唆的犯罪行為為標(biāo)志，這在刑法學(xué)界歷來存在爭議。

1.教唆犯著手實(shí)施犯罪的起點(diǎn)

教唆犯從屬性說:認(rèn)為教唆犯在共同犯罪中處于從屬的地位，它從屬于實(shí)行犯。實(shí)行犯構(gòu)成犯罪，教唆犯亦構(gòu)成犯罪;實(shí)行犯不構(gòu)成犯罪時(shí)，教唆犯即不成立［8］。例如日本學(xué)者島田武夫說:“所謂從屬犯，指從屬于正犯而沒獨(dú)立性的犯罪。屬于從屬犯的，為教唆犯和從犯。從屬犯與正犯不同，然而從屬于正犯。所以離開正犯，則無所謂從屬犯?！睆慕趟舴笍膶傩哉f出發(fā)，則教唆犯的著手實(shí)行犯罪行為是從實(shí)行犯(正犯)實(shí)施犯罪行為之時(shí)開始，即被教唆者實(shí)施被教唆的犯罪行為時(shí)為教唆者著手實(shí)施犯罪行為

教唆犯獨(dú)立性說:認(rèn)為教唆犯在共同犯罪中處于獨(dú)立的地位，教唆犯并不從屬于實(shí)行犯。教唆行為本身就是獨(dú)立的犯罪，被教唆人是否實(shí)施犯罪，對(duì)教唆犯的成立不發(fā)生影響。中國刑法第29條第1款規(guī)定:“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！睆倪@里可以看出，教唆犯是作為獨(dú)立的犯罪對(duì)待的，對(duì)教唆犯的懲處，依其在共同犯罪中的作用加以懲處，而所定的罪名也是以教唆犯所教唆之罪的名稱加以確定，所負(fù)的刑事責(zé)任也是依此罪的法定刑、結(jié)合其在共同犯罪中的作用加以裁定。如果教唆犯的著手實(shí)行犯罪行為從實(shí)行犯實(shí)行犯罪行為之時(shí)開始認(rèn)定，則被教唆人沒有犯所教唆之罪時(shí)，教唆人就不構(gòu)成犯罪，教唆人就不應(yīng)該受到刑事責(zé)任追究。但是中國刑法第29條第2款規(guī)定:“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”從這個(gè)規(guī)定可以看出，教唆犯是否受到刑事責(zé)任追究不取決于被教唆人是否犯所教唆之罪的實(shí)行行為，而是教唆人自身的教唆行為。而且，教唆犯的教唆行為表現(xiàn)其本身固有的社會(huì)危害性，并對(duì)被教唆的犯罪行為所生的危害社會(huì)結(jié)果具有原因力，教唆行為雖非具體犯罪的實(shí)行行為，但卻具有危害性而應(yīng)作為實(shí)行行為看待。因此，教唆犯在共同犯罪中是處于獨(dú)立的地位，是一種獨(dú)立的犯罪，教唆犯著手實(shí)行犯罪應(yīng)該從教唆犯開始實(shí)行教唆行為之時(shí)確定。

事實(shí)上教唆犯具有二重性:既有從屬性，又有相對(duì)獨(dú)立性，兩者是統(tǒng)一的。教唆行為是一種獨(dú)立的犯罪行為，教唆犯因其教唆行為而受到處罰;教唆犯又在一定程度上從屬于被教唆人的，因?yàn)楸唤趟舻娜藢?shí)行犯罪且實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果是教唆行為的結(jié)果，只有依被教唆人的行為性質(zhì)才能正確地對(duì)教唆人定罪量刑。由此出發(fā)考察教唆犯的著手，必然得出教唆犯的著手不以被教唆的人的著手為轉(zhuǎn)移的結(jié)論。也就是說，只要教唆犯開始以言詞或者其他方式進(jìn)行教唆，就應(yīng)視為教唆犯已經(jīng)著手實(shí)行犯罪［9］。

2.教唆犯著手實(shí)施的犯罪行為是教唆行為

行為人認(rèn)識(shí)到自己所實(shí)施的犯罪行為是教唆行為。所謂教唆，就是唆使沒有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖。

1)行為人所實(shí)施的行為不是犯罪的實(shí)行行為或幫助行為。

行為人認(rèn)識(shí)到自己正在實(shí)施的行為，不是具體犯罪構(gòu)成所必需的行為，即自己的行為不直接、不必然地導(dǎo)致嚴(yán)重危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生，從而直接構(gòu)成具體的犯罪。否則行為人就成為實(shí)行犯，即正犯。

同時(shí)行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為不是幫助他人實(shí)行犯罪，不是幫助犯，即行為人的行為不是為他人實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件，也不是幫助他人完成犯罪。否則，行為人的行為很可能構(gòu)成幫助犯的幫助行為，而不是教唆犯的教唆行為。

2)行為人認(rèn)識(shí)到自己是以教唆行為方法在實(shí)施犯罪行為。

教唆行為的方法包括勸說、請(qǐng)求、挑撥、刺激、利誘、慫恿、囑托、脅迫、誘騙、授意等，行為人意識(shí)到利用這些方法達(dá)到讓被教唆人產(chǎn)生犯意，并進(jìn)而實(shí)施犯罪。至于是否形成犯意，以及形成犯意之后是否實(shí)施犯罪，這些都由被教唆人進(jìn)行自主選擇。如果行為人的教唆行為不足以使被教唆人產(chǎn)生犯意，即教唆過輕;或者行為人的教唆行為超出教唆的限度，對(duì)被教唆人形成強(qiáng)制，被教唆人只能實(shí)施犯罪，別無選擇，即教唆過度，此時(shí)行為人所認(rèn)識(shí)到的行為不是教唆故意上的教唆行為。教唆過輕可能不構(gòu)成教唆，教唆過度有可能構(gòu)成間接正犯。

3)行為人實(shí)施的是教唆行為。

行為人意識(shí)到自己實(shí)施教唆行為，行為人認(rèn)為自己實(shí)施行為的目的是讓無犯罪故意的人產(chǎn)生犯罪的故意，并進(jìn)而實(shí)行犯罪行為，從而達(dá)到借他人之手實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖。如果行為人的行為目的不是使被教唆者產(chǎn)生犯意，也無讓他人犯罪的意圖，則行為人的行為即使在客觀上存在教唆的可能，但缺乏主觀上教唆目的，因而行為人的行為不是教唆行為。

4)行為人對(duì)被教唆人和被教唆行為的認(rèn)識(shí)。

行為人必須意識(shí)到自己所教唆的人具有被教唆之罪上的刑事責(zé)任能力，即被教唆人有在所教唆之罪上成立犯罪的可能性;并且，行為人應(yīng)該認(rèn)識(shí)到被教唆人在所教唆之罪上無犯罪的意圖，即被教唆人所生犯罪之意圖是行為人教唆的結(jié)果，如果行為人不實(shí)施教唆，則被教唆人不會(huì)產(chǎn)生犯意，并進(jìn)而實(shí)施犯罪，被教唆人的犯意是教唆犯制造的。如果行為人明知被教唆人在所教唆之罪上不具有刑事責(zé)任能力而對(duì)其進(jìn)行教唆，則該不具有刑事責(zé)任能力之人所實(shí)施的教唆之犯罪由教唆人承擔(dān)，教唆人是間接正犯。如果行為人明知被教唆之人已有犯所教唆之罪的犯意，而對(duì)其實(shí)施教唆，從而堅(jiān)定被教唆人的犯罪意圖，或者幫助被教唆人從思想上解除犯罪所存在的障礙和困難，則行為人的行為不是教唆行為，可能是幫助行為。

行為人認(rèn)識(shí)到的、教唆被教唆人所實(shí)行的行為(被教唆任為)是犯罪行為。如果行為人認(rèn)為自己所教唆的行為是犯罪行為，而實(shí)際上行為人所教唆的行為不是犯罪行為或者是根本實(shí)現(xiàn)不了犯罪目的的行為，如教唆迷信殺人方法，則行為人的行為不是教唆行為。

(二)教唆犯的犯罪未得逞

人們由于對(duì)教唆犯性質(zhì)上的認(rèn)識(shí)差異而產(chǎn)生在犯罪未得逞上認(rèn)識(shí)的不同。共同犯罪從屬說者認(rèn)為:教唆犯是從屬犯，從屬于實(shí)行犯，犯罪的未得逞應(yīng)以實(shí)行犯(被教唆犯)的實(shí)行犯罪行為為標(biāo)準(zhǔn)確定，被教唆者的犯罪未得逞即為教唆者的犯罪未得逞。共同犯罪獨(dú)立說者認(rèn)為:教唆犯是獨(dú)立的犯罪，教唆犯罪的未得逞應(yīng)以教唆者自己的教唆行為為標(biāo)準(zhǔn)確定，教唆行為完成的則為教唆既遂，反之則為未遂。教唆犯具有從屬性和相對(duì)獨(dú)立性，教唆犯的犯罪未得逞應(yīng)以教唆犯的犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)確定。德國學(xué)者弗蘭茨·馮·李斯特認(rèn)為，如果行為人主觀上已決定實(shí)現(xiàn)全部構(gòu)成要件，且在客觀上實(shí)施了一個(gè)具備構(gòu)成要件的行為，但該行為未造成外界的符合構(gòu)成要件的改變，因此缺少犯罪既遂所必需的客觀結(jié)果，即為犯罪未遂［3］330。因此，我們要從教唆犯的犯罪構(gòu)成上對(duì)教唆犯罪的未得逞進(jìn)行分析。教唆犯是通過實(shí)施教唆行為，使他人產(chǎn)生犯罪意圖，并在此犯罪意圖的支配下，實(shí)施教唆人所教唆的犯罪行為，從而實(shí)現(xiàn)教唆人所要達(dá)到的犯罪結(jié)果。教唆人實(shí)施教唆行為是被教唆人產(chǎn)生犯罪意圖、實(shí)施犯罪行為、造成犯罪結(jié)果的原因力，沒有教唆行為，則無隨后的一切因果聯(lián)系的過程發(fā)生，所以教唆行為和行為人意圖通過教唆達(dá)到使他人產(chǎn)生犯罪意圖、實(shí)施犯罪行為、造成某種嚴(yán)重危害社會(huì)結(jié)果的故意是教唆犯構(gòu)成教唆犯罪的必備構(gòu)成要件。至于被教唆人是否因教唆而產(chǎn)生犯罪意圖、進(jìn)而實(shí)施所教唆的犯罪行為、造成某種教唆犯意欲達(dá)到的犯罪結(jié)果不影響教唆犯的成立，只影響教唆犯的犯罪形態(tài)。

從中國刑法第29條規(guī)定來看，教唆犯具有教唆的故意及教唆行為就構(gòu)成犯罪，至于刑事責(zé)任的大小及處罰的輕重則受被教唆者的個(gè)人狀況及被教唆者的后續(xù)犯罪意圖、犯罪行為、犯罪結(jié)果的影響。所以教唆犯罪的未得逞應(yīng)以教唆犯罪的構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定。教唆行為本身是一實(shí)施即完成的，教唆犯罪是否得逞只能以教唆行為所引起的犯罪結(jié)果是否發(fā)生進(jìn)行判斷。教唆行為沒有引起被教唆人產(chǎn)生犯罪意圖或被教唆者沒有實(shí)現(xiàn)具體的犯罪結(jié)果，都是教唆犯罪的未得逞，都是教唆未遂。教唆犯罪的未得逞具體包括:被教唆人沒有產(chǎn)生犯罪意圖;產(chǎn)生教唆意圖而未實(shí)施所教唆的犯罪行為;被教唆人的犯罪中止和犯罪未遂。

(三)教唆犯罪的未得逞是因?yàn)榻趟羧艘庵疽酝獾脑蛩?/h3>

各國刑法立法和理論關(guān)于犯罪未遂形態(tài)的概念，主要有兩種規(guī)定和主張:一是認(rèn)為犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于意志以外的原因和障礙，而使犯罪者未達(dá)到既遂形態(tài)的情況。這種主張區(qū)分犯罪未遂與犯罪中止形態(tài)。二是主張犯罪未遂是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪而未達(dá)犯罪既遂的情況［10］?！吨腥A人民共和國刑法》第23條規(guī)定:“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！币虼耍覈缸镂此焓且苑缸镎咭庵疽酝庠蛩路缸镂吹贸褳闃?biāo)志進(jìn)行劃分。教唆犯的考察點(diǎn)是教唆者及教唆行為，因而教唆未遂必須是教唆者的意志以外原因所致犯罪未得逞。

1.阻卻教唆既遂的原因來源于教唆者的意志之外

導(dǎo)致教唆犯罪未得逞的原因不能基于教唆者本身意志所能支配的因素，否則有可能不成立教唆、成立教唆預(yù)備或教唆中止。來源于教唆者意志之外的原因包括:1)教唆者自身存在的、非教唆者本人意志所支配的阻卻教唆犯既遂的原因。如教唆者語言表達(dá)能力太差，實(shí)施教唆，被教唆人不知教唆人要其做什么。如果教唆者基于自己的主觀原因而使教唆犯罪未得逞，則教唆者可能構(gòu)成教唆預(yù)備、教唆中止或者不構(gòu)成犯罪。2)被教唆者基于自身的意志原因?qū)е陆趟粑此斓那樾?。被教唆者拒絕教唆，即被教唆者明確反對(duì)或者從心里反對(duì)教唆人所教唆的犯罪行為，不能在心里形成犯罪意圖，更不會(huì)實(shí)施犯罪行為以造成嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果;被教唆者接受教唆，形成犯罪意圖，但事后反悔，打消犯罪念圖;被教唆者成立犯罪中止，即被教唆人在實(shí)施犯罪的過程中基于自己的意志而停止犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，被教唆人成立犯罪預(yù)備的中止或者犯罪實(shí)施過程中的犯罪中止。3)被教唆人由于意志以外的原因而未完成犯罪，即被教唆人接受教唆，產(chǎn)生犯罪意圖，由于被教唆人意志以外的原因使被教唆人未犯所教唆之罪;這種被教唆者意志以外的原因不能來源于教唆者。有兩種情況:被教唆人接受教唆，形成犯罪意圖，并進(jìn)行犯罪行為的準(zhǔn)備，由于被教唆人意志以外的原因而停止下來，被教唆人成立被教唆之罪上犯罪預(yù)備;被教唆者在著手實(shí)施所教唆之罪之后，因被教唆者意志之外原因而使被教唆之罪未得逞，被教唆之人成立犯罪未遂。

2.教唆者意志之外原因的力量足夠大

教唆者意志之外原因的力量足夠大，在主觀上能夠阻止被教唆之罪的發(fā)生;在客觀上，被教唆者沒有完成所教唆之罪，即被教唆者的犯罪行為沒有產(chǎn)生教唆者所意欲發(fā)生的嚴(yán)重社會(huì)危害結(jié)果。被教唆者沒有造成教唆者所要求的某種嚴(yán)重社會(huì)危害結(jié)果，但不等于被教唆者一定不產(chǎn)生任何危害社會(huì)結(jié)果，只要被教唆者所產(chǎn)生危害社會(huì)結(jié)果不是教唆者所要求的，即可認(rèn)為教唆行為沒有產(chǎn)生危害社會(huì)結(jié)果，教唆犯罪成立未遂。

綜上所述，教唆未遂既包括被教唆者沒有實(shí)行犯罪行為而構(gòu)成的教唆未遂，也包含被教唆者沒有接受教唆而成立的教唆未遂。

三、陷害教唆不是教唆未遂

陷害教唆是教唆人出于陷害他人的動(dòng)機(jī)，以使他人的實(shí)行行為以未遂而告終的意思，而教唆他人犯罪的情形。在這種教唆中，行為人缺少教唆他人犯罪的故意，即通過他人的犯罪行為達(dá)到自己犯罪之目的的主觀上的故意心理，因而教唆者在所教唆之罪上不構(gòu)成教唆罪，也就無從認(rèn)定教唆未遂了。

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