馬 哲

一、引言

在澳門，破產(chǎn)程序（無償還能力程序）是一項(xiàng)民事特別程序，規(guī)定在《澳門民事訴訟法典》第五卷第十二編第三章中，章名為“為債權(quán)人利益作清算”，該章共設(shè)十三節(jié)，其中第一節(jié)至第十二節(jié)規(guī)定的是破產(chǎn)程序，第十三節(jié)規(guī)定的是無償還能力程序。可見，澳門現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度在結(jié)構(gòu)方面的一個(gè)顯著特點(diǎn)是“無償還能力制度”與“破產(chǎn)制度”雙軌并行①唐曉晴：《澳門破產(chǎn)（無償還能力）制度檢討》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第3期。：根據(jù)《民事訴訟法典》的有關(guān)規(guī)定，破產(chǎn)（falência）程序適用于不能如期履行債務(wù)的“商業(yè)企業(yè)主（empresário comercial）”（第1043條②《澳門民事訴訟法典》第1043條規(guī)定：“不能如期履行債務(wù)之商業(yè)企業(yè)主，視為處于破產(chǎn)狀況?！保醋匀蝗松虡I(yè)企業(yè)主、法人商業(yè)企業(yè)主和公司③《澳門商法典》第1條規(guī)定：“商業(yè)企業(yè)主為：a）以自己名義，自行或透過第三人經(jīng)營(yíng)商業(yè)企業(yè)之一切自然人或法人；b）公司。”，如果非為商業(yè)企業(yè)主的債務(wù)人資不抵債，不適用破產(chǎn)制度，但可宣告其“無償還能力（insolvência）”（第1185條④《澳門民事訴訟法典》第1185條第1款規(guī)定：“非為商業(yè)企業(yè)主之債務(wù)人財(cái)產(chǎn)內(nèi)之資產(chǎn)少于負(fù)債時(shí)，得宣告該債務(wù)人處于無償還能力之狀況?！保?。

以是否從事商業(yè)、是否具有商人身份為依據(jù)劃分，為不同的主體規(guī)定不同的破產(chǎn)制度是一種比較古老的做法，體現(xiàn)了破產(chǎn)法的身份法屬性。起初采取此種立法模式的依據(jù)是商人身份和商業(yè)活動(dòng)的特殊性，包括風(fēng)險(xiǎn)程度較高、更容易獲得信貸等因素。隨著歷史的演進(jìn)，這些因素逐漸淡化，故自19世紀(jì)下半葉起，以英國(guó)（1861年）、德國(guó)（1877年）、奧地利（1914年）、日本（1922年）、法國(guó)（1967年）為代表的各主要國(guó)家已經(jīng)先后放棄了這種做法。澳門現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度承襲自葡萄牙，而其實(shí)這種區(qū)分方式在葡萄牙一直飽受詬病，包括Francisco Fernandes、Eduardo Saldanha、Sa Carneiro、Silva Leal等在內(nèi)的多名法律學(xué)者早在19世紀(jì)末20世紀(jì)初就開始對(duì)此模式提出批評(píng)，認(rèn)為這一區(qū)分是沒有意義的，因?yàn)槠飘a(chǎn)宣告與無償還能力宣告的效果基本上沒有差別①Catarina Serra，F(xiàn)alências derivadas e ambito subjectivo da falência，Coimbra ：Coimbra Editora，1999，p. 40.，且葡萄牙已于20世紀(jì)末正式廢除了這種區(qū)分。

本文旨在通過對(duì)各國(guó)破產(chǎn)法史，特別是葡萄牙破產(chǎn)法沿革的審視，考證“無償還能力制度”與“破產(chǎn)制度”雙軌并行的破產(chǎn)立法結(jié)構(gòu)是特定歷史條件下的產(chǎn)物，如今澳門的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會(huì)狀況早已發(fā)生翻天覆地的變化，有必要順應(yīng)潮流，改變目前破產(chǎn)與無償還能力兩分的破產(chǎn)立法結(jié)構(gòu)。

二、破產(chǎn)能力立法模式概述

破產(chǎn)程序的參與能力，稱為破產(chǎn)能力②［德］萊茵哈德·波克：《德國(guó)破產(chǎn)法導(dǎo)論（第六版）》，王艷柯譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第14頁(yè)。。根據(jù)各國(guó)立法所確定的破產(chǎn)制度適用范圍的大小，可以將破產(chǎn)能力立法模式分為商人破產(chǎn)主義、一般破產(chǎn)主義和折衷主義③吳傳頤編著：《比較破產(chǎn)法》，商務(wù)印書館2013年版，第38-39頁(yè)；Professor Alberto dos Reis，Processos Especiais，Volume II，Coimbra：Coimbra Editora，1982，pp. 349-350；陳計(jì)男：《破產(chǎn)法論》，三民書局2004年版，第15頁(yè)。亦有學(xué)者將破產(chǎn)能力立法模式分為一般破產(chǎn)主義和商人破產(chǎn)主義兩種，或者將我國(guó)內(nèi)地的模式稱為“（商）法人破產(chǎn)主義”，列為第三種，參見湯維建：《我國(guó)應(yīng)盡快制定個(gè)人破產(chǎn)法（代序）》，載［英］菲奧娜·托米：《英國(guó)公司和個(gè)人破產(chǎn)法（第二版）》，湯維建、劉靜譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第1頁(yè)；以及張晨穎：《合伙企業(yè)破產(chǎn)法律問題研究》，法律出版社2016年版，第16-19頁(yè)。。

（一）商人破產(chǎn)主義

最早出現(xiàn)的是商人破產(chǎn)主義，其也是一般破產(chǎn)主義的基礎(chǔ)。事實(shí)上，即使是后來采一般破產(chǎn)主義立法模式的國(guó)家，也都曾經(jīng)有過將破產(chǎn)法調(diào)整對(duì)象限于商人的歷史。采此立法模式的國(guó)家以意大利和1967年以前的法國(guó)為代表。

根據(jù)商人破產(chǎn)主義，破產(chǎn)制度只適用于商人，對(duì)于無法償還債務(wù)的非商人，只能對(duì)其進(jìn)行個(gè)別的執(zhí)行程序。采此主義的立法例的一個(gè)重要特征是，一般無專門的破產(chǎn)法典，有關(guān)破產(chǎn)的法律只是作為商法典中的一編而存在④吳傳頤編著：《比較破產(chǎn)法》，商務(wù)印書館2013年版，第38頁(yè)。。雖然羅馬法和中世紀(jì)意大利法未明確規(guī)定破產(chǎn)程序僅得適用于商人，但其時(shí)居住于意大利北部者，幾乎無人不商，因此有學(xué)者認(rèn)為商人破產(chǎn)主義發(fā)源于中世紀(jì)的意大利⑤張晨穎：《合伙企業(yè)破產(chǎn)法律問題研究》，法律出版社2016年版，第17頁(yè)。。另一種比較有說服力的說法是，該主義始于1807年制定的《法國(guó)商法典》⑥Edmond-Eugène Thaller，Des faillites en droit comparé，Volume I，Paris：L. Larose et Forcel，1883，p. 32，轉(zhuǎn)引自吳傳頤編著 ：《比較破產(chǎn)法》，商務(wù)印書館2013年版，第38頁(yè)。，這部商法典被認(rèn)為是法國(guó)破產(chǎn)法史上最重要的里程碑，其中對(duì)商人破產(chǎn)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定⑦許德風(fēng)：《破產(chǎn)法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學(xué)出版社2015年版，第40頁(yè)。。但在法國(guó)亦有學(xué)者對(duì)此觀點(diǎn)予以反對(duì)，認(rèn)為早在1673年路易十四頒布《陸上商事法令》（ordonnance du commerce）時(shí)，法國(guó)即已確定了商人破產(chǎn)主義的立法模式⑧Jean Percerou，des faillites et des banqueroutes，pp. 123 ss.，轉(zhuǎn)引自吳傳頤編著：《比較破產(chǎn)法》，商務(wù)印書館2013年版，第38頁(yè)。。

不論商人破產(chǎn)主義是否為《法國(guó)商法典》首創(chuàng)，該法典對(duì)破產(chǎn)法律制度的改進(jìn)不可忽視⑨關(guān)于1807年《法國(guó)商法典》的介紹和評(píng)價(jià)，參見羅結(jié)珍：《譯者序》，載《法國(guó)商法典》（上冊(cè)），羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第1-13頁(yè)。，而商人破產(chǎn)主義隨著法國(guó)法典的傳播，影響到意大利、比利時(shí)、希臘以及拉丁美洲諸國(guó)。目前雖然很多國(guó)家已經(jīng)轉(zhuǎn)而采納一般破產(chǎn)主義，但商人破產(chǎn)主義仍有重大影響，以意大利為例，根據(jù)《意大利民法典》第2221條的規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，從事商業(yè)活動(dòng)（esercitano un'attività commerciale）的商人（imprenditori）有資格成為破產(chǎn)程序或預(yù)防性和解程序的主體，但公共機(jī)構(gòu)和小商人除外⑩Art. 2221（Fallimento e concordato preventive） Gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale，esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori，sono soggetti，in caso d'insolvenza，alle procedure del fallimento e del concordato preventivo，salve le disposizioni delle leggi speciali.。

有趣的是，長(zhǎng)期堅(jiān)持實(shí)行商人破產(chǎn)主義并對(duì)其他國(guó)家產(chǎn)生重要影響和示范作用的法國(guó)，已于1967年通過七月十三日第67-563號(hào)法律（Loi n° 67-563 du 13 juillet 1967）——關(guān)于司法重整、財(cái)產(chǎn)清算、個(gè)人破產(chǎn)和嚴(yán)重資不抵債的法律，改采一般破產(chǎn)主義①參見陳計(jì)男：《破產(chǎn)法論》，三民書局2004年版，第20頁(yè)；何勤華主編：《法國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社2001年版，第283頁(yè)。。

（二）一般破產(chǎn)主義

根據(jù)一般破產(chǎn)主義，破產(chǎn)程序既適用于商人，亦適用于非商人②Professor Alberto dos Reis，Processos Especiais，Volume I，Coimbra：Coimbra Editora，1982，p. 349.，任何組織或個(gè)人，無論其處于何種原因而支付不能，均可通過破產(chǎn)程序處理。英美法系和大陸法系中的德國(guó)法系國(guó)家一般采納此種立法模式。而如前所述，以法國(guó)為代表的拉丁法系國(guó)家在歷史上長(zhǎng)期采商人破產(chǎn)主義立法模式，最近幾十年來也逐漸向一般破產(chǎn)主義靠攏。以下筆者將分別以德國(guó)、英國(guó)和美國(guó)為例，介紹這三個(gè)在法學(xué)領(lǐng)域具有舉足輕重地位的國(guó)家的有關(guān)破產(chǎn)制度的歷史和現(xiàn)行規(guī)定。

1.德國(guó)。現(xiàn)行《德國(guó)破產(chǎn)法》第11條規(guī)定，可以對(duì)任何自然人和任何法人的財(cái)產(chǎn)開始破產(chǎn)程序，無權(quán)利能力的社團(tuán)在此視同法人，此外，對(duì)無法律人格的合伙或公司（無限責(zé)任公司、兩合公司③把無限責(zé)任公司和兩合公司列入無法律人格公司的做法，在德國(guó)法學(xué)界不無爭(zhēng)議，有學(xué)者建議應(yīng)該將它們納入第11條第1款第1句中加以規(guī)定，改第1句為“有權(quán)利能力者有破產(chǎn)能力”，參見［德］萊茵哈德·波克：《德國(guó)破產(chǎn)法導(dǎo)論（第六版）》，王艷柯譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第16頁(yè)。、自由職業(yè)者合伙、民事合伙、航運(yùn)企業(yè)、歐洲經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)合組織）的財(cái)產(chǎn)，也可以開始破產(chǎn)程序。

事實(shí)上，受羅馬法傳統(tǒng)和中世紀(jì)意大利商法的影響，早期的德國(guó)破產(chǎn)法亦區(qū)分商人和非商人④從中世紀(jì)到15、16世紀(jì)，德國(guó)大部分地區(qū)實(shí)行的是“執(zhí)行優(yōu)先，權(quán)利優(yōu)先”原則，沒有真正意義上的破產(chǎn)法，此處所謂早期的德國(guó)破產(chǎn)法，主要指17至19世紀(jì)上半葉受羅馬法和意大利商法影響，生效于德國(guó)各邦國(guó)的破產(chǎn)法，被統(tǒng)稱為“日耳曼破產(chǎn)法”（gemeines Konkursrecht），包括薩克森1622年的“訴訟與法院法”、普魯士1722年的“抵押與破產(chǎn)法”、漢堡1753年的“破產(chǎn)法”等，參見許德風(fēng)：《破產(chǎn)法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學(xué)出版社2015年版，第37-39頁(yè)；陳榮宗：《破產(chǎn)法》，三民書局1982年版，第23頁(yè)。關(guān)于日耳曼法的缺陷和落后，參見戴東雄：《中世紀(jì)意大利法學(xué)與德國(guó)的繼受羅馬法》，中國(guó)政法大學(xué)2003年版，第180頁(yè)以下。。以1855年《普魯士破產(chǎn)法》為基礎(chǔ)的1877年《帝國(guó)破產(chǎn)法》（Konkursordnung）廢除了在適用破產(chǎn)程序時(shí)對(duì)商人和非商人的區(qū)分，立法者考慮的是，破產(chǎn)程序是集體執(zhí)行程序，旨在保障各債權(quán)人平等受償，如果僅因債務(wù)人非為商人即排除破產(chǎn)程序的適用，在該債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足的情況下仍適用個(gè)別執(zhí)行程序，各債權(quán)人之間的平等將無法保障⑤Umberto Navarrini，Trattato di Diritto fallimentare，secondo la nuova legislazione，Volume I，Nicola Zanichelli，1934，pp. 32-33，轉(zhuǎn)引自Luís Manuel Teles de Menezes Leit?o，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 37.。在經(jīng)歷了幾次經(jīng)濟(jì)危機(jī)和兩次世界大戰(zhàn)之后，更多的債務(wù)人申請(qǐng)或被申請(qǐng)破產(chǎn)，且很多破產(chǎn)并非債務(wù)人的故意或過失所致，立法者逐漸認(rèn)識(shí)到這一問題，使德國(guó)的破產(chǎn)政策逐漸寬緩，法律對(duì)無償還能力的債務(wù)人更加善意⑥Luís Manuel Teles de Menezes Leit?o，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 38.，表現(xiàn)為對(duì)自然人破產(chǎn)人可免除剩余債務(wù)，對(duì)作為企業(yè)的債務(wù)人鼓勵(lì)進(jìn)行重整、和解，此舉的一個(gè)附帶結(jié)果就是導(dǎo)致無償還能力自然人和無償還能力企業(yè)的不同命運(yùn)。

值得注意的是，即使是采納一般破產(chǎn)主義立法模式的國(guó)家，一般也不承認(rèn)公法法人具備破產(chǎn)能力，不能被宣告破產(chǎn)，例如，《德國(guó)破產(chǎn)法》第12條第1款規(guī)定：“不準(zhǔn)針對(duì)下列財(cái)產(chǎn)開始破產(chǎn)程序：1.聯(lián)邦或州的財(cái)產(chǎn)；2.受州監(jiān)督的公法人的財(cái)產(chǎn)，但以州法中有此種規(guī)定為限。”這是因?yàn)?，這些政府組織或機(jī)構(gòu)執(zhí)行憲法賦予它們的任務(wù)，各州有義務(wù)給它們提供經(jīng)濟(jì)保障⑦參見［德］萊茵哈德·波克：《德國(guó)破產(chǎn)法導(dǎo)論（第六版）》，王艷柯譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第18頁(yè)。。但是德國(guó)承認(rèn)公法法人可以成為破產(chǎn)程序適用的對(duì)象，適用第9章的程序，即“市政當(dāng)局債務(wù)的調(diào)整”⑧參見［美］查爾斯·J.泰步：《美國(guó)破產(chǎn)法新論》（第3版）（上冊(cè)），韓長(zhǎng)印、何歡、王之洲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第122-123頁(yè)。。

2.英國(guó)。早期英國(guó)的破產(chǎn)立法亦僅適用于商人，因?yàn)樯倘吮徽J(rèn)為是“唯一容易在自身毫無過錯(cuò)的情況下陷入破產(chǎn)的群體”，破產(chǎn)是商人的特權(quán)；對(duì)于不能清償債務(wù)的非商人，通常采用監(jiān)禁債務(wù)人的方式以防止他們潛逃或強(qiáng)制他們償債⑨［英］菲奧娜·托米：《英國(guó)公司和個(gè)人破產(chǎn)法（第二版）》，湯維建、劉靜譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第9頁(yè)。。但這種做法有過于嚴(yán)酷之嫌⑩吳傳頤編著：《比較破產(chǎn)法》，商務(wù)印書館2013年版，第26頁(yè)。，且監(jiān)禁債務(wù)人會(huì)使他們喪失通過勞動(dòng)創(chuàng)造財(cái)富的機(jī)會(huì)，監(jiān)禁體制也需要耗費(fèi)公共資源，故英國(guó)于1813年，在原來的商人破產(chǎn)制度（bankruptcy）之外，建立了專門適用于非商人的破產(chǎn)制度（insolvency）①Luís Manuel Teles de Menezes Leit?o，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 40 ；［英］菲奧娜·托米 ：《英國(guó)公司和個(gè)人破產(chǎn)法（第二版）》，湯維建、劉靜譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第10頁(yè)；吳傳頤編著：《比較破產(chǎn)法》，商務(wù)印書館2013年版，第26頁(yè)。。但是，在1705年即已萌芽的剩余債務(wù)免除制度仍只適用于商人破產(chǎn)人，非商人破產(chǎn)人須以其將來取得的財(cái)產(chǎn)和收入償還剩余債務(wù)。1861年，原來規(guī)范商人破產(chǎn)的法律和規(guī)范非商人破產(chǎn)的法律被同時(shí)廢止，新的破產(chǎn)法（Bankruptcy Law）不論是否為商人均可適用。隨著有限責(zé)任公司制度的發(fā)展，為了尋求有限責(zé)任制度的保護(hù)，原來由商人破產(chǎn)制度規(guī)范的許多商人自然人轉(zhuǎn)而設(shè)立公司，適用公司破產(chǎn)法，而原來被破產(chǎn)法排除在外的非商人破產(chǎn)的問題，被納入新的破產(chǎn)法的調(diào)整對(duì)象。于是，與美國(guó)不同的是，在英國(guó)，“bankruptcy”一詞為個(gè)人破產(chǎn)專用，公司不能進(jìn)行“bankruptcy”破產(chǎn)②［英］菲奧娜·托米：《英國(guó)公司和個(gè)人破產(chǎn)法（第二版）》，湯維建、劉靜譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第7頁(yè)。。目前，在英國(guó)的破產(chǎn)法律體系（Insolvency Act）中，既有個(gè)人破產(chǎn)法（Insolvency of Individuals；Bankruptcy），又有公司破產(chǎn)法（Company Insolvency；Companies Winding Up），由不同的法院根據(jù)不同的規(guī)則進(jìn)行，兩個(gè)規(guī)則相近但又存在著實(shí)質(zhì)上的區(qū)別③［英］菲奧娜·托米：《英國(guó)公司和個(gè)人破產(chǎn)法（第二版）》，湯維建、劉靜譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第12頁(yè)。。

3.美國(guó)。1800年，美國(guó)第一部聯(lián)邦破產(chǎn)法誕生，與當(dāng)時(shí)的英國(guó)破產(chǎn)法律一樣，該法僅適用于商人，直到1867年，新制定的聯(lián)邦破產(chǎn)法才共通適用于商人和非商人④吳傳頤編著：《比較破產(chǎn)法》，商務(wù)印書館2013年版，第27頁(yè)。亦有學(xué)者認(rèn)為美國(guó)自1841年即已采一般破產(chǎn)主義，參見何勤華主編：《美國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，上海人民出版社1998年版，第253頁(yè)。。

現(xiàn)行美國(guó)《破產(chǎn)法典》最初于1978年通過，共九章，第1、3、5章規(guī)定了一些一般規(guī)則，第7、9、11、12、13、15章則分別調(diào)整六種不同類型的破產(chǎn)案件，即第7章的清算程序、第9章的市政當(dāng)局債務(wù)的調(diào)整程序、第11章的重整程序、第12章的有固定收入的家庭農(nóng)場(chǎng)主的債務(wù)調(diào)整程序、第13章的有固定收入的個(gè)人的債務(wù)調(diào)整程序和第15章的跨境破產(chǎn)程序。對(duì)每一類不同的程序，立法者對(duì)可適用該程序的債務(wù)人設(shè)置了不同的適格條件⑤參見［美］查爾斯·J.泰步：《美國(guó)破產(chǎn)法新論》（第3版）（上冊(cè)），韓長(zhǎng)印、何歡、王之洲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第98-120頁(yè)。，例如，鐵路公司、保險(xiǎn)公司或者金融機(jī)構(gòu)不能作為適格債務(wù)人而獲得第7章程序的救濟(jì)⑥11 U.S. Code § 109（b）.。但是，一般說來，根據(jù)美國(guó)《破產(chǎn)法典》第109（a）條的規(guī)定，在美國(guó)定居或在美國(guó)擁有住所、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所或在美國(guó)擁有財(cái)產(chǎn)的人（person）以及市政當(dāng)局，都是符合本法規(guī)定的債務(wù)人，而根據(jù)第101（41）條中的定義，“人”（person）包括自然人（individual）、合伙（partnership）和公司（corporation），但一般不包括政府部門（governmental unit），除非滿足特定條件時(shí)?？梢姡绹?guó)破產(chǎn)法嚴(yán)格貫徹實(shí)用主義的立法理念，為不同的適用對(duì)象設(shè)計(jì)不同的程序，供債務(wù)人選擇，目前的區(qū)分方式是以程序的簡(jiǎn)繁為依據(jù)⑦胡健、王宏：《美國(guó)破產(chǎn)法律制度簡(jiǎn)介》，載李飛主編：《當(dāng)代外國(guó)破產(chǎn)法》，中國(guó)法制出版社2006年版，第443-444頁(yè)。，至于債務(wù)人是商人還是非商人，則在所不論。

（三）折衷主義

除了以上兩種模式外，有些國(guó)家承認(rèn)非商人亦具備破產(chǎn)能力，但為商人和非商人設(shè)置不同的破產(chǎn)程序，即折衷主義，又稱“復(fù)制主義”⑧參見陳計(jì)男：《破產(chǎn)法論》，三民書局2004年版，第16頁(yè)；吳傳頤編著：《比較破產(chǎn)法》，商務(wù)印書館2013年版，第39頁(yè)。，比較典型的代表是西班牙、丹麥等國(guó)。

三、導(dǎo)致澳門目前雙軌并行模式的歷史原因

澳門的破產(chǎn)法律制度主要承襲自葡萄牙，其中的主要規(guī)定形成于20世紀(jì)30年代以前，這些制度被移植到澳門以后又甚少修改，導(dǎo)致不少規(guī)定顯得不合時(shí)宜。目前商業(yè)企業(yè)主破產(chǎn)制度與非商業(yè)企業(yè)主無償還能力制度雙軌并行的局面就是其中一個(gè)重要的表現(xiàn)，而這一現(xiàn)狀完全是由歷史原因造成的。為理解這一問題，有必要簡(jiǎn)單回顧一下葡萄牙和澳門破產(chǎn)法律制度的沿革過程①本部分內(nèi)容主要參考Luís Manuel Teles de Menezes Leit?o，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，pp. 45-76 ；Catarina Serra，O Novo Regime Português da Insolvência，Almedina，2008，pp. 15-20 ；Augusto Teixeira Garcia，“Consequências de Extin??o dos Efeitos da Falência sobre a Situa ??o Jurídica do Falido”，Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Macau， n.o 26（2008），pp. 329-330 ；António Menezes Cordeiro，Direito Comercial，3. a ed.，Almedina，2012，pp. 462-475 ；唐曉晴 ：《澳門破產(chǎn)（無償還能力）制度檢討》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第3期。：

（一）葡萄牙

葡萄牙自中世紀(jì)律令時(shí)代起已有關(guān)于破產(chǎn)的法律規(guī)定②參見《阿豐素律令》《曼努埃律令》和《菲利普律令》。，特別是自19世紀(jì)初期以來，法典化（codifica??o）運(yùn)動(dòng)席卷歐洲各國(guó)并向其他地區(qū)傳播，其目標(biāo)是通過一個(gè)科學(xué)的組織形式，將原來獨(dú)立的法律規(guī)范編制成大型和統(tǒng)一的法律匯編③［葡］馬里奧·朱莉歐·德·阿爾梅達(dá)·科斯塔：《葡萄牙法律史（第三版）》，唐曉晴譯，法律出版社2014年版，第343-344頁(yè)。。1833年，在參考《法國(guó)商法典》《意大利民法典草案》和《西班牙商法典》的基礎(chǔ)之上，葡萄牙的第一部商法典——《費(fèi)雷拉·博日茲商法典（Ferreira Borges）》誕生，其中首次系統(tǒng)化地對(duì)破產(chǎn)（當(dāng)時(shí)的用詞是“quebra”）制度進(jìn)行了規(guī)定④Pedro de Sousa Macedo，Manual de direito de falências，Volume I，Coimbra ：Livraria Almedina，1964，pp. 42 e ss.，該制度僅適用于商人（第1121條），對(duì)于處于類似處境的非商人，可視為無償還能力（insolvência）（第1122條）。1888年，由維格·貝冷（Veiga Beir?o）起草的新商法典頒布⑤Pedro de Sousa Macedo，Manual de direito de falências，Volume I，Coimbra ：Livraria Almedina，1964，pp. 44 e ss.，其中關(guān)于破產(chǎn)的規(guī)定并無多大變革，不過題名由1833年的“Das Quebras”改為“Das Falências”。由于關(guān)于破產(chǎn)的制度規(guī)定在《商法典》中，故1876年的《民事訴訟法典》和1895年的《商事訴訟法典》中都沒有對(duì)此作出規(guī)定⑥Luís Manuel Teles de Menezes Leit?o，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 52.。1899年，葡萄牙頒布《破產(chǎn)法典》（Código de Falências），但破產(chǎn)制度自成法典的時(shí)間非常短暫，到1905年，政府重新公布了1895年的《商事訴訟法典》，將破產(chǎn)法并入新法典，但內(nèi)容與1899年相比并無大的改變⑦Luís Manuel Teles de Menezes Leit?o，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 55.。

在葡萄牙破產(chǎn)法史上比較重要的一次變革發(fā)生在1932年，通過頒布十月二十二日第21 758號(hào)法令，葡萄牙引入了無償還能力制度，適用于非為商人的債務(wù)人（第1條），包括民事或商事合伙（第24條）。在此之前，無償還能力只是一種事實(shí)狀態(tài)，從1932年第21 758號(hào)法令的頒布開始，可以從法律上宣告?zhèn)鶆?wù)人處于無償還能力狀態(tài)。在此之前，對(duì)非為商人且支付不能的債務(wù)人只能進(jìn)行個(gè)別的執(zhí)行程序，這極易造成欺詐，損害債權(quán)人的利益⑧見核準(zhǔn)十月二十二日第21 758號(hào)法令的序言，對(duì)非商人適用個(gè)別的訴訟程序和執(zhí)行程序不僅對(duì)債權(quán)人造成損害，對(duì)債務(wù)人自己也是不利的，這是促成本次立法的主要原因之一。。當(dāng)時(shí)的立法者并非沒有注意到其他國(guó)家已經(jīng)或者正準(zhǔn)備將破產(chǎn)制度擴(kuò)張適用于非商人，但仍選擇另外規(guī)定無償還能力制度，原因是認(rèn)為破產(chǎn)制度較為嚴(yán)苛，不必對(duì)所有的債務(wù)人都適用這樣嚴(yán)厲的制度，所以另外創(chuàng)設(shè)一個(gè)相對(duì)輕緩的制度⑨Luís Manuel Teles de Menezes Leit?o，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 56.。但是，1932年法令的內(nèi)容較為簡(jiǎn)單，只有二十幾條，故在對(duì)非商人適用無償還能力程序時(shí)，可補(bǔ)充適用破產(chǎn)程序的有關(guān)規(guī)定（第25條）。

制定破產(chǎn)法律制度時(shí)進(jìn)入商人行業(yè)的門檻很高，在此背景下設(shè)計(jì)的制度隨著時(shí)間的推移和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已不合時(shí)宜，作為對(duì)商人和商事組織對(duì)舊制度的批評(píng)的回應(yīng)，葡萄牙于1935年通過十月二十六日第25 981號(hào)法令頒布了新的《破產(chǎn)法典》。該法典在內(nèi)容方面有多處創(chuàng)新⑩例如，改變了“破產(chǎn)”的定義，由原來的“停止支付”標(biāo)準(zhǔn)改為更科學(xué)的“支付不能”標(biāo)準(zhǔn)（第1條），同時(shí)規(guī)定了判定構(gòu)成“支付不能”的三個(gè)因素（第2條），如果有限責(zé)任公司的資產(chǎn)明顯不足以支付負(fù)債，可被宣告破產(chǎn)（第2條第1款），等等。，在形式方面，破產(chǎn)制度又從大法典中分離出來，自成法典。

1939年，通過五月二十八日第29 637號(hào)法律，葡萄牙頒布新的《民事訴訟法典》，將關(guān)于民事程序和商事程序的規(guī)定統(tǒng)一于此，其中第三卷第四章第三節(jié)題為“為債權(quán)人利益之清算”，涵蓋了1935年《破產(chǎn)法典》中關(guān)于破產(chǎn)制度的規(guī)定（第1135—1354條）和1932年法令中關(guān)于無償還能力制度的規(guī)定（第1355及后續(xù)條文）。這是今日澳門破產(chǎn)法律制度結(jié)構(gòu)的雛形。

1961年，通過十二月二十八日第44 129號(hào)法令，葡萄牙頒布了新的《民事訴訟法典》，將“避免宣告破產(chǎn)之方法”規(guī)定在破產(chǎn)清算之前①這也是澳門目前的做法，到2004年，葡萄牙已經(jīng)放棄了這種做法，又回到了強(qiáng)調(diào)清算型破產(chǎn)的模式，受篇幅所限，本文不對(duì)是否應(yīng)當(dāng)突出避免破產(chǎn)的方法作展開討論。，標(biāo)志著葡萄牙由“清算型破產(chǎn)”（falência-liquida??o）模式轉(zhuǎn)向“拯救型破產(chǎn)”（falência-saneamento）模式。但在結(jié)構(gòu)上，仍然保留著破產(chǎn)與無償還能力兩分的做法。

后來，葡萄牙多次修改民事訴訟法和司法組織法，但直到20世紀(jì)末才逐漸放棄了破產(chǎn)與無償還能力兩分的做法，比較重要的標(biāo)志是1986年七月二日第177/86號(hào)法令的頒布，廢除了商人與非商人兩分法（dicotomia），轉(zhuǎn)而以是否為企業(yè)作為劃分依據(jù)，但是否為企業(yè)的區(qū)別也僅在于對(duì)企業(yè)可適用重整（recupera??o）程序②Carlos Ferreira de Almeida，“O ambito de aplica??o dos processos de recupera??o de empresa e de falência”，RFDUL 36，n.o 2，1995，p. 385.。

1993年，葡萄牙頒布四月二十三日第132/93號(hào)法令，核準(zhǔn)《企業(yè)重整及破產(chǎn)的特別程序法典》（Código dos Processos Especiais de Recupera??o da Empresa e de Falência，簡(jiǎn)稱CPEREF）③關(guān)于這部法令的介紹和評(píng)價(jià)，參見ABíLIO MORGADO，“Processos especiais de recupera??o de empresa e da fal ência - Uma aprecia??o do novo regime”，CTF 370，Abril-Junho 1993，pp. 51-113 ；António Menezes Cordeiro，“Introdu??o ao Direito da insolvência”，O Direito，Ano 137.o，2005 – III，pp. 483 e ss.，其最大的創(chuàng)新之處在于廢除了對(duì)破產(chǎn)與無償還能力的區(qū)分④Luís Manuel Teles de Menezes Leit?o，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 73 ；三月十八日第53/2004號(hào)法令序言部分第1段。，破產(chǎn)制度可以適用于任何企業(yè)，不論其是否為商業(yè)企業(yè)（第1條）。該法令已被2003年三月十八日第53/2004號(hào)法令——《企業(yè)破產(chǎn)及重整法典》（Código da Insolvência e da Recupera??o de Empresas）取代，后者以1994年的《德國(guó)破產(chǎn)法》（Insolvenzordnung）為藍(lán)本⑤Luís Manuel Teles de Menezes Leit?o，Direito da Insolvência，2. a ed.，Almedina，2009，p. 74.。特別值得注意的是，2004年通過的法典在標(biāo)題中所使用的是“Insolvência”一詞，涵蓋歷史上的商人破產(chǎn)和非商人無償還能力兩種情形，是破產(chǎn)與無償還能力的上位概念，說明該詞在葡國(guó)法律中的含義已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，這可能也與其深受德國(guó)法的影響有關(guān)⑥事實(shí)上，對(duì)于到底應(yīng)將德文“Insolvenz”和與其擁有相同詞根的英文“insolvency”譯為“破產(chǎn)”還是“無支付能力”，內(nèi)地學(xué)者和譯者的觀點(diǎn)并不一致，有的贊同譯為“破產(chǎn)”，參見許德風(fēng)：《破產(chǎn)法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學(xué)出版社2015年版，第5頁(yè)腳注；以及［德］萊茵哈德·波克：《德國(guó)破產(chǎn)法導(dǎo)論（第六版）》，王艷柯譯，北京大學(xué)出版社2014年版，譯者說明；相反的觀點(diǎn)參見杜景林、盧諶譯：《德國(guó)支付不能法》，法律出版社2002年版，譯者說明。單從語(yǔ)義的角度考慮，將“insolvência”譯為“無償還能力”或者“無支付能力”的確更準(zhǔn)確，但從法律概念的角度考慮，使“破產(chǎn)”一詞涵蓋“商業(yè)企業(yè)主的破產(chǎn)”和“非商業(yè)企業(yè)主的無償還能力”應(yīng)該可以被接受。鑒于本文主要使用比較研究的方法，為便于解釋和對(duì)比，有必要將有關(guān)概念替換成在中文法學(xué)中更為通行的名稱或譯法（中國(guó)內(nèi)地有《企業(yè)破產(chǎn)法》，香港地區(qū)有《破產(chǎn)條例》，臺(tái)灣地區(qū)有“破產(chǎn)法”，且作為學(xué)科名稱時(shí)，“破產(chǎn)法”的表述遠(yuǎn)比“支付不能法”或“無償還能力法”更為常見和規(guī)范），故此，筆者在本文中將澳門法中的“破產(chǎn)”和“無償還能力”統(tǒng)稱為“破產(chǎn)”，僅在引用法律條文和另作特別說明時(shí)才保留“無償還能力”的表述。此外，此處的“破產(chǎn)”是采其廣義，除破產(chǎn)清算外，包括和解、重整等情形。。

（二）澳門

葡萄牙1961年《民事訴訟法典》通過1962年第19305號(hào)訓(xùn)令延伸至澳門適用，直至1999年，通過第55/99/M號(hào)法令，澳門頒布了現(xiàn)行《民事訴訟法典》。與1961年的法典一樣，關(guān)于破產(chǎn)和無償還能力制度的規(guī)定仍然在《民事訴訟法典》中，但有“重大的創(chuàng)新”⑦José Manuel Borges Soeiro，Nota Expllicativa-Código de Processo Civil，Imprensa Oficial de Macau，1999，p. 18.，表現(xiàn)在將原來適用于商人的制度改為以商業(yè)企業(yè)主作為對(duì)象，以配合將來的《商法典》⑧1999年八月三日第40/99/M號(hào)法令——核準(zhǔn)《商法典》序言部分第7段：“本法典將商業(yè)企業(yè)確定為基本概念，并以此建立商業(yè)活動(dòng)之整套新規(guī)則。除商業(yè)企業(yè)外，商業(yè)企業(yè)主此概念亦占有特別重要之地位。就重要性而言，此兩概念所扮演之角色與一八八八年之《商法典》之商行為及商人之概念相同。在新法典中雖然仍存有商行為及商人之概念，但該等概念已處于次要之層次。新法典在此方面亦跟隨了最現(xiàn)代之比較法之趨勢(shì)，從而使本地區(qū)立足于最現(xiàn)代化之商法體系之列。”。

雖然有所改動(dòng)，但該法典的創(chuàng)新性還是非常有限的，“最多也只能算是1961年《葡萄牙民事訴訟法典》破產(chǎn)清算制度的更新版”，因?yàn)樾路ㄈ匀粓?jiān)持破產(chǎn)與無償還能力的區(qū)分，而區(qū)分破產(chǎn)和無償還能力根本沒有意義，因?yàn)槎叩男Ч旧蠜]有差別①唐曉晴：《澳門破產(chǎn)（無償還能力）制度檢討》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第3期。。換句話說，1961年《葡萄牙民事訴訟法典》傳承的是1939年的《民事訴訟法典》，而后者是將1935年的《破產(chǎn)法典》與1932年的第21 758號(hào)法令“拼湊”起來的產(chǎn)物，“拼湊”所產(chǎn)生的問題之一便是破產(chǎn)制度與無償還能力制度的雙軌并行②因?yàn)榇颐Α捌礈悺倍a(chǎn)生的問題還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于此，另外的例子，如在關(guān)于無償還能力部分，法律明確規(guī)定債務(wù)人須為清算后尚未償還的債務(wù)負(fù)責(zé)，但在關(guān)于破產(chǎn)的部分卻沒有類似的明確規(guī)定，導(dǎo)致常常有法學(xué)生和法律工作者誤以為澳門已經(jīng)采納了破產(chǎn)余債免除制度，如果事實(shí)果真如此，那么專業(yè)的、有經(jīng)驗(yàn)的債務(wù)人比非專業(yè)的、沒有經(jīng)驗(yàn)的債務(wù)人會(huì)受到更多的保護(hù)，那么這樣的制度將是極其荒謬的。見Augusto Teixeira Garcia，“Consequências de Extin??o dos Efeitos da Falência sobre a Situa??o Jurídica do Falido”，Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Macau，n.o 26（2008），pp. 331-344.。

（三）從“商人”到“商業(yè)企業(yè)主”

早期各國(guó)將破產(chǎn)法的適用范圍限于商人的理論基礎(chǔ)是商人身份的特殊性。這也不難理解，因?yàn)樵缙谏谭ǖ钠瘘c(diǎn)就是起源于歐洲中世紀(jì)的以商人身份為基礎(chǔ)的商人法或商事習(xí)慣法③“中世紀(jì)的歐洲，習(xí)慣法在商事領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)地位。地中海沿岸的各自治城市，有關(guān)商人、商業(yè)事務(wù)的習(xí)慣規(guī)則被人們通稱為商人法。商人法是協(xié)調(diào)商人之間相互關(guān)系的自治規(guī)則，體現(xiàn)著商人團(tuán)體的共同意愿，其效力僅及于作為團(tuán)體成員的商人。這種以習(xí)慣法形式體現(xiàn)的商人法是商法獨(dú)立的初始形態(tài)。”參見羅結(jié)珍：《譯者序》，載《法國(guó)商法典》（上冊(cè)），羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第1頁(yè)。，事實(shí)上，“正是主要為了滿足新的商人階級(jí)的需要，才形成了一種新的商法體系”④［美］H.J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第407頁(yè)。。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種狀況日益演變?yōu)樯谭ǖ娜觞c(diǎn)，動(dòng)搖著傳統(tǒng)商法的獨(dú)立地位，并削弱了其本來應(yīng)有的社會(huì)功能和價(jià)值⑤王建文：《從商人到企業(yè)：商人制度變革的依據(jù)與取向》，載《法律科學(xué)》2009年第5期；王建文：《我國(guó)商法引入經(jīng)營(yíng)者概念的理論構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2014年第3期。?！吧倘恕备拍畋旧硪矀涫茉嵅、奘Y大興：《商人，抑或企業(yè)？》，載《清華法學(xué)》2008年第4期。：一方面，很多國(guó)家的成文法中對(duì)商人的界定并不清晰，甚至是一個(gè)“饒頭的文字游戲”⑦指在商法典中將商人定義為實(shí)施商事行為并以其作為經(jīng)常職業(yè)的人，但對(duì)何為商事行為又定義不明，甚至再反過來用商人來定義商事行為的做法。法國(guó)學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期以來對(duì)商行為和商人的概念爭(zhēng)論不休，參見［法］伊夫·居榮：《法國(guó)商法》（第1卷），羅結(jié)珍譯，法律出版社2004年版，第45頁(yè)以下。近年來法國(guó)調(diào)整了原來的做法，例如將原來規(guī)定在第632條和第633條中的“商事行為”提前到第一卷第一編的第1條和第2條，而在第二編第一章第1條中借助商事行為的概念將商人定義為“實(shí)施商事行為并以其為經(jīng)常性職業(yè)的人”（原第1條）。但此舉是否解決了對(duì)商事行為的列舉不完善且陳舊過時(shí)的問題，尚待討論。；另一方面，對(duì)“商人”主體資格的強(qiáng)調(diào)體現(xiàn)了將商人視為特權(quán)階層的歷史痕跡，與現(xiàn)代社會(huì)所崇尚的自由、平等的理念不符。此外，傳統(tǒng)商法以商人作為核心調(diào)整對(duì)象的缺陷還包括⑧參見王建文：《從商人到企業(yè)：商人制度變革的依據(jù)與取向》，載《法律科學(xué)》2009年第5期；王建文：《我國(guó)商法引入經(jīng)營(yíng)者概念的理論構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2014年第3期。：第一，傳統(tǒng)的商人概念一般指的是商自然人，規(guī)則和權(quán)利義務(wù)等多圍繞自然人而設(shè)置，忽略了企業(yè)的商事主體地位，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商自然人早已不是最主要的市場(chǎng)主體；第二，雖然傳統(tǒng)商法亦視公司為商人，但并未解決公司治理結(jié)構(gòu)的問題，而這一問題會(huì)隨著社會(huì)分工程度的提高和公司規(guī)模的擴(kuò)大而愈益嚴(yán)重。

澳門于1999年制定新《民事訴訟法典》和《商法典》時(shí)，有意避開了“商人”的概念，而直接定義了“商業(yè)企業(yè)主”（《澳門商法典》第1條）——“以自己名義，自行或透過第三人經(jīng)營(yíng)商業(yè)企業(yè)之一切自然人或法人以及公司”——和“商業(yè)企業(yè)”的概念（第2條）。其進(jìn)步之處在于：第一，明確規(guī)定經(jīng)營(yíng)商業(yè)企業(yè)的法人亦為商業(yè)企業(yè)主；第二，明確規(guī)定公司為商業(yè)企業(yè)主。這回應(yīng)了以公司為代表的企業(yè)在經(jīng)濟(jì)生活中地位提升的現(xiàn)狀：隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，人類早已進(jìn)入“公司時(shí)代”⑨恰如羅馬尼亞人Mihail Manoilescu在1934年所預(yù)言的：“正如19世紀(jì)是一個(gè)自由主義的世紀(jì)，20世紀(jì)將會(huì)是一個(gè)公司主義的世紀(jì)”，轉(zhuǎn)引自Philippe C. Schmitter，“Still the Century of Corporatism?”，in The Review of Politics，Volume 36，1974，pp. 85-131.，“以公司為代表的組織，相對(duì)1850年之前的國(guó)家與私人的二元社會(huì)，構(gòu)成了社會(huì)中的第三級(jí)”⑩鄧峰：《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第7頁(yè)。。《商法典》第1條第2款是將“公司商人化”的做法，這在民商分立的立法例中十分常見，目的是在商法框架下賦予公司以商人資格，以解決其法律適用問題①王建文：《從商人到企業(yè)：商人制度變革的依據(jù)與取向》，載《法律科學(xué)》2009年第5期。。但這仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠：澳門的立法者們似乎仍將企業(yè)視為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的客體而非主體，這體現(xiàn)在《商法典》第1條第1款的表述上，“商業(yè)企業(yè)主”是本部商法典中的核心概念，而界定何者為“商業(yè)企業(yè)主”是通過是否“經(jīng)營(yíng)商業(yè)企業(yè)”來進(jìn)行的。因此，澳門新《商法典》中“商業(yè)企業(yè)主”的概念被視為是傳統(tǒng)商法“商人”概念的延續(xù)，“仍未超越傳統(tǒng)商法中關(guān)于商主體本質(zhì)屬性的認(rèn)識(shí)：將商自然人界定為基本的商人類型，并將企業(yè)作為純粹的法律客體，而將公司作為經(jīng)營(yíng)企業(yè)的擬制主體性質(zhì)的擬制商人”②③王建文：《從商人到企業(yè)：商人制度變革的依據(jù)與取向》，載《法律科學(xué)》2009年第5期。。

具體到本文所關(guān)注的破產(chǎn)法范疇，簡(jiǎn)單地將“商人”替換成“商業(yè)企業(yè)主”，作為適用破產(chǎn)制度的對(duì)象，至少有以下幾個(gè)不合理之處：

第一，按照《商法典》第1條和第2條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，澳門的大型商業(yè)公司與街市上的小攤販同屬商業(yè)企業(yè)主，同樣適用《澳門民事訴訟法典》第1043—1184條規(guī)定的市場(chǎng)退出機(jī)制。但是二者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力明顯差異懸殊。相應(yīng)地，進(jìn)行破產(chǎn)清算時(shí)所須處理的文件和人員的復(fù)雜程度根本不可同日而語(yǔ)，在這種情況下，要求二者履行相同的破產(chǎn)程序，實(shí)在難謂公平。

第二，在傳統(tǒng)商法萌芽的時(shí)代，商人作為一個(gè)特權(quán)階層而存在，自給自足的農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)生活確實(shí)比商人要簡(jiǎn)單的多，因此對(duì)商人需要制定一些特別的規(guī)則。然而千百年后的今天，社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)早已發(fā)生翻天覆地的變化，職業(yè)結(jié)構(gòu)更是不似從前那般簡(jiǎn)單。以作為商業(yè)企業(yè)主的街市小商販和非為商業(yè)企業(yè)主的高級(jí)公務(wù)員對(duì)比，舊時(shí)那些“商人更容易取得信貸資源”“商人對(duì)經(jīng)濟(jì)生活更有經(jīng)驗(yàn)”“商人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)估能力更強(qiáng)”等論斷已經(jīng)失去了生命力。

第三，現(xiàn)代社會(huì)中廣泛存在的一些從事醫(yī)療衛(wèi)生、教育、社會(huì)公益工作的組織，它們不以營(yíng)利為目的，不從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不能被視為商業(yè)企業(yè)主④《澳門商法典》第2條：“一、商業(yè)企業(yè)系指以持續(xù)及營(yíng)利交易為生產(chǎn)目的而從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之生產(chǎn)要素之組織，尤其從事以下活動(dòng)：a）生產(chǎn)產(chǎn)品或提供服務(wù)之產(chǎn)業(yè)活動(dòng)；b）產(chǎn)品流通之中介活動(dòng)；c）運(yùn)送活動(dòng)；d）銀行及保險(xiǎn)活動(dòng)；e）上指活動(dòng)之輔助活動(dòng)。二、從事不能與活動(dòng)主體分開之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之生產(chǎn)要素之組織，不視為商業(yè)企業(yè)。”，但其實(shí)它們可能吸納龐大的資金，有復(fù)雜的人員結(jié)構(gòu)，它們的財(cái)產(chǎn)和收支情況甚至可能比一般的企業(yè)更為復(fù)雜。如果只是因?yàn)樗鼈兊幕顒?dòng)不涉及經(jīng)營(yíng)性質(zhì)而使它們區(qū)別于其他有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的組織，似乎實(shí)在沒有必要。

（四）小結(jié)

綜上所述，為商人和非商人規(guī)定不同的市場(chǎng)退出機(jī)制是一種古老的做法，隨著商人獨(dú)特地位的淡化，各主要國(guó)家早已放棄了這種做法。澳門于1999年制定新的《民事訴訟法典》時(shí)雖有創(chuàng)新，但并不徹底，在破產(chǎn)法的結(jié)構(gòu)方面，基本照搬了葡萄牙20世紀(jì)30年代的做法，保留著破產(chǎn)與無償還能力制度雙軌并行的結(jié)構(gòu)，這既無必要，又容易給人造成極大的困惑。既然是特定歷史條件下的產(chǎn)物，既然社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況已變，自然有進(jìn)行改革的可能性以及必要性。

四、重構(gòu)澳門破產(chǎn)法的方案選擇

如前所述，即使將破產(chǎn)程序的適用對(duì)象替換為商業(yè)企業(yè)主，仍然無法解決“雙軌制”帶來的諸多問題。事實(shí)上，前述問題可以概括為一個(gè)問題：劃分破產(chǎn)制度和無償還能力制度的適用對(duì)象/主體時(shí)依據(jù)的是債務(wù)人是否為商業(yè)企業(yè)主，而這一標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中極可能與程序的簡(jiǎn)繁程度不相匹配，使商法本應(yīng)追求的效率價(jià)值無法實(shí)現(xiàn)。此外，兩種制度在效果上并沒有太大的不同⑤唐曉晴：《澳門破產(chǎn)（無償還能力）制度檢討》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2015年第3期。。如果澳門決心改變現(xiàn)狀，根據(jù)西方法制發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，可能有以下幾種方案可以考慮：

（一）統(tǒng)一的破產(chǎn)程序

即徹底廢除破產(chǎn)與無償還能力的區(qū)分，改為設(shè)立一個(gè)適用于所有人的破產(chǎn)程序（或者無償還能力程序，其實(shí)并無本質(zhì)差別，只是不同的選詞而已，選擇“破產(chǎn)”的原因是它更加簡(jiǎn)明且更為大眾所熟悉，也與相鄰地區(qū)相統(tǒng)一）?！兜聡?guó)破產(chǎn)法》即是這樣一部“適用于所有人的法律，既適用于法人也適用于自然人，既適用于商人也適用于普通人”①鄭沖：《德國(guó)破產(chǎn)法簡(jiǎn)介》，載李飛主編：《當(dāng)代外國(guó)破產(chǎn)法》，中國(guó)法制出版社2006年版，第5頁(yè)。。該法第1條規(guī)定：“破產(chǎn)程序的目的是，以變現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)并分配所得金額、或特別為維持企業(yè)而以重整計(jì)劃作出變通規(guī)定的方式，使債務(wù)人的債權(quán)人共同得到清償。給予誠(chéng)實(shí)的債務(wù)人免除剩余債務(wù)的機(jī)會(huì)?！雹诜g參考的是李飛主編：《當(dāng)代外國(guó)破產(chǎn)法》，中國(guó)法制出版社2006年版，第12頁(yè)。也就是說，德國(guó)破產(chǎn)程序針對(duì)的是“債務(wù)人”的財(cái)產(chǎn)，即第11條第1款第1句所規(guī)定的：“可以對(duì)任何自然人和任何法人的財(cái)產(chǎn)開始破產(chǎn)程序”。同時(shí)，“統(tǒng)一的破產(chǎn)程序”不等于“單一的破產(chǎn)程序”，德國(guó)的立法者并沒有忽視自然人與法人在組織形式上的固有差別，為二者各自設(shè)置了一些特別的規(guī)則。例如，根據(jù)《德國(guó)破產(chǎn)法》第286條的規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人為自然人時(shí)，可以依本法第八章的規(guī)定，“免除其相對(duì)于破產(chǎn)債權(quán)人的、在破產(chǎn)程序中未得到清償?shù)膫鶆?wù)”；至于專門為企業(yè)作出的規(guī)定更是不勝枚舉，如第128條的“企業(yè)出讓”。此外，該法還規(guī)定了消費(fèi)者破產(chǎn)程序（Verbraucherinsolvenzverfahren），一般適用于“不從事或不曾從事獨(dú)立經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自然人”，對(duì)于“曾經(jīng)從事獨(dú)立經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”的債務(wù)人，如果其“財(cái)產(chǎn)狀況簡(jiǎn)明清晰并且針對(duì)該債務(wù)人不存在因勞動(dòng)關(guān)系所生的債權(quán)”，亦可視為消費(fèi)者（第304條第1款）。這是因?yàn)?，?duì)于此類債務(wù)人，“常規(guī)破產(chǎn)程序顯得過于奢侈和死板”，而且個(gè)人通?！盁o產(chǎn)可破”，不如通過適當(dāng)?shù)膫鶆?wù)清理程序使他們能夠重新開始，所以法律僅規(guī)定了一個(gè)“非常簡(jiǎn)易的、輔助性的破產(chǎn)程序”③［德］萊茵哈德·波克：《德國(guó)破產(chǎn)法導(dǎo)論（第六版）》，王艷柯譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第211-212頁(yè)。。

美國(guó)采納的是“大破產(chǎn)”的立法模式，在《破產(chǎn)法典》中建立了一個(gè)“龐大的破產(chǎn)立法體系”，“根據(jù)不同的適用對(duì)象設(shè)計(jì)了不同的程序，以程序的繁簡(jiǎn)為依據(jù)，允許當(dāng)事人自行選擇，在各種程序的轉(zhuǎn)換上給予極大的自由與方便”④胡健、王宏：《美國(guó)破產(chǎn)法律制度簡(jiǎn)介》，載李飛主編：《當(dāng)代外國(guó)破產(chǎn)法》，中國(guó)法制出版社2006年版，第443-444頁(yè)。。具體來說，除第9章和第12章的程序?qū)m用對(duì)象有嚴(yán)格限制（限于市政當(dāng)局和特定的家庭農(nóng)場(chǎng)主）、第13章適用于特定的對(duì)象（有固定收入的個(gè)人）外，各章的重點(diǎn)都在制定具體的規(guī)則，一般不對(duì)債務(wù)人的身份給予過度關(guān)注⑤當(dāng)然債務(wù)人會(huì)根據(jù)自身情況選擇適用最有利的程序，結(jié)果是類似狀況的債務(wù)人集中適用某一種程序，例如，剩余財(cái)產(chǎn)不多的債務(wù)人選擇第7章的清算程序以謀求被免除剩余債務(wù)，而實(shí)踐中適用第11章重整程序的多為公司，但法律并沒有做明文限制。。這也體現(xiàn)了美國(guó)立法中的實(shí)用主義哲學(xué)⑥關(guān)于美國(guó)的實(shí)用主義哲學(xué)，參見Thomas Grey，F(xiàn)ormalism and Pragmatism in American Law，Leiden/Boston：Brill，2014.。

綜上所述，澳門可以和葡萄牙一樣，徹底廢止破產(chǎn)與無償還能力兩分的做法，并以德國(guó)法為藍(lán)本，設(shè)立統(tǒng)一的破產(chǎn)程序，同時(shí)，出于提高效率和節(jié)約社會(huì)資源的考慮，可為特定的主體設(shè)置個(gè)別的特殊規(guī)定?！睹绹?guó)破產(chǎn)法典》過于龐大，以澳門目前的經(jīng)濟(jì)和人口規(guī)模，還不需要這樣復(fù)雜的破產(chǎn)法律制度。

（二）分別制定“個(gè)人破產(chǎn)法”和“企業(yè)破產(chǎn)法”

作為現(xiàn)代破產(chǎn)法發(fā)源地的英國(guó)，其現(xiàn)行破產(chǎn)法（Insolvency Act 1986）近年來多次修改，目前的結(jié)構(gòu)可分為三組，第一組為第1部分至第7部分，規(guī)定公司破產(chǎn)及清算，第二組為第7A部分至第11部分，規(guī)定個(gè)人破產(chǎn)程序，第三組為第12部分至第19部分，規(guī)定的是共同適用于公司破產(chǎn)和個(gè)人破產(chǎn)的其他事項(xiàng)、一般規(guī)定和最后規(guī)定。具體地，英國(guó)又將個(gè)人破產(chǎn)人分為消費(fèi)型債務(wù)人、非法人企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者和為破產(chǎn)公司承擔(dān)保證義務(wù)的個(gè)人⑦［英］菲奧娜·托米：《英國(guó)公司和個(gè)人破產(chǎn)法（第二版）》，湯維建、劉靜譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁(yè)。，設(shè)計(jì)了一些特別的制度。

總體而言，英國(guó)公司破產(chǎn)制度和個(gè)人破產(chǎn)制度雙峰并立，平分秋色，又和諧統(tǒng)一，交相輝映。表面上看，英國(guó)與澳門一樣，也是采用了雙軌并行的結(jié)構(gòu)，但其實(shí)二者有本質(zhì)區(qū)別：英國(guó)劃分不同破產(chǎn)制度的依據(jù)在于債務(wù)人是公司還是個(gè)人，因?yàn)閺钠飘a(chǎn)制度的目的和意義的角度，這二者的區(qū)別是關(guān)鍵的——以公司為代表的企業(yè)（包括無法律人格的其他組織和財(cái)團(tuán)等）在破產(chǎn)清算后的最常見結(jié)局是其擬制的人格消滅，如果是收購(gòu)、重組、接管等情況，公司被作為資本市場(chǎng)中的交易客體對(duì)待①關(guān)于作為客體的公司，參見鄧峰：《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第615-622頁(yè)。，這與自然人有根本不同，后者在被宣告破產(chǎn)之后仍然存續(xù)，雖然現(xiàn)在他們幾乎身無分文，但他們?nèi)匀粨碛械娜肆Y本是有價(jià)值的，他們可能在未來取得新的收入和財(cái)產(chǎn)。因此，一部?jī)?yōu)良的現(xiàn)代破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)使已無生存希望的企業(yè)盡快、更妥善地退出市場(chǎng)以免它們繼續(xù)占用社會(huì)資源，同時(shí)為“仍有生命力的商業(yè)企業(yè)提供繼續(xù)生存的途徑”以使它們“為國(guó)家的經(jīng)濟(jì)生活做出有益貢獻(xiàn)”②破產(chǎn)法律與實(shí)踐審議委員會(huì)1982年報(bào)告，Cmnd8558，以下簡(jiǎn)稱“科克委員會(huì)的報(bào)告”，第198段（j）。，為此應(yīng)當(dāng)“在必要時(shí)救濟(jì)債務(wù)人，尤其應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)主體為個(gè)人時(shí)，避免其受到來自債權(quán)人的侵犯和不當(dāng)要求的困擾”③科克委員會(huì)的報(bào)告，第198段（c）。，使他們的價(jià)值被充分地激發(fā)出來。既然破產(chǎn)法針對(duì)個(gè)人和公司的具體目標(biāo)略有差異，為個(gè)人和公司制定不同的破產(chǎn)措施自然合理甚至必要。

五、結(jié)論

如前所述，將商人與非商人區(qū)分而規(guī)定不同的破產(chǎn)制度是一種古老的做法，是特定歷史條件下的產(chǎn)物，其理論基礎(chǔ)是商人身份和商事行為的特殊性（具體到破產(chǎn)法方面，包括商人有經(jīng)驗(yàn)、更容易取得信貸、對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)估能力和承受風(fēng)險(xiǎn)的能力更強(qiáng)，商業(yè)活動(dòng)中有更多的危險(xiǎn)，等等），但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)結(jié)構(gòu)已然發(fā)生翻天覆地的變化，于是各國(guó)紛紛修改破產(chǎn)法律制度，不再以是否為商人作為依據(jù)適用不同的破產(chǎn)程序。

在澳門現(xiàn)行破產(chǎn)法中，仍然保留著破產(chǎn)制度與無償還能力制度雙軌并行的結(jié)構(gòu)，這是自葡萄牙傳承來的。1999年澳門在制定自己的《民事訴訟法典》時(shí)雖有所創(chuàng)新，但仍未突破此雙軌結(jié)構(gòu)。時(shí)至今日，這樣的做法早已不合時(shí)宜，且與澳門的經(jīng)濟(jì)水平和社會(huì)結(jié)構(gòu)嚴(yán)重背離，有進(jìn)行重新審視的必要。值得一提的是，作為該制度之源頭的葡萄牙，早已在20世紀(jì)末廢除了這種兩分做法。如果澳門決心改變這一立法模式，至少有兩種方案可供參考：一是德國(guó)的統(tǒng)一破產(chǎn)制度模式，徹底取消破產(chǎn)與無償還能力的區(qū)分，統(tǒng)一的破產(chǎn)程序可以適用于一切個(gè)人和法人，同時(shí)允許設(shè)置部分特殊規(guī)則僅供部分債務(wù)人適用；二是英國(guó)的雙軌模式，即個(gè)人破產(chǎn)法與公司/企業(yè)破產(chǎn)法雙軌并行，以不同的價(jià)值目標(biāo)為指引，為公司債務(wù)人和個(gè)人債務(wù)人設(shè)置不同的規(guī)則，但最終目標(biāo)是一致的。