［日］橋爪隆 著 王昭武 * 譯

一、引言

《刑法》第39條第1款規(guī)定，心神喪失者的行為不具有可罰性，而且，該條第2款對(duì)于心神耗弱者的行為，還規(guī)定了必要性減輕。心神耗弱、心神喪失，是指因精神障礙而欠缺辨認(rèn)識(shí)別能力或控制能力，或者是辨認(rèn)識(shí)別能力或控制能力明顯受到限制的狀態(tài)，因此，即便是因飲酒或者吸毒而使自己（暫時(shí)性地）陷入心神耗弱或者心神喪失的場(chǎng)合，也不能直接排除《刑法》第39條第1款或者第2款的適用。然而，因自己的行為而招致心神喪失、心神耗弱的狀態(tài)，在該狀態(tài)下引起了構(gòu)成要件結(jié)果的，卻總能適用第39條的規(guī)定，這顯然不合理。為此，基于這種問題意識(shí)，即提出：能否通過采取某種法理結(jié)構(gòu)，排除第39條的適用，進(jìn)而追究其完全的刑事責(zé)任呢？這就是有關(guān)“原因自由行為”的問題。本文想就該問題做些探討。

二、問題之所在

（一）問題案件類型

首先，有必要對(duì)哪些情況下會(huì)出現(xiàn)“原因自由行為”的問題做些整理。下述〔案例1〕至〔案例3〕就是其典型案例。

〔案例1〕X決意殺害A，但由于沒有實(shí)施殺人行為的勇氣，遂為了壯膽而大量飲酒，使自己陷入心神喪失（或者心神耗弱）的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下按照原定計(jì)劃殺害了A。

〔案例2〕X有一旦大量飲酒就會(huì)變得粗暴進(jìn)而向周邊的人施加暴力等行為的惡習(xí)，案發(fā)當(dāng)日因大量飲酒，結(jié)果陷入心神喪失（或者心神耗弱）的狀態(tài)，在該狀態(tài)下與A發(fā)生口角，最終因過于激憤，殺害了A。

〔案例3〕X對(duì)A抱有殺意，反復(fù)用刀刺A，最終將其殺害，但在實(shí)施殺人行為途中，因針對(duì)A的長年的痛恨等感情、情緒突然爆發(fā)，結(jié)果使得自己陷入心神喪失（或者心神耗弱）的狀態(tài)（情動(dòng)行為），在該狀態(tài)之下實(shí)施了屬于致命傷的傷害行為。

〔案例1〕與〔案例2〕都是因飲酒行為而使自己陷入責(zé)任能力喪失或者減弱的狀態(tài)下，實(shí)施了故意的殺人行為。在課堂上，一般將屬于造成責(zé)任能力喪失或者減弱的原因的行為（飲酒行為）稱之為原因行為，而將實(shí)際引起構(gòu)成要件結(jié)果的行為（殺害行為）稱之為結(jié)果行為。①對(duì)于飲酒酩酊，此前有觀點(diǎn)一直將其分為單純酩酊、復(fù)雜酩酊、病理酩酊等三類，在此基礎(chǔ)上，主張應(yīng)對(duì)單純酩酊承認(rèn)完全的責(zé)任能力，而對(duì)復(fù)雜酩酊、病理酩酊分別認(rèn)定為心神耗弱、心神喪失。既然責(zé)任能力屬于刑法上的法律判斷，我們就不應(yīng)該從形式上套用這種“三分法”，因而根據(jù)個(gè)別情況進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，就是不可或缺的。而且，即便因通常的飲酒酩酊而使得認(rèn)識(shí)能力、判斷能力多少有所減退，但僅此尚不能認(rèn)定責(zé)任能力的喪失或者減弱，因此，像本文的案例那樣，因飲酒酩酊而導(dǎo)致心神喪失、心神耗弱的，實(shí)際上不過是極其例外的情形。關(guān)于這一點(diǎn)，參見大塚仁等編：《大コンメンタール刑法（3）〔第3版〕》，青林書院2015年版，第464頁以下〔島田聡一郎、馬場(chǎng)嘉郎執(zhí)筆〕；國井恒志：《責(zé)任能力（2）——病的酩酊》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認(rèn)定重要判決50選（上）〔第2版〕》，立花書房2013年版，第127頁以下；等等?！舶咐?〕與〔案例2〕的最大區(qū)別在于：在〔案例1〕中，從原因行為階段就能認(rèn)定存在殺人罪的故意，且該故意作為結(jié)果行為而被現(xiàn)實(shí)化（連續(xù)型）；在〔案例2〕中，原因行為階段并未產(chǎn)生故意，而是在陷入心神喪失（或者心神耗弱）的狀態(tài)之后才產(chǎn)生殺人的犯意（非連續(xù)型）。此外，我們還有必要進(jìn)一步區(qū)分心神喪失狀態(tài)下實(shí)施結(jié)果行為的情形與心神耗弱狀態(tài)下實(shí)施結(jié)果行為的情形，就各個(gè)案例進(jìn)行分別考察。

相反，在〔案例3〕中，是在完全責(zé)任能力的狀態(tài)下開始了殺人罪的實(shí)行行為，并在實(shí)行行為的實(shí)施途中陷入心神喪失或者心神耗弱的狀態(tài)。為此，對(duì)于〔案例3〕，顯然至少就殺人罪未遂，能認(rèn)定其負(fù)有完全的刑事責(zé)任，但由于是在心神喪失或者心神耗弱的狀態(tài)下實(shí)施了直接引起殺害結(jié)果的行為，那么，在就心神喪失或者心神耗弱的狀態(tài)下所造成的結(jié)果能否追究完全的刑事責(zé)任這一點(diǎn)上，就出現(xiàn)了與〔案例1〕與〔案例2〕同樣的問題。

（二）基本觀點(diǎn)

這里想確認(rèn)本文有關(guān)“原因自由行為”的基本出發(fā)點(diǎn)。第一，既然該問題也屬于刑法解釋論上的問題，就不能否定，罪刑法定原則是其前提。因自己的先行行為而導(dǎo)致自己責(zé)任能力的喪失或者減弱，進(jìn)而實(shí)施了犯罪的，此情形卻仍然要適用第39條，這一點(diǎn)確實(shí)不妥，也確實(shí)能夠引起共鳴。但重要的是，作為我們探討的前提，刑法中存在第39條的規(guī)定，也不存在排除其適用的例外規(guī)定。②重視這種視角，主張對(duì)“原因自由行為”也應(yīng)適用第39條的觀點(diǎn)，參見淺田和茂：《刑事責(zé)任能力の研究（下）》，成文堂1999年版，第130頁以下、第158頁以下；平川宗信：《原因において自由な行為》，載《現(xiàn)代刑事法》第20號(hào)（2000年），第37頁以下；等等。為此，即便要追究行為人的完全刑事責(zé)任，其法理結(jié)構(gòu)也得與第39條的表述相調(diào)和。也就是，說什么因?yàn)榇嬖凇霸蜃杂尚袨椤边@種特別的法理，所以就能通過適用該理論，而例外地排除適用第39條的解釋顯然是不妥當(dāng)?shù)摹＂劾纾袑W(xué)者指出，雖然是基于禁止濫用權(quán)利而排除適用第39條，但從正面做這種解釋，仍然會(huì)產(chǎn)生罪刑法定原則上的問題。參見丸山治：《「原因において自由な行為」小考》，載《內(nèi)田文昭先生古稀祝賀論文集》，青林書院2002年版，第165頁以下。我們最終還是應(yīng)該通過對(duì)現(xiàn)行法律的解釋，指明適用或者不適用第39條的界限，并將這種解釋的結(jié)論原樣適用于具體的案例。學(xué)界還有有力觀點(diǎn)提出，對(duì)于過失犯，無適用“原因自由行為”理論之必要，④例如，參見西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第284頁以下；等等。但既然“原因自由行為”理論并非是作為一種特別的理論而存在，那么原本提出這種問題本身就不妥當(dāng)?？傊?，我們還是應(yīng)該完全按照理論適用的一般原則，來適用這種刑法理論。⑤指出這一點(diǎn)者，參見山口厚：《問題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第195頁。另外，還有學(xué)者指出，該問題“屬于必須通過適用刑法一般原則來解決的‘假象法理’”參見長井圓：《原因において自由な行為の仮象問題と現(xiàn)実問題》，載《內(nèi)田文昭先生古稀祝賀論文集》，青林書院2002年版，第177頁以下。第二，既然對(duì)于“原因自由行為”也有必要探討構(gòu)成要件該當(dāng)性，那么，就有必要明確，何為“原因自由行為”的構(gòu)成要件該當(dāng)行為（即實(shí)行行為）。并且，對(duì)于那些“原因自由行為”成為問題的情形，構(gòu)成要件該當(dāng)行為也只能是原因行為或者結(jié)果行為。①對(duì)于〔案例3〕那樣，在實(shí)行行為的途中責(zé)任能力喪失或者減弱的情形，問題就在于，是僅僅將責(zé)任能力沒有問題的階段的行為作為實(shí)行行為單列出來，還是將整體行為作為處罰的對(duì)象行為。

按照主張?jiān)蛐袨閷儆跇?gòu)成要件該當(dāng)行為的觀點(diǎn)（構(gòu)成要件模式），〔案例1〕中的飲酒行為就會(huì)被認(rèn)定為殺人罪的實(shí)行行為。并且，如果將原因行為理解為實(shí)行行為，那么既然在原因行為的階段責(zé)任能力并無問題，則當(dāng)然不適用第39條。不過，要將飲酒行為作為實(shí)行行為予以處罰，就必須能認(rèn)定存在這樣的關(guān)系：飲酒行為屬于（單獨(dú)）正犯的實(shí)行行為，作為其危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，引起了被害人的死亡結(jié)果。但是，能在什么范圍之內(nèi)認(rèn)定這種關(guān)系，而且，這種關(guān)系與構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)之間又處于什么關(guān)系，也都是問題。

反之，按照主張結(jié)果行為屬于實(shí)行行為的觀點(diǎn)（責(zé)任模式），對(duì)于構(gòu)成要件該當(dāng)性，不會(huì)特別出現(xiàn)什么問題。不過，由于在結(jié)果行為的階段行為人已經(jīng)陷入心神喪失或者心神耗弱的狀態(tài)，如果以“應(yīng)該判斷行為人在實(shí)行行為階段是否存在責(zé)任能力”這種一般性理解為前提（行為與責(zé)任同時(shí)存在原則），就無法排除第39條的適用。而且第39條雖然規(guī)定，“心神喪失者之行為，不處罰”（第1款）；“心神耗弱者之行為，減輕其刑”（第2款），但并未明確規(guī)定，應(yīng)該就何種階段的主觀面來判斷責(zé)任能力。②關(guān)于這一點(diǎn)，參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第257頁以下。在本文看來，如果第39條第1款規(guī)定的是，“實(shí)行行為時(shí)心神喪失者之行為，不處罰”，那么，那種將結(jié)果行為認(rèn)定為實(shí)行行為，排除第39條之適用的觀點(diǎn)，就與罪刑法定原則相抵觸，難以被采納。為此，作為第39條的解釋論，能否將責(zé)任能力的判斷時(shí)點(diǎn)確定在實(shí)行行為階段之前，就成為問題。

另外，學(xué)界也有有力觀點(diǎn)主張，在能認(rèn)定存在“意思決定的同一性”的限度之內(nèi)，可將原因行為與結(jié)果行為概括地作為“一系列的行為”加以把握。③參見西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1998年版，第162頁；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第348頁以下；小林憲太郎：《刑法総論》，新世社2014年版，第114頁以下。這種觀點(diǎn)的做法是，以結(jié)果行為作為實(shí)行行為的核心內(nèi)容，同時(shí)將責(zé)任能力沒有問題的原因行為認(rèn)定為實(shí)行行為的一部分，以此來滿足同時(shí)存在原則的要求，可以說，這屬于一種試圖同時(shí)消解構(gòu)成要件模式與責(zé)任模式之問題點(diǎn)的研究路徑。④指出這一點(diǎn)者，參見西田典之等編：《注釈刑法（1）総論》，有斐閣2010年版，第628頁以下〔古川伸彥執(zhí)筆〕。不過，即便是在意思決定的同一性的范圍之內(nèi)判斷行為的一體性，⑤的確，在諸如同一機(jī)會(huì)之下數(shù)次實(shí)施毆打這種場(chǎng)合，只要暴力的意思決定是一體性的，整個(gè)行為就應(yīng)該接受一個(gè)構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)。然而，案例中的飲酒行為與殺害行為并不一定是在同一機(jī)會(huì)之下實(shí)施，因而能否與這種同一機(jī)會(huì)下數(shù)次實(shí)施暴力的案件等同視之，是存在疑問的。也無法否認(rèn)，其中包含著原因行為與結(jié)果行為這兩個(gè)行為。⑥關(guān)于這一點(diǎn)，參見町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第344頁以下。如果是結(jié)果行為階段責(zé)任能力沒有問題的案件，理所當(dāng)然只有結(jié)果行為能被評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，就不會(huì)出現(xiàn)試圖勉強(qiáng)對(duì)兩個(gè)行為予以整體性把握的觀點(diǎn)。并且，將兩個(gè)行為概括地評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，是將兩個(gè)行為都作為處罰對(duì)象，但最終來說，究竟是（1）能將原因行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為（的一部分），還是（2）能就結(jié)果行為追究完全的刑事責(zé)任，這一問題仍然還原封不動(dòng)地存在，實(shí)際上并未得到解決。的確，如后所述，原因行為、結(jié)果行為是基于同一意思決定而實(shí)施，兩者之間具有密切的關(guān)聯(lián)性，這一點(diǎn)對(duì)于認(rèn)定“原因自由行為”的可罰性，屬于重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，在本文看來，從解釋論來說，不應(yīng)該是起始便根據(jù)能否被評(píng)價(jià)為“一系列的行為”來一元地解決問題，而是應(yīng)該個(gè)別地探討，分析各個(gè)行為在什么要件之下能夠成為處罰對(duì)象，這可能是一種更為“誠實(shí)的”做法。

（三）構(gòu)成要件模式·責(zé)任模式

學(xué)界此前的研究中存在要么采取構(gòu)成要件模式要么采取責(zé)任模式這種排他性選擇的傾向，但近年來，毋寧說，試圖通過并用這兩種學(xué)說來解決問題的觀點(diǎn)更為有力。⑦參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第258頁；伊藤渉等：《アクチュアル刑法総論》，弘文堂2005年版，第230頁以下〔安田拓人執(zhí)筆〕。這里想就并用兩種學(xué)說這種做法的意義予以確認(rèn)。

首先，就構(gòu)成要件模式而言，該說不過是陳述了“在原因行為能被評(píng)價(jià)為實(shí)行行為的場(chǎng)合，沒有適用第39條之必要”這一理所當(dāng)然的結(jié)論，因而無需將是否采取該說也作為問題來對(duì)待，作為一般論來說，其觀點(diǎn)理所當(dāng)然能夠成立。①參見山口厚：《「原因において自由な行為」をめぐって》，載《研修》第708號(hào)（2007年），第4頁。不過是因各個(gè)論者本身對(duì)正犯性、因果關(guān)系、故意等問題的理解不一，而在適用范圍上會(huì)出現(xiàn)寬窄之分。在此基礎(chǔ)上，還有必要探討這樣一個(gè)問題：對(duì)于那些難以認(rèn)定原因行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性的案件，是否能通過進(jìn)一步采取責(zé)任模式而排除第39條的適用？關(guān)于這一點(diǎn)，基于重視行為與責(zé)任能力同時(shí)存在這一原則，因而不應(yīng)采取責(zé)任模式的主張，也是完全有可能成立的。另一方面，如果采取責(zé)任模式的立場(chǎng)，我們能在什么范圍內(nèi)在實(shí)行行為之前的階段來判斷責(zé)任能力，其標(biāo)準(zhǔn)與要件也是需要明確的問題。

因此，首先有必要明確，（1）作為構(gòu)成要件模式，能夠處罰的案件可以達(dá)到何種程度？在此基礎(chǔ)上，還有必要探討，（2）能否進(jìn)一步采取責(zé)任模式，若采取責(zé)任模式，具體能適用何種情形？圍繞“原因自由行為”的學(xué)說之間的對(duì)立，均可以作為這兩個(gè)問題的解決路徑演變予以整理。②并用構(gòu)成要件模式與責(zé)任模式的觀點(diǎn)是，（1）雖在一定限度內(nèi)承認(rèn)，存在能認(rèn)定原因行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性的余地，但由于僅此還存在不足以解決問題的地方，于是，（2）又出于責(zé)任模式的立場(chǎng)，承認(rèn)存在排除第39條之適用的情形。下面順次探討之。

三、對(duì)構(gòu)成要件模式的探討

（一）概述

所謂構(gòu)成要件模式，是這樣一種觀點(diǎn)：將原因行為認(rèn)定為構(gòu)成要件該當(dāng)行為，但同時(shí)要求，以結(jié)果行為為介，作為結(jié)果之引起，原因行為的危險(xiǎn)被現(xiàn)實(shí)化。既然是以原因行為作為處罰對(duì)象行為，第39條的適用當(dāng)然不會(huì)成為問題。并且，對(duì)于故意或者過失，也是基于原因行為階段的主觀面進(jìn)行判斷，因此，對(duì)于〔案例1〕那樣的連續(xù)型案件，是否成立殺人罪成為這里的問題；③按照構(gòu)成要件模式，對(duì)于判斷是否存在故意，結(jié)果行為當(dāng)時(shí)的主觀面并不具有決定性意義，因而，如果原因行為階段存在故意，即便結(jié)果行為當(dāng)時(shí)不存在故意，（如果滿足其他客觀要件）也有認(rèn)定成立故意犯的余地。而對(duì)于〔案例2〕那樣的非連續(xù)型案件，由于在原因行為的時(shí)點(diǎn)不能認(rèn)定故意，因而是在能認(rèn)定于原因行為階段就結(jié)果發(fā)生存在過失的限度之內(nèi)，探討是否成立過失犯。不過，通常情況下，我們都是將直接引起結(jié)果的結(jié)果行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，因而這里重要的問題就是，我們能否更往前追溯一步，將原因行為評(píng)價(jià)為構(gòu)成要件該當(dāng)行為，并且，將結(jié)果行為所引起的結(jié)果定位于原因行為的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)？

（二）實(shí)行行為性

眾所周知，傳統(tǒng)通說觀點(diǎn)是通過采取類似于間接正犯的結(jié)構(gòu)，將原因行為認(rèn)定為實(shí)行行為。這種觀點(diǎn)的理解是：原因行為是將陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的自己作為工具加以利用，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，因此，能夠?qū)⒃蛐袨榈纫曈陂g接正犯中的利用行為，進(jìn)而也能將其評(píng)價(jià)為實(shí)行行為。④例如，參見団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創(chuàng)文社1990年版，第161頁以下；大塚仁：《刑法概説（総論）〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第165頁以下；等等。不過對(duì)于這種觀點(diǎn)，批判意見指出：在〔案例1〕中，如果雖出于殺人的意圖但最終只是實(shí)施了喝酒行為的，勢(shì)必也要成立殺人罪未遂，顯然未遂犯的成立時(shí)點(diǎn)過早。⑤例如，參見西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1998年版，第153頁；等等。由于這種批判，而且，論者自身也一直重視實(shí)行行為的定型性，因而其結(jié)果就是，對(duì)于故意的作為犯，事實(shí)上很難將飲酒行為等同評(píng)價(jià)為實(shí)行行為。⑥參見団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創(chuàng)文社1990年版，第163頁；等等。

然而，傳統(tǒng)通說觀點(diǎn)的這一問題，不是因?yàn)閷⒃蛐袨樵u(píng)價(jià)為實(shí)行行為而產(chǎn)生，而是起因于，在實(shí)行行為開始階段就總是認(rèn)定成立未遂犯這一理論前提。本文以為，應(yīng)該是在出現(xiàn)了結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的時(shí)點(diǎn)才成立未遂犯，①參見橋爪隆：《実行行為の意義について》，載《法學(xué)教室》第424號(hào)（2016年），第101頁（譯文參見橋爪?。骸墩搶?shí)行行為的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2018年第2期，第112頁以下?！g者注）。因此，就并非必然是在實(shí)行行為的開始階段即認(rèn)定未遂犯的成立。具體就間接正犯而言，不應(yīng)該是在利用行為的時(shí)點(diǎn)，而應(yīng)該是以被利用者的行為為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷實(shí)行的著手。按照這種理解，如果能認(rèn)定，原因行為的實(shí)施本身具有一定的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性，即便尚未達(dá)到應(yīng)作為未遂犯予以處罰的程度，也完全有可能將其評(píng)價(jià)為實(shí)行行為。

下面是實(shí)行行為的定型性問題。的確，要說飲酒行為是“殺人”行為，也許多少有些牽強(qiáng)。成立間接正犯的場(chǎng)合是指那些針對(duì)被利用者的欺騙或者強(qiáng)令等動(dòng)作本身，就能被評(píng)價(jià)為構(gòu)成要件該當(dāng)行為的情形。例如，針對(duì)素來畏懼自己的12歲養(yǎng)女，通過用煙頭燙等行為而命令其實(shí)施盜竊的，這種行為就能被評(píng)價(jià)為“竊取”行為。②參見最決昭和58年〔1983年〕9月21日刑集37卷7號(hào)1070頁。這里并未嚴(yán)格要求命令行為本身顯示出構(gòu)成要件的定型性，而是由于該行為（與被利用者的行為相結(jié)合）屬于引起了“奪取對(duì)財(cái)物的占有”行為，因而被評(píng)價(jià)為實(shí)行行為。如果要求利用行為本身具有能被評(píng)價(jià)為“竊取”行為的定型性，那么，根本就無從承認(rèn)間接正犯這一概念本身。③如果無論如何都要重視構(gòu)成要件的定型性，那么，就可以將通過幕后者的利用行為，使得被利用者試圖實(shí)際實(shí)施犯罪的整個(gè)過程，評(píng)價(jià)為“實(shí)行行為”。因此，按照這種理解，將飲酒行為等原因行為評(píng)價(jià)為殺人罪等的實(shí)行行為，也就完全是有可能的。

另外，學(xué)界也有觀點(diǎn)，雖承認(rèn)存在將原因行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為的余地，但同時(shí)也指出，對(duì)于那些構(gòu)成要件上要求由行為人親手實(shí)施的犯罪類型（親手犯）來說，是要求行為人實(shí)際實(shí)施構(gòu)成要件所規(guī)定的行為，因而在這些犯罪類型中，難以將原因行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為。④例如，參見山口厚：《「原因において自由な行為」をめぐって》，載《研修》第708號(hào)（2007年），第9頁；山中研一等：《レヴィジオン刑法3》，成文堂2009年版，第298頁以下〔松宮孝明執(zhí)筆〕；等等。的確，在構(gòu)成要件中作為身份而要求行為人處于一定地位或者狀況的場(chǎng)合，無身份者不可能作為間接正犯而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，因此，在該場(chǎng)合下，就不得不承認(rèn)親手犯的存在。例如，偽證罪（《刑法》第169條）的構(gòu)成要件要求，由“依法宣誓的證人”進(jìn)行“虛假的陳述”，因而即便無身份者脅迫（依法宣誓的）證人，讓其做出虛假的證言，也不能將無身份者作為偽證罪的間接正犯予以處罰。為此，例如，（盡管實(shí)際生活中不太會(huì)發(fā)生，但這一點(diǎn)暫且不管）行為人想做偽證但沒有膽量，即便其通過飲酒行為讓自己陷入心神喪失的狀態(tài)，在庭審中經(jīng)過宣誓實(shí)施了偽證行為，我們也不能將飲酒行為本身評(píng)價(jià)為偽證罪的實(shí)行行為。⑤終究是在實(shí)施實(shí)行行為之時(shí)要求具備身份，既然在飲酒行為階段還沒有取得“依法宣誓的證人”這種身份，對(duì)飲酒行為就不能認(rèn)定具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。然而，即便承認(rèn)親手犯這種犯罪類型，那也是指，從構(gòu)成要件用語的解釋上看，只有處于一定狀況或者地位的人的實(shí)際行為，才有可能該當(dāng)于構(gòu)成要件的情形，因而其范圍未必很廣。⑥根本就對(duì)承認(rèn)親手犯這一概念本身持懷疑態(tài)度的觀點(diǎn)，參見西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第76頁；今井猛嘉等：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2012年版，第60頁以下〔小林憲太郎執(zhí)筆〕；等等。例如，一般認(rèn)為，《道路交通法》上的醉酒駕駛罪（《道路交通法》第117條之2第1項(xiàng)）是最典型的親手犯，該罪中該當(dāng)于構(gòu)成要件的行為是，在帶有酒氣、“處于醉酒狀態(tài)之下”駕駛車輛等的行為。因此，雖然自己不駕駛車輛，但通過欺騙、強(qiáng)制等行為讓“處于醉酒狀態(tài)之下”的第三者駕駛車輛的行為，也應(yīng)該屬于本罪的實(shí)行行為，因而對(duì)法條用語進(jìn)行這種解釋也并非是不可能的。⑦如果將醉酒駕駛罪理解為親手犯，那么，飲酒酩酊類型的危險(xiǎn)駕駛致死傷罪（《駕車致人死傷行為處罰法》第2條第1項(xiàng)）也屬于親手犯。按照這種理解，指示爛醉如泥者駕駛車輛的，行為人應(yīng)承擔(dān)危險(xiǎn)駕駛致死傷罪的共同正犯的罪責(zé)，而在通過暴力或者脅迫等手段強(qiáng)制其駕駛車輛，探討行為人是否應(yīng)成立間接正犯的場(chǎng)合，行為人反而可能（因不成立間接正犯而）免受危險(xiǎn)駕駛致死傷罪的處罰（是否成立強(qiáng)要罪姑且不論），這顯然不妥當(dāng)。如果我們有可能進(jìn)行這種解釋，那么，對(duì)于醉酒駕駛罪，也就出現(xiàn)了將原因行為（飲酒行為）評(píng)價(jià)為構(gòu)成要件該當(dāng)行為，并予以處罰的余地。

（三）正犯性、危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)

1.原因行為的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)

要將原因行為評(píng)價(jià)為構(gòu)成要件該當(dāng)行為，必須是原因行為能被評(píng)價(jià)為正犯行為，且存在其危險(xiǎn)以結(jié)果行為為介實(shí)現(xiàn)于具體的結(jié)果這種關(guān)系。即要謂之為，行為人支配著結(jié)果的發(fā)生，那么就要求：（1）在行為人所實(shí)施的處罰對(duì)象行為之后，沒有再介入（其他人的）自律的意思決定；并且，（2）能認(rèn)定原因行為具有可誘發(fā)結(jié)果行為的實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性。①詳見橋爪?。骸秾g行行為の意義について》，載《法學(xué)教室》第424號(hào)（2016年），第106頁。以此為前提，首先，在諸如〔案例1〕、〔案例2〕那樣，是在心神喪失狀態(tài)下實(shí)施結(jié)果行為的場(chǎng)合，由于結(jié)果行為是心神喪失狀態(tài)下實(shí)施的，不能謂之為介入了自律的意思決定，因而滿足第（1）個(gè)要件；不過，如果結(jié)果行為是在心神喪失狀態(tài)下實(shí)施的，就并非總是滿足第（2）點(diǎn)所要求的那種危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的關(guān)系。②指出這一點(diǎn)者，參見杉本一敏：《アリス（alis）とアリック（alic）》，載高橋則夫等：《理論刑法學(xué)入門》，日本評(píng)論社2014年版，第100頁以下。由于并非能認(rèn)定，只要處于心神喪失狀態(tài)就總有實(shí)施犯罪的危險(xiǎn)性，因而最終還是應(yīng)該要求，足以誘發(fā)結(jié)果行為的危險(xiǎn)性內(nèi)在于原因行為之中。

關(guān)于這一點(diǎn)，有必要將連續(xù)型（〔案例1〕）與非連續(xù)型（〔案例2〕）區(qū)分開來，分別加以探討。就連續(xù)型而言，起始便具有引起結(jié)果的故意，而且，在該意思決定之下，實(shí)施了使自己喪失責(zé)任能力的原因行為。同時(shí)，在心神喪失狀態(tài)下，要讓其規(guī)范意識(shí)覺醒、推翻犯罪的意思決定，是極其困難的，因此，就可以理解為，“通過將事前的意思決定固定下來，由此原樣實(shí)施當(dāng)初所計(jì)劃的犯罪”的危險(xiǎn)性，就內(nèi)在于讓自己陷入心神喪失狀態(tài)的行為之中。③指出這一點(diǎn)者，參見町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第360頁以下。不過，要認(rèn)定存在這種意思決定支配形式下的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，僅憑原因行為當(dāng)時(shí)與結(jié)果行為當(dāng)時(shí)的故意在構(gòu)成要件上相互符合這一點(diǎn)是不夠的，還應(yīng)該要求，正是原因行為當(dāng)時(shí)的意思決定被保持同一性地得到了實(shí)現(xiàn)。為此，例如，在殺害A的意思決定之下，實(shí)施了飲酒行為，陷入心神喪失狀態(tài)，在該狀態(tài)下殺害了（毫無關(guān)系的第三人）B的，（即便就錯(cuò)誤論采取抽象的法定符合說）就不能評(píng)價(jià)為，實(shí)現(xiàn)了被原因行為所支配的意思決定。④什么情形下能認(rèn)定存在意思決定的同一性，是一個(gè)很困難的問題，由于是原因行為作用于結(jié)果行為的心理狀態(tài)，因而（同屬于是否存在心理因果性的問題的）有關(guān)共謀的射程的探討可資參考。在該場(chǎng)合下，想必就會(huì)作為后述的非連續(xù)型的類型，探討是否存在危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)這種關(guān)系。⑤對(duì)于連續(xù)型，有觀點(diǎn)指出，這種類型是在已經(jīng)決定殺人的意思之下實(shí)施的原因行為，因而也不能排除，即便沒有原因行為，也同樣存在發(fā)展至結(jié)果行為（殺害行為）的可能性，為此，屬于不存在結(jié)果避免可能性的情形（參見林幹人：《原因において自由な行為》，載林幹人：《刑法の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)1995年版，第147頁以下）。但是，這種觀點(diǎn)是通過假定性附加“即便沒有飲酒行為，想必也故意有責(zé)地實(shí)施了殺人行為”這種違法行為，而否定存在結(jié)果避免可能性，本文對(duì)此是存在疑問的（在不作為犯、過失犯的結(jié)果避免可能性的判斷中，能夠被假定性地附加的，應(yīng)該限于那些合義務(wù)的合法行為）。而且，如果強(qiáng)調(diào)這種視角，對(duì)于通常的間接正犯的案件，（因?yàn)闊o法排除被利用者實(shí)施了主體性的意思決定這種可能性）也難以認(rèn)定存在結(jié)果避免可能性，應(yīng)該說，這種結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

相反，在非連續(xù)型的場(chǎng)合，由于是在陷入心神喪失狀態(tài)之后才產(chǎn)生故意，就必須能夠認(rèn)定，原因行為本身存在讓行為人產(chǎn)生這種故意的危險(xiǎn)性。并且，要認(rèn)定存在這種危險(xiǎn)性，正如不少學(xué)者所已經(jīng)指出的那樣，以行為人有發(fā)展至這種意思決定的傾向或者習(xí)性為必要。例如，行為人一旦大量飲酒就會(huì)變得暴力，此前也幾次出現(xiàn)了向周邊的人實(shí)施暴力而致人受傷的情況，在周邊存在有可能成為其被害人的其他人的情形下，行為人開始大量飲酒。在這種情形下，就能夠以飲酒行為存在誘發(fā)行為人的暴力或者傷害的意思決定，并且，以在這種意思決定之下引起具體的法益侵害的危險(xiǎn)性為理由，認(rèn)定存在“危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”的關(guān)系。⑥指出這一點(diǎn)者，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第328頁。在認(rèn)定存在這種“危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”的關(guān)系的基礎(chǔ)上，“有可能因大量飲酒而誘發(fā)粗暴行為”這種行為人的習(xí)性、性格等，就屬于重要的判斷材料，因此，“行為人陷入到心神喪失的狀態(tài)”這一點(diǎn)本身就并非決定性因素。①指出這一點(diǎn)者，參見杉本一敏：《「過失犯において原因において自由な行為の理論は不要である」という命題について》，載《Law&Practice》第5號(hào)（2011年），第288頁以下。不過，可以說，陷入心神喪失狀態(tài)者對(duì)于犯罪的意思決定不存在猶豫，而是原樣實(shí)施犯罪行為的可能性是很高的，因此，對(duì)于“危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”這種關(guān)系的判斷，行為人陷入心神喪失狀態(tài)這一點(diǎn)也并非毫無影響。但是，正如上述第（1）點(diǎn)所述，要認(rèn)定具有正犯行為性，以沒有介入自律的意思決定為必要，立足于這一視角，就會(huì)另外再要求，在結(jié)果行為階段喪失了責(zé)任能力。

2.心神耗弱的場(chǎng)合

在構(gòu)成要件模式中，最難以解決的問題是，行為人是在心神耗弱狀態(tài)下實(shí)施了結(jié)果行為。因?yàn)?，處于心神耗弱狀態(tài)的行為人，雖然責(zé)任能力減弱了，但仍然是有責(zé)地實(shí)施行為。為此，在故意地實(shí)施結(jié)果行為的場(chǎng)合，由于介入的是故意有責(zé)的行為，因而會(huì)產(chǎn)生無法將原因行為評(píng)價(jià)為正犯行為這一問題。實(shí)際上，也有觀點(diǎn)主張基于間接正犯類似說的立場(chǎng)，以無法將心神耗弱狀態(tài)下的自己作為工具來利用這一理由，承認(rèn)適用第39條第2款。②例如，參見団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創(chuàng)文社1990年版，第162頁；佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第269頁；等等。山中敬一教授基于原因行為是所謂潛在的實(shí)行行為，在實(shí)施了結(jié)果行為的階段，再事后地成為實(shí)行行為（正犯行為）這種理解，主張?jiān)谛纳窈娜醯膱?chǎng)合，由于在結(jié)果行為的階段能認(rèn)定實(shí)行行為，因而應(yīng)承認(rèn)適應(yīng)第39條第2款（山中敬一：《刑法総論〔第3版〕》，2015年版，第666頁以下）。但是，在心神喪失狀態(tài)下實(shí)施了結(jié)果行為的場(chǎng)合，存在排除適用第39條的余地；而在心神耗弱的場(chǎng)合，則總是根據(jù)第39條第2款而必須減輕其刑，這之間還是存在不均衡的。③參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第256頁以下。山口教授此前主張，應(yīng)采取構(gòu)成要件模式來解決問題，后來轉(zhuǎn)換為并用構(gòu)成要件模式與責(zé)任模式的觀點(diǎn)。本文推測(cè)，對(duì)于利用心神耗弱的行為不能認(rèn)定具有正犯性，這可能是山口教授轉(zhuǎn)換觀點(diǎn)的最重要的契機(jī)。學(xué)界也有觀點(diǎn)基于即便是利用心神耗弱者的情形也成立間接正犯這一前提，主張即便是在心神耗弱的狀態(tài)下實(shí)施了結(jié)果行為，也應(yīng)將原因行為評(píng)價(jià)為正犯行為，④參見大塚仁：《刑法概説（総論）〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第168頁；佐伯仁志：《コメント②》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第166頁以下；松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第305頁；等等。對(duì)此問題，西田典之教授是作為是否存在相當(dāng)因果關(guān)系的問題來處理的，主張即便是在心神耗弱的場(chǎng)合，仍然能認(rèn)定（原因行為與結(jié)果引起之間）存在相當(dāng)因果關(guān)系（參見西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第290頁）。但作為一般論來說，緩和間接正犯的成立范圍是否合適，仍有慎重探討之必要。

關(guān)于這一點(diǎn)，即便是故意有責(zé)地實(shí)施了結(jié)果行為，也應(yīng)該重視的是，那畢竟是行為人自己的行為。例如，在“氯仿事件”中，⑤氯仿（chloroform）是一種麻醉藥，屬于無色揮發(fā)性氣體，帶有窒息性的臭味，具有麻醉作用，可以致癌。——譯者注行為人的計(jì)劃是，作為騙保殺人的預(yù)備行為，首先讓被害人吸入氯仿，使其處于昏厥狀態(tài)（第一行為），然后再用汽車將被害人帶至海邊扔入海中予以殺害（第二行為），雖然按計(jì)劃實(shí)施了相應(yīng)行為，但被害人有可能是因第一行為而死亡（作為事實(shí)認(rèn)定，最終未能認(rèn)定究竟是第一行為還是第二行為引起了死亡）。對(duì)于該案，最高裁判所（最決平成16年〔2004年〕3月22日刑集58卷3號(hào)187頁）認(rèn)為，由于第一行為與第二行為是緊密相接的兩個(gè)行為，在第一行為的開始時(shí)點(diǎn)便已經(jīng)存在發(fā)展至殺人的客觀危險(xiǎn)性，因而“在開始讓被害人吸入氯仿之時(shí)點(diǎn)，便可認(rèn)定已經(jīng)存在殺人罪的實(shí)行的著手”。在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步判定，“在行為人著手一系列的殺人行為，并達(dá)到其目的的場(chǎng)合，即便有別于犯人的認(rèn)識(shí)，被害人在墜海之前的某一時(shí)點(diǎn)，業(yè)已因讓其吸入氯仿的行為而死亡，仍可認(rèn)定犯人并不缺少殺人的故意，構(gòu)成殺人既遂”。如果以最高裁判所的本決定為前提，那么，對(duì)于行為人起始便預(yù)定由第二行為引起結(jié)果，且第一行為與第二行為密切關(guān)聯(lián)的情形，就可以推導(dǎo)出這樣的理解：在著手第一行為的階段，就已經(jīng)能認(rèn)定殺人罪的故意。⑥不過，“氯仿事件”屬于第一行為已經(jīng)發(fā)展至實(shí)行著手的階段，第一行為與第二行為之間存在很強(qiáng)的自動(dòng)性、連續(xù)性的案件。為此，即便要將該案的邏輯轉(zhuǎn)用至“原因自由行為”的問題，也正如本文后述的那樣，我們就應(yīng)該認(rèn)為，在結(jié)果行為階段陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)這一情況，作為為自動(dòng)性、連續(xù)性奠定基礎(chǔ)的事實(shí)，就會(huì)變得很重要（為此，責(zé)任能力的減弱也成為故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象）。并且，既然故意是指對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)或者預(yù)見，那么，在實(shí)施第一行為的時(shí)點(diǎn)能認(rèn)定故意，這就意味著，在實(shí)際發(fā)生了行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)的場(chǎng)合，亦即，在第一行為之后，因自己的第二行為而發(fā)生了死亡結(jié)果的場(chǎng)合，作為第一行為的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，能認(rèn)定存在殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。這里，即便是介入了故意有責(zé)的第二行為，第一行為的實(shí)行行為性（正犯行為性）也不會(huì)由此喪失。具體而言，即便介入了在第一行為階段就已經(jīng)計(jì)劃好，且與第一行為具有緊密的連續(xù)性、接續(xù)性的自己的第二行為的場(chǎng)合，那也屬于由第一行為所誘發(fā)的介入行為，并且，也沒有必要將其評(píng)價(jià)為，有別于第一行為的另外獨(dú)立的自律的意思決定，因此，就有可能將幕后的第一行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為（正犯行為），肯定存在“危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)”這種關(guān)系。①對(duì)于這種理解，詳見橋爪?。骸哆Wすぎた構(gòu)成要件実現(xiàn)·早すぎた構(gòu)成要件実現(xiàn)》，載《法學(xué)教室》第408號(hào)（2014年），第118頁（譯文參見橋爪隆：《構(gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)與構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2015年第4期，第133頁以下。——譯者注）。

如果將上述這種理解用于“原因自由行為”的問題，那么，即便是在心神耗弱狀態(tài)下實(shí)施結(jié)果行為的場(chǎng)合，如果結(jié)果行為是在原因行為階段就已經(jīng)計(jì)劃好，且原因行為與結(jié)果行為密切相關(guān)，也就是所謂因果進(jìn)程自動(dòng)行進(jìn)的場(chǎng)合，就有將原因行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，認(rèn)定存在構(gòu)成要件該當(dāng)性的余地。因此，對(duì)〔案例1〕那樣的連續(xù)型而言，事前就已經(jīng)做出了有關(guān)結(jié)果行為的意思決定，且（盡管說仍然有一定責(zé)任能力）處于心神耗弱的狀態(tài)，即處于能很容易地原樣實(shí)現(xiàn)當(dāng)初意思決定的狀況之下，因此，就有可能將原因行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，認(rèn)定成立殺人罪；②同樣旨趣的觀點(diǎn)，參見深町晉也：《原因において自由な行為》，載西田典之、山口厚編：《刑法の爭點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第85頁；大塚仁等編：《大コンメンタール刑法（3）〔第3版〕》，青林書院2015年版，第42頁以下〔島田仁郎、島田聡一郎執(zhí)筆〕；等等。井田良也認(rèn)為，利用處于限制責(zé)任能力狀態(tài)的自己的場(chǎng)合，（與利用處于限制責(zé)任能力狀態(tài)的第三者相比）更容易認(rèn)定正犯性（井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第458頁）。反之，對(duì)〔案例2〕那樣的非連續(xù)型而言，由于是在原因行為之后才做出實(shí)施結(jié)果行為的意思決定，因而不能認(rèn)定兩個(gè)行為之間存在密切性、自動(dòng)性，難以將原因行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，因而按照這種立場(chǎng)，就是在將結(jié)果行為認(rèn)定為實(shí)行行為的基礎(chǔ)上，適用第39條第2款。③不過，即便對(duì)該場(chǎng)合能適用構(gòu)成要件模式，既然原因行為階段缺少故意，就不過是成立過失犯，并且，其罪責(zé)也被因適用第39條第2款而減輕的故意犯所吸收。因此，可以說，對(duì)于心神耗弱的非連續(xù)型而言，肯定構(gòu)成要件模式幾乎沒有什么實(shí)際意義。

（四）故意或者過失

構(gòu)成要件模式是根據(jù)原因行為階段的主觀方面來判斷故意或者過失。對(duì)于是否存在故意，一直爭論的是，在引起結(jié)果的認(rèn)識(shí)之外，是否還要求對(duì)自己陷入心神喪失或者心神耗弱狀態(tài)也存在認(rèn)識(shí)（即是否需要所謂二重故意）。要認(rèn)定故意，以對(duì)客觀構(gòu)成要件要素的認(rèn)識(shí)或者預(yù)見為必要，因此，除了對(duì)結(jié)果的發(fā)生存在認(rèn)識(shí)之外，還要求對(duì)（1）為實(shí)行行為性（正犯行為性）奠定基礎(chǔ)的事實(shí)；（2）被評(píng)價(jià)為危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)的因果進(jìn)程也存在認(rèn)識(shí)。并且，既然認(rèn)為，正因?yàn)槭窃谛纳駟适顟B(tài)或者心神耗弱狀態(tài)下實(shí)施了結(jié)果行為，原因行為才被評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，加之（因意思的固定化）能認(rèn)定存在危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)的關(guān)系，那么，就要求對(duì)自己陷入心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)也存在認(rèn)識(shí)。④參見山口厚：《問題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第187頁以下；井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第456頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第329頁；等等。相反，深町晉也則認(rèn)為，只要對(duì)原因行為與結(jié)果行為處于同一意思的實(shí)現(xiàn)過程之中存在認(rèn)識(shí)，作為對(duì)正犯性、危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)的認(rèn)識(shí)就已經(jīng)足夠，無須二重的故意（參見深町晉也：《原因において自由な行為》，載西田典之、山口厚編：《刑法の爭點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第85頁）。不過，心神喪失、心神耗弱的概念都屬于法律上的判斷，沒有必要正確認(rèn)識(shí)到其內(nèi)容，作為所謂“含義的認(rèn)識(shí)”，只要（未必地）認(rèn)識(shí)到“爛醉如泥，已基本不能進(jìn)行正常判斷”即可。

對(duì)于過失犯中的預(yù)見可能性，也應(yīng)該予以同樣考慮，要求對(duì)有可能發(fā)展至心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)存在預(yù)見可能性。而且，理所當(dāng)然是在原因行為階段判斷是否存在對(duì)結(jié)果避免義務(wù)的違反，因此，以能夠預(yù)見到“若實(shí)施飲酒行為，就會(huì)實(shí)施粗暴的行為”為前提，有必要針對(duì)“為了自己不實(shí)施這種行為，就有必要控制過量飲酒”等，認(rèn)定行為人存在結(jié)果避免義務(wù)。⑤與這一點(diǎn)相關(guān)，林干人教授認(rèn)為，由于飲酒行為也有一定益處（有用性），因而應(yīng)該限于將一定量以上的飲酒行為認(rèn)定為注意義務(wù)違反（林幹人：《原因において自由な行為》，載林幹人：《刑法の基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)1995年版，第138頁以下）。不過，如果存在只要飲酒就會(huì)實(shí)施暴力這種習(xí)性，還是有讓其承擔(dān)完全控制飲酒的義務(wù)的余地的。此外，要認(rèn)定成立過失犯，沒有必要在結(jié)果行為階段產(chǎn)生故意，因此，即便結(jié)果行為是（心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)下的）過失行為的場(chǎng)合，也當(dāng)然有可能將原因行為作為過失犯予以處罰。

四、對(duì)責(zé)任模式的探討

基于按照構(gòu)成要件模式無法充分解決“原因自由行為”的相關(guān)問題這一問題意識(shí)，責(zé)任模式受到有力主張。不過，如果像本文那樣，采取的是試圖在較廣的范圍內(nèi)基于構(gòu)成要件模式來解決問題的立場(chǎng)，那么，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)一步并用責(zé)任模式，其實(shí)際意義就并沒有那么大。但既然有可能存在按照構(gòu)成要件模式難以應(yīng)對(duì)的案件，對(duì)于責(zé)任模式是否妥當(dāng)，就有進(jìn)一步探討之必要。

責(zé)任模式的代表性觀點(diǎn)是，即便在實(shí)行行為的階段行為人的責(zé)任能力出現(xiàn)了問題，如果在事前的最終意思決定的階段具有責(zé)任能力，且該意思決定原樣被作為結(jié)果行為得以現(xiàn)實(shí)化，那么，就能認(rèn)定存在完全的責(zé)任能力。①參見西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1998年版，第158頁以下；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第347頁；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第257頁以下；大谷實(shí)：《刑法総論〔新版第4版〕》，成文堂2012年版，第327頁；等等。盡管這種解釋有違同時(shí)存在的原則，但如果采取“心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱的判斷時(shí)點(diǎn)在于最終的意思決定階段”這種解釋，與第39條的法條表述就并不抵觸。按照這種理解，就〔案例1〕而言，由于原因行為階段的意思決定原樣實(shí)現(xiàn)于結(jié)果行為，因而可以將結(jié)果行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，排除第39條的適用。相反，在〔案例2〕中，雖然并非是在原因行為階段就做出了殺害的意思決定，②最終的意思決定及其實(shí)現(xiàn)這一標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)想的是故意犯的情形，并非能原樣適用于過失犯。指出這一點(diǎn)者，參見中森喜彥：《原因において自由な行為》，載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開Ⅰ》，日本評(píng)論社1988年版，第243頁注2。但如果能認(rèn)定，原因行為當(dāng)時(shí)對(duì)于引起結(jié)果存在預(yù)見可能性，就能以其主觀態(tài)度（以包含在故意之內(nèi)的形式）已實(shí)現(xiàn)于結(jié)果行為之中為理由，在過失犯的限度之內(nèi)，排除第39條的適用。而且，這種觀點(diǎn)重視的是，最終的意思決定是在事前做出的，因此，即便是在心神耗弱狀態(tài)下實(shí)施了結(jié)果行為，也能夠適用該模式。

這種理解是將試圖實(shí)施犯罪行為的意思決定過程作為責(zé)任非難的對(duì)象，作為對(duì)第39條的解釋，也并非完全沒有采用的余地。③對(duì)此觀點(diǎn)，批判意見指出，重視最終的意思決定的觀點(diǎn)，重視的僅僅是責(zé)任能力中的意思決定能力，而輕視了作為行為控制能力的一面（參見平川宗信：《原因において自由な行為》，載《現(xiàn)代刑事法》第20號(hào)〔2000年〕，第39頁；等等）。不過，雖說是控制能力，但那是一種放棄“因意思決定而實(shí)施犯罪行為”的能力，因而不能對(duì)實(shí)行行為的全過程要求存在這種能力，（盡管仍需進(jìn)一步探討）仍然是留有進(jìn)行事前判斷的余地的。有關(guān)控制能力，參見安田拓人：《刑事責(zé)任能力の本質(zhì)とその判斷》，弘文堂2006年版，第89頁以下。不過，如果只要在具備責(zé)任能力的階段做出了最終的意思決定即可，那么，理應(yīng)不要求是由原因行為有責(zé)地招致了無責(zé)任能力。④指出這一點(diǎn)者，參見松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第304頁；井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第453頁以下；等等。該說論者為了避免這一結(jié)論，要求的是由原因行為有責(zé)地引起了心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)，⑤參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第261頁。相反，西原春夫則基于責(zé)任模式也要求二重的故意（參見西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1998年版，第177頁）。但像這樣，原因行為本身也有可能成為非難的對(duì)象；并且是在原因行為的意思決定實(shí)現(xiàn)于結(jié)果的場(chǎng)合追究罪責(zé)，這就與構(gòu)成要件模式的設(shè)想實(shí)質(zhì)上并無不同。⑥指出這一點(diǎn)者，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第327頁；松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第304頁；深町晉也：《原因において自由な行為》，載西田典之、山口厚編：《刑法の爭點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第85頁；等等。中森教授雖將結(jié)果行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，但要求能夠被評(píng)價(jià)為，那是原因行為的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)過程（參見中森喜彥：《原因において自由な行為》，載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開Ⅰ》，日本評(píng)論社1988年版，第242頁），這就正顯示了這兩種立場(chǎng)的同質(zhì)性。（也贊同該說的）山口厚教授認(rèn)為，不僅僅是責(zé)任能力，故意、過失、違法性認(rèn)識(shí)的可能性等其他責(zé)任要素都應(yīng)該在原因行為階段進(jìn)行判斷，⑦參見山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第258頁。想必這就是在說，原因行為本身成為了處罰對(duì)象。

另外，在近年的學(xué)說中，有觀點(diǎn)立足于責(zé)任模式，重視違法性認(rèn)識(shí)的可能性與責(zé)任能力之間的同質(zhì)性，主張應(yīng)承認(rèn)第39條的例外。具體而言，就違法性認(rèn)識(shí)的可能性來說，即便是實(shí)行行為階段無法認(rèn)識(shí)到違法性的場(chǎng)合，如果通過事前的調(diào)查、咨詢能夠認(rèn)識(shí)到違法性，就能基于事前的避免可能性而認(rèn)定違法性認(rèn)識(shí)的可能性。①下面舉一個(gè)課堂教學(xué)案例：在行為人單獨(dú)奔赴無人島，在島上獵捕禁止獵捕的動(dòng)物的場(chǎng)合，如果在前往無人島的碼頭，樹立著明示禁止獵捕的特定動(dòng)物名錄的招牌，但行為人沒有留意，到了無人島之后，根本無從識(shí)別哪些動(dòng)物屬于禁止獵捕動(dòng)物，那么，按照正文中的這種觀點(diǎn)，對(duì)此情形，就可以根據(jù)事前有確認(rèn)招牌內(nèi)容的可能性，而為針對(duì)無人島上的獵捕行為的違法性意識(shí)的可能性奠定基礎(chǔ)。反對(duì)這種觀點(diǎn)的學(xué)說，參見高山加奈子：《故意と違法性の意識(shí)》，有斐閣1999年版，第337頁以下。出于事前的避免可能性能為責(zé)任非難奠定基礎(chǔ)這一視角，該觀點(diǎn)主張，即便是喪失了責(zé)任能力的場(chǎng)合，如果能認(rèn)定（有關(guān)責(zé)任能力喪失的）事先的避免可能性，就能排除第39條的適用。②參見安田拓人：《回避しえた責(zé)任無能力狀態(tài)における故意の犯行について（2·完）》，載《法學(xué)論叢》第142卷第2號(hào)（1997年），第45頁以下；安田拓人：《刑事責(zé)任能力の本質(zhì)とその判斷》，弘文堂2006年版，第54頁以下。中空教授也重視對(duì)于無責(zé)任能力狀態(tài)的事前避免可能性（參見中空壽雅：《「責(zé)任能力と行為の同時(shí)存在の原則」の意義について》，載《刑法雑誌》第45卷第3號(hào)〔2006年〕，第24頁以下）。然而，違法性認(rèn)識(shí)的可能性完全是一種“可能性”，它是通過考慮事前的避免可能性來加以判斷，相反，存在責(zé)任能力本身卻是第39條所明文要求的。從這一角度來看，對(duì)于是否可以將二者的判斷結(jié)構(gòu)等同視之，就仍有慎重探討之必要。③同樣指出這一點(diǎn)者，參見町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第350頁。進(jìn)一步而言，只有責(zé)任能力的闕如這一問題，可以通過事前的避免可能性而得以彌補(bǔ)，因而即便是諸如〔案例2〕那樣，在結(jié)果行為階段方始產(chǎn)生故意的案件，也能認(rèn)定成立殺人罪。④安田拓人教授雖認(rèn)定成立故意犯，但承認(rèn)第38條第2款的類推適用（參見安田拓人：《回避しえた責(zé)任無能力狀態(tài)における故意の犯行について（2·完）》，載《法學(xué)論叢》第142卷第2號(hào)〔1997年〕，第47頁以下）。相反，中空教授則是根據(jù)原因行為時(shí)的認(rèn)識(shí)內(nèi)容來判斷是否成立故意犯（參見中空壽雅：《「責(zé)任能力と行為の同時(shí)存在の原則」の意義について》，載《刑法雑誌》第45卷第3號(hào)〔2006年〕，第26頁）。但是，對(duì)于〔案例2〕那樣的非連續(xù)型，認(rèn)定其成立故意犯，仍然是有疑問的余地。

五、對(duì)判例的探討

（一）是否成立過失犯

下面想就有關(guān)“原因自由行為”的重要判例、裁判例簡單做些整理。

最大判昭和26年〔1951年〕1月17日刑集5卷1號(hào)20頁是針對(duì)過失犯排除第39條之適用的重要判例。本案大致案情為：在餐館飲酒的被告人因調(diào)戲女店員遭到同桌A的制止，對(duì)此感到憤慨，遂用現(xiàn)場(chǎng)的菜刀刺向A，在刺殺行為階段，陷入病理性酩酊處于心神喪失狀態(tài)。對(duì)此，最高裁判所認(rèn)為，“不得不說，如本案被告人那樣，具有一旦大量飲酒就會(huì)陷入病理性酩酊，并由此在心神喪失狀態(tài)下，有針對(duì)他人施加犯罪之惡害的危險(xiǎn)這種體質(zhì)者，平素便具有通過抑制或者限制屬于上述心神喪失之原因的飲酒等，對(duì)前述危險(xiǎn)之發(fā)生防患于未然的注意義務(wù)”，進(jìn)而以此為理由，判定成立過失致死罪。

本案是在心神喪失狀態(tài)下才產(chǎn)生了殺人故意的案件，屬于前述〔案例2〕那樣的非連續(xù)型。為此，與原因行為階段的主觀面相對(duì)應(yīng)，是否成立過失犯便成為本案的問題。并且，對(duì)于本案被告人，能認(rèn)定其具有一旦大量飲酒就會(huì)陷入病理性酩酊，進(jìn)而加害他人的危險(xiǎn)性，因而能夠評(píng)價(jià)為，陷入心神喪失狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實(shí)施殺害行為等重大加害行為的危險(xiǎn)，內(nèi)在于具有這種體質(zhì)的被告人的大量飲酒行為之中。這樣，在本案中，被告人存在危險(xiǎn)體質(zhì)，就屬于為原因行為的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)這種關(guān)系奠定基礎(chǔ)的事實(shí)。并且，正因?yàn)檫@種危險(xiǎn)性對(duì)于被告人本人來說也是有預(yù)見之可能的，被告人就被科以了，為了避免這種危險(xiǎn)出現(xiàn)而應(yīng)抑制或者限制飲酒等結(jié)果避免義務(wù)，進(jìn)而能以違反了避免義務(wù)為理由，認(rèn)定其成立過失犯。另外，如果本案案情是，被告人是在心神耗弱狀態(tài)下實(shí)施了刺殺行為，由于是在原因行為之后介入了（故意有責(zé)的）新的意思決定，因而按照構(gòu)成要件模式的理解，對(duì)此就難以評(píng)價(jià)為，原因行為的義務(wù)違反實(shí)現(xiàn)于結(jié)果行為。對(duì)于該情形，就會(huì)認(rèn)定成立殺人罪，且應(yīng)該適用第39條第2款。

最高裁判所昭和26年〔1951年〕的這個(gè)判例針對(duì)的是結(jié)果行為是故意行為的情形，但即便結(jié)果行為是過失行為，也當(dāng)然會(huì)有成立過失犯的情形。例如，被告人在A處大量飲酒之后駕車造成了交通事故，但在事故階段已經(jīng)陷入心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)。對(duì)此，大阪地判平成元年〔1989年〕5月29日判タ756號(hào)265頁首先指出，（1）被告人原本是打算駕車回家而前往A處的，（2）曾有隨著飲酒的進(jìn)行而喪失自制力的酒癖，（3）對(duì)酒后駕駛未曾抵觸，進(jìn)而認(rèn)定“在A處開始飲酒的時(shí)點(diǎn)，就已經(jīng)發(fā)生了，若過量繼續(xù)飲酒，會(huì)受飲酒酩酊的影響而無法正常駕駛，進(jìn)而引起交通事故致人死傷這種具體的危險(xiǎn)”，因而“被告人被賦予了這樣的注意義務(wù)：要么停止繼續(xù)飲酒，或者非要飲酒的話，就應(yīng)控制飲酒量使自己不陷入酩酊狀態(tài)”，并以此為理由，判定成立業(yè)務(wù)過失致死傷罪（案發(fā)當(dāng)時(shí)的罪名）。①如果是現(xiàn)在的話，若能認(rèn)定被告人在開始駕駛的階段具有責(zé)任能力，就應(yīng)成立危險(xiǎn)駕駛致死傷罪（《駕車致人死傷行為處罰法》第2條第1項(xiàng)或者第3條第1款）?？梢哉f，這里的第（1）點(diǎn)至第（3）點(diǎn)情況，能夠?yàn)檎J(rèn)定違反控制飲酒義務(wù)這種義務(wù)違反與發(fā)生死傷結(jié)果這種危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)之間的關(guān)系，以及認(rèn)定被告人對(duì)死傷結(jié)果發(fā)生的預(yù)見可能性奠定基礎(chǔ)。

（二）是否成立故意犯

最決昭和43年〔1968年〕2月27日刑集22卷2號(hào)67頁是針對(duì)故意犯排除第39條之適用的重要判例。大致案情是：被告人駕車去酒吧喝酒，明知自己飲酒之后會(huì)醉酒駕駛，仍喝了多達(dá)20瓶啤酒，其后實(shí)施了醉酒駕駛行為，但駕車階段是處于心神耗弱狀態(tài)下。對(duì)此，最高裁判所維持了判定排除適用第39條第2款的原判決，并以“括號(hào)內(nèi)”的形式判定，②所謂“括號(hào)內(nèi)”的形式，是日本判決書中的一種表現(xiàn)形式，往往是在做出某種形式性的結(jié)論之后，又在括號(hào)內(nèi)非常簡潔地就爭點(diǎn)做出實(shí)質(zhì)性判斷。例如，“辯護(hù)人西畑肇的上告旨趣屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，那不過是有違法令的主張，不符合上告的合法理由（另外，有關(guān)所論爭之問題的原判決的判斷，是相當(dāng)?shù)模Ｒ虼?，根?jù)刑訴法第414條、第386條第1款第3項(xiàng)，全體裁判員意見一致，做出主文的決定?！薄g者注“另外，對(duì)于像本案那樣，即便在醉酒駕駛的行為當(dāng)時(shí)已因飲酒酩酊而處于心神耗弱的狀態(tài)，但能認(rèn)定飲酒之時(shí)具有駕駛的意思的場(chǎng)合，認(rèn)為不應(yīng)該適用《刑法》第39條第2款減輕其刑，這是適當(dāng)?shù)摹薄ｋm然本決定沒有顯示排除適用第39條第2款的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，但從特意判定“能認(rèn)定飲酒之時(shí)具有駕駛的意思的場(chǎng)合”這一點(diǎn)來看，就有這樣理解的余地：該決定重視的是，原因行為階段的故意原樣實(shí)現(xiàn)于結(jié)果行為。③另外，相關(guān)人士指出，不過是“本案案情偶爾是這種情形”而已，而并非是對(duì)缺少事前故意的情形做出了消極性判斷。參見桑田連平：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和43年度），法曹會(huì)1969年，第17頁。如果是駕車去酒吧，就能從中看出行為人有駕車回家的意思，因而可以說，原因行為階段的意思決定在結(jié)果行為中原樣得到了維持，也能相對(duì)容易地認(rèn)定，存在危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)這種關(guān)系。而且，最高裁判所的本決定的重要意義是，即便是心神耗弱的狀態(tài)，也排除適用第39條。按照本文的立場(chǎng)，由于結(jié)果行為已經(jīng)被加入到犯罪計(jì)劃之中，因此，即便介入了心神耗弱狀態(tài)下的故意行為，原因行為的正犯性也不會(huì)因此喪失。另外，按照構(gòu)成要件模式，要排除適用第39條第2款，就需要對(duì)由本案飲酒行為而陷入心神耗弱狀態(tài)存在認(rèn)識(shí)，但最高裁判所的本決定對(duì)此并未做出具體的判斷。至少對(duì)于本案那樣原因行為與結(jié)果行為之間的連續(xù)性很強(qiáng)的案件，能夠理解為，是以無須二重的故意這一點(diǎn)為前提的，④持這種理解者，參見町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第368頁。但由于是被告人自己在酒吧大量飲酒，因而也有這樣理解的余地：本案中，對(duì)于異常酩酊這一點(diǎn)認(rèn)定了行為人存在未必的認(rèn)識(shí)。⑤指出這一點(diǎn)者，參見中空壽雅：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第81頁。

又如，被告人曾經(jīng)是毒品（興奮劑）中毒者，一旦治愈之后，案發(fā)當(dāng)日，又因注射興奮劑而引起幻覺妄想，在心神喪失狀態(tài)下殺死了生活在一起的姐姐。對(duì)此，名古屋高判昭和31年〔1956年〕4月19日高刑集9卷5號(hào)411頁認(rèn)為，“在因注射藥物而引發(fā)癥候性精神病，并由此引起妄想陷入心神喪失狀態(tài)，針對(duì)他人實(shí)施暴力、傷害，最終致人死亡的場(chǎng)合，在注射之前，雖然已經(jīng)預(yù)想到，若注射藥物，也許會(huì)招致精神異常引起幻覺妄想，或者向他人實(shí)施暴力，卻仍然容認(rèn)這一點(diǎn)注射藥物的，成立暴行的未必的故意”，從而判定成立傷害致死罪。本決定是，在原因行為當(dāng)時(shí)，即便只是未必地認(rèn)識(shí)或者預(yù)見到自己會(huì)因幻覺妄想的影響而對(duì)他人實(shí)施暴力，也認(rèn)定存在暴行罪的未必的故意。①對(duì)于因飲酒酩酊陷入心神喪失狀態(tài)的被告人持刀搶劫未遂的案件，大阪地判昭和51年〔1976年〕3月4日判時(shí)822號(hào)109頁也以自飲酒階段就有暴力、脅迫的未必的故意為理由，判定成立出示兇器脅迫罪（《暴力行為處罰法》第1條）。雖然本罪的結(jié)果行為是出于殺人罪的故意實(shí)施的，然而，（1）作為危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，如果原因行為當(dāng)時(shí)做出了實(shí)施暴力行為的意思決定，那么就能認(rèn)定，在該意思的形成過程中，存在發(fā)展至殺害行為的危險(xiǎn)性；而且，（2）從是否成立故意犯的角度來看，如果是出于暴行的故意而引起了殺害結(jié)果，也能（在故意相互符合的限度之內(nèi)）成立傷害致死罪。對(duì)于本案的批判多針對(duì)的是，判例認(rèn)定在原因行為當(dāng)時(shí)存在暴行的故意。②這種批判意見，參見町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第362頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第333頁；等等。對(duì)于暴行故意的事實(shí)認(rèn)定這一點(diǎn)姑且不論，對(duì)于從暴行的意思決定發(fā)展至殺害自己的姐姐這一過程，也有進(jìn)一步慎重探討的余地：對(duì)此，我們真的能夠評(píng)價(jià)為原因行為的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)嗎？③指出這一點(diǎn)者，參見中森喜彥：《原因において自由な行為》，載芝原邦爾等編：《刑法理論の現(xiàn)代的展開Ⅰ》，日本評(píng)論社1988年版，第230頁。本案不是被告人在心神喪失狀態(tài)下與姐姐發(fā)生爭吵進(jìn)而殺害的案件，而是被告人自己決意自殺，但想在自己自殺之前先殺掉自己最愛的姐姐，進(jìn)而實(shí)施了殺害行為的案件。也就是，暴行的故意并非是原樣向前發(fā)展的。如前所述，如果僅僅只有故意是符合的，則并非總能據(jù)此認(rèn)定意思決定的連續(xù)性。

六、實(shí)行的著手之后的責(zé)任能力的喪失或者減弱

最后，想就實(shí)行的著手之后，責(zé)任能力喪失或者減弱的案件做些探討。對(duì)于這一問題，有力觀點(diǎn)主張，這根本就不是什么“原因自由行為”的問題，而不過是因果關(guān)系的錯(cuò)誤的問題。④例如，參見中森喜彥：《実行開始後の責(zé)任能力の低下》，載《中山研一先生古稀祝賀論文集（3）》，成文堂1997年版，第225頁以下；山中敬一：《実行行為の途中で責(zé)任能力の減弱·喪失狀態(tài)に陥った事案に関する一考察》，載《産大法學(xué)》第32卷第2·3合并號(hào)（1998年），第352頁（因果關(guān)系的錯(cuò)誤不具有什么意義，這完全屬于客觀歸責(zé)的問題）；等等。不過，立足于構(gòu)成要件模式的立場(chǎng)，并非是說因?yàn)槭恰霸蜃杂尚袨椤保鸵m用特別的法理，因而可以說，是否屬于“原因自由行為”的問題，不過是一種表面上的對(duì)立而已。首先，在完全責(zé)任能力階段發(fā)生了屬于致命傷的場(chǎng)合，即便只是將該階段的行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，也能認(rèn)定存在危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)這種關(guān)系，因而當(dāng)然會(huì)排除第39條的適用。相反，諸如〔案例3〕那樣，在心神喪失狀態(tài)或者心神耗弱狀態(tài)下出現(xiàn)致命傷的場(chǎng)合，探討的則是，在完全責(zé)任能力階段實(shí)施的實(shí)行行為的危險(xiǎn)，是否以此后繼續(xù)實(shí)施的實(shí)行行為為介而實(shí)現(xiàn)于死亡結(jié)果之中。在這一點(diǎn)上，在責(zé)任能力喪失或者減弱之前已經(jīng)實(shí)施的實(shí)行行為在喪失或者減弱之后繼續(xù)實(shí)施的場(chǎng)合，就可以評(píng)價(jià)為，原樣實(shí)現(xiàn)了當(dāng)初的意思決定（危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)），而且，在發(fā)展至實(shí)行的著手的階段，也沒有介入其他獨(dú)立的意思決定（正犯性），因而能夠追究完全的責(zé)任。因此，必須適用第39條的情形就應(yīng)該是限于，在責(zé)任能力的喪失或者減弱前后，實(shí)行行為的主觀的或者客觀的樣態(tài)發(fā)生了大幅改變的例外情形。⑤指出這一點(diǎn)者，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第336頁。而且，即便以構(gòu)成要件模式為前提，對(duì)于〔案例3〕，能為正犯性、危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)的關(guān)系奠定基礎(chǔ)的，也不是行為人喪失或者減弱了責(zé)任能力這種情況，而是著手實(shí)施了“一系列的實(shí)行行為”，當(dāng)初的意思決定的內(nèi)容原樣得以持續(xù)這一點(diǎn)，因此，不要求存在二重的故意。⑥關(guān)于這一點(diǎn)，參見町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，載《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第369頁。

長崎地判平成4年〔1992年〕1月14日判時(shí)1415號(hào)142頁是有關(guān)此問題的重要判例。大致案情為：被告人因人身險(xiǎn)受領(lǐng)的問題與長年一起生活的妻子A發(fā)生爭吵，隨著飲酒（燒酒）導(dǎo)致酩酊程度的增加，對(duì)A實(shí)施毆打腳踢等暴力，在長約9個(gè)小時(shí)的時(shí)間內(nèi)，持續(xù)地或者斷斷續(xù)續(xù)地實(shí)施暴力，結(jié)果導(dǎo)致A因受外傷性沖擊而死亡，但被告人在飲酒酩酊的影響下，在實(shí)施犯罪的核心行為的階段，已經(jīng)處于心神耗弱狀態(tài)。對(duì)此，長崎地方裁判所認(rèn)為，“本案是在同一機(jī)會(huì)之下基于同一意思而實(shí)施，是持續(xù)地或者斷斷續(xù)續(xù)地實(shí)施了實(shí)行行為，被告人不是在心神耗弱狀態(tài)下開始實(shí)施犯罪行為，在開始犯罪行為當(dāng)時(shí)責(zé)任能力并沒有問題，不過是由于開始犯罪行為之后自己再繼續(xù)飲酒，在實(shí)行行為途中成為復(fù)雜酩酊陷入心神耗弱狀態(tài)。因此，在這種場(chǎng)合下，在量刑上應(yīng)該酌情考慮上述情況，這另當(dāng)別論，但很難說，對(duì)于被告人，存在承認(rèn)其非難可能性的減弱，應(yīng)必要性地減輕其刑的實(shí)質(zhì)性根據(jù)”，進(jìn)而以此為理由判定被告人成立傷害致死罪，否定適用第39條第2款。

本判決針對(duì)的是，基于對(duì)A實(shí)施暴力這種意思決定，達(dá)到心神耗弱狀態(tài)之后仍然繼續(xù)實(shí)施暴力行為的案件。為此，當(dāng)初的意思決定作為心神耗弱狀態(tài)下的暴力行為而原樣得到實(shí)現(xiàn)，并由此引起了死亡結(jié)果，因而當(dāng)然成立傷害致死罪。然而，或許本案被告人并非從實(shí)施暴力開始便存在給予被害人以如此執(zhí)拗且重大傷害的意圖，（盡管詳細(xì)的案件事實(shí)不清楚）也很難認(rèn)為，由往往不過是夫婦爭吵中的一個(gè)環(huán)節(jié)的暴力行為導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，這屬于通常的事態(tài)。在本案中，被告人因飲酒酩酊而喪失了自制力，由此大幅度地遞增了當(dāng)初的暴力犯意，進(jìn)而引起了重大的結(jié)果，這一因果進(jìn)程是很重要的。并且，該實(shí)行行為具有引起這種因果進(jìn)程的危險(xiǎn)性，①不同于〔案例3〕，本案不是因暴力行為本身，而是由飲酒行為招致了心神耗弱狀態(tài)，但由于本案的實(shí)行行為是“邊飲酒邊實(shí)施暴力”，因而也有將加深飲酒酩酊這種情況納入到實(shí)行行為的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)之中的余地。參見小池信太郎：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第75頁。仍然有必要認(rèn)定存在這種情況：如果被告人大量飲酒達(dá)到酩酊狀態(tài)，就有情緒爆發(fā)實(shí)施粗暴行為的傾向。②可以說，這種理解不是從“實(shí)行行為的一體性”這一視角為危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)奠定基礎(chǔ)，而是以在心神耗弱狀態(tài)下，對(duì)于進(jìn)一步施加具有死亡危險(xiǎn)的嚴(yán)重暴力這一點(diǎn)，（實(shí)質(zhì)上）做出了新的意思決定為理由，作為所謂非連續(xù)型的案件，研究是否存在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的關(guān)系。而且，按照對(duì)結(jié)果加重犯的加重結(jié)果要求存在過失的立場(chǎng)，值得研究的是，對(duì)于這樣過度地遞增暴力程度進(jìn)而導(dǎo)致死亡結(jié)果的事態(tài)，行為人是否存在預(yù)見可能性？相反，對(duì)于那些被告人起始便存在殺人犯意的案件，由于連續(xù)實(shí)施基于殺人犯意的行為是理所當(dāng)然的事情，因而很容易地認(rèn)定實(shí)行行為的同質(zhì)性或者連續(xù)性，那么，即便對(duì)被告人的習(xí)性或者傾向等特殊情況不做認(rèn)定，絕大多數(shù)情況下也是能追究其完全的刑事責(zé)任的。③例如，參見東京高判昭和54年〔1979年〕5月15日判時(shí)937號(hào)123頁?？傊?，是否能謂之為，當(dāng)初的意思決定貫穿于整個(gè)實(shí)行行為，屬于重要的判斷要點(diǎn)。