劉 瓊 （ 中南大學法學院 湖南 長沙 410083 ）

法者，治之端也[1]。立法作為首要環(huán)節(jié)，既是“良法之治”的基礎，也間接決定后續(xù)法律效果的實現(xiàn)。公共圖書館事業(yè)的發(fā)展亦是如此，正因為公共圖書館“不但是一種社會機構，而且是一種實現(xiàn)社會知識或信息保障的制度，它的存在是每一個公民具備了自由獲取知識或信息的權利”[2]。所以，將公共圖書館的管理納入法治的范疇，制定并頒布實施專門的法律，以促進和保障公共圖書館事業(yè)的發(fā)展，是幾代中國圖書館人近百年的期望。

當代意義上的圖書館在我國出現(xiàn)之初，便有過關于圖書館法制建設的嘗試[3]。建國后，從我國首個五年計劃開始便將圖書館事業(yè)納入其中，歷次五年計劃亦對圖書館建設“念念不忘”。但圍繞圖書館法制建設的研究與實踐卻“命運多舛”，到2001年春才正式啟動《圖書館法》的立法工作，后于2004年遭遇“停擺”，直至2008年底，《公共圖書館法》的立法問題重新進入工作重心，經(jīng)過近10年的不懈努力，《公共圖書館法》經(jīng)過數(shù)次修訂之后，終于經(jīng)過全國人大常委會審議通過并于2018 年1 月1 日起正式施行。

1 軟法是什么？

1.1 軟法概念的提出

自約翰·奧斯丁為法學劃出邊界，將法的基本屬性明確為主權者或統(tǒng)治者的命令[5]，法治實踐更多地表現(xiàn)出“服從—命令”的強硬趨勢。漢斯·凱爾森卻通過結合大衛(wèi)·休謨的“實然”與“應然”說，認為奧斯丁定義中統(tǒng)治者的命令并不一定是“應然”規(guī)范，有可能僅是一種純粹的“實然”事實。因此，凱爾森將法進一步細分，認為統(tǒng)治者命令中只有具備“應然性”的規(guī)范才能稱之為“法”，繼而提出“義務—服從”的新型法治實踐型態(tài)。隨著法學研究的深入，對規(guī)范法學的批判也持續(xù)不斷，特別是其他相關領域研究學者依據(jù)對“實然”“應然”的不同見解，指出法并不局限于主權者或是統(tǒng)治者的命令，并不局限于“應然性”，還有可能來自“慣例”或是“傳統(tǒng)”，并進一步提出“法律不只是一種三維的金字塔結構，更是一種四維歷代養(yǎng)成的開放機構”[6]，法的規(guī)范性與國家強制力之間也并非“義務—服從”的簡單關聯(lián)。由此，便有學者基于法與國家強制力間的關聯(lián)提出硬法（Hard Law）與軟法（Soft Law）的學理概念。

軟法概念的提出，打破立法即“泛硬法化”的思維定式，突破“法即硬法”的傳統(tǒng)觀念。但究竟怎么定義軟法仍沒有定論。國際上較為通行的是20世紀法國學者斯萊德（Francis Snyder）提出的“軟法”概念，即“原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”[7]。羅豪才教授是我國較早對軟法進行研究的學者之一，他認為軟法與硬法之間的區(qū)別主要在于其實施是否依賴于國家強制力，效力結構不夠完整且不以國家強制為保障實施的同樣能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范即為軟法[8]。江必新教授則獨創(chuàng)性地提出軟法是具有制式法規(guī)范的基本要素但又欠缺某些要素的法規(guī)范[9]，等等。還有學者認為“任何定義都是蹩腳的”[10]，嘗試著從軟法的外延著手對軟法進行界定，如姜明安教授的六個規(guī)則論，或是梁劍兵教授的12類分法等。筆者認為，學者們關于“什么是軟法”或是“軟法是什么”的爭論只是基于研究導向的不同而形成的認識差異，均具有合理性?；貧w到本文研究目的是試圖通過軟法視角，尋找促進、保障《公共圖書館法》的實施路徑，本文更注重的是公法領域下軟法所應具有的規(guī)范內(nèi)涵，因此，從規(guī)范角度出發(fā)符合法治要求的“應然”軟體規(guī)范才是本文的研究重點，并不包括現(xiàn)實生活中不夠規(guī)范、理性的“實然”軟法規(guī)范。在這種語境下，筆者更加認同羅豪才教授關于軟法的界定，同時認為“軟法亦法”[9]，形式上具備軟的屬性，但其拘束力上仍具有強硬性。

1.2 軟法之特征

法律規(guī)范作為調(diào)整社會關系的獨特方式，其往往在公共性、規(guī)范性、常規(guī)性等方面具有共性[10]。軟法作為非典型意義的法，其表現(xiàn)形式各異、載體形態(tài)稱謂不一，但其仍以獨特的方式體現(xiàn)法律規(guī)范的公共性、規(guī)范性和常規(guī)性等共性：

一是法律的公共性上，軟法無論是從所關注的利益主體或是參與主體均具有多元性。通常意義而言，硬法是國家意志的體現(xiàn)，是“以少數(shù)服從多數(shù)來通過法律的機制”[11]。而軟法并不僅僅局限于滿足國家統(tǒng)治或是管控目的的公共意志，其更多地關注在某些社會共同體的利益需求上。易言之，軟法規(guī)范在不違反國家意志的前提下，側重于反映國家意志之外的其他利益共同體的利益訴求，而軟法對其他利益共同體公共意志的廣泛關注也是軟法制定、實施過程中多元主體參與的邏輯基礎。

二是法律的常規(guī)性上，軟法更注重合乎常規(guī)，甚至可以說，常規(guī)性是軟法的根本屬性。硬法是一種自上而下的秩序法，是基于國家治理的需要，將社會共同體的秩序及規(guī)則通過國家權力機關的修正或承認上升為國家成文法，并輔之以國家強制力保障實施。而軟法則更多地表現(xiàn)為一種合乎社會共同體秩序的法，其更注重的是合乎自然性，正如有學者指出：“軟法之軟就在于，國家秩序的運轉方向在于轉變成常規(guī)性，讓法治成為一種常態(tài)化，一種共同體的文化?！盵6]

三是法律的規(guī)范性上，軟法較少依賴于國家強制力實現(xiàn)實效性。通常而言，硬法作為規(guī)范性與硬強制性的結合，其法律的規(guī)范性要求法律具有整齊劃一的實效性，能充分實現(xiàn)公平正義，以維護法律至上的權威，硬法亦是如斯表現(xiàn)，硬法對國家強制力表現(xiàn)出較強的依賴性，往往通過抽象設置一定的行為模式，對行為主體違反或是遵守的行為設置相應的責任條款予以調(diào)整；而軟法因其在規(guī)范的構成要件上或是效力的范圍等方面與硬法存在差異，對國家強制力的依賴趨弱，軟法并沒有過多地設置法律行為模式或是法律責任條款，而是通過宣示立場、確定指導原則、規(guī)定相關目標等方式，引導行為主體選擇做出有利于公共目的實現(xiàn)的行為，其實效性往往不來源于國家強制力，不依賴規(guī)范中關于法律責任的確定[12]。因此，“軟法效力強弱程度有別，從而形成軟法整體上的效力漸變梯度”[9]。

軟法較之硬法所呈現(xiàn)出的特殊屬性，使得“軟法之治”在現(xiàn)代國家治理中，特別是國家職能轉變的前提下，尤其在公共治理領域的優(yōu)勢凸顯。

2 《公共圖書館法》的軟法屬性

我國社會正經(jīng)歷著市場經(jīng)濟和民主政治建設的重要轉型，行政管理范式不斷推陳出新，硬法的發(fā)展明顯遲滯于公域管理的擴張，政法慣例、傳統(tǒng)公共政策等軟法本土資源便乘虛而入，彌補硬法空缺所造成的法律空白、調(diào)整公共關系、約束公權力，軟法之治在公共治理中有著極為重要且難以硬法和其他規(guī)制手段所取代的作用，軟法與硬法一道形成我國特色的公域法治。軟法較之硬法在個性和法律共性上的差異，使得“軟法之治”在現(xiàn)代國家治理中特別是對公共治理領域的優(yōu)勢凸顯。當然，軟硬法之間的差異也必然引起軟硬法實施上的差異，因此，明確《公共圖書館法》的軟法屬性，對于促進《公共圖書館法》的實施具有重大意義。

其中，為所選路徑中的充電站個數(shù)。于是在電動汽車規(guī)劃路徑上的充電費用便能通過分時電價制定方式以及預測負荷表示。

2.1 規(guī)范分析：《公共圖書館法》具體規(guī)范凸顯軟法屬性

作為公共文化領域立法的重要組成部分《公共圖書館法》，從其制定程序上看來，基本符合硬法“經(jīng)國家制定或許可”的條件，但從其具體規(guī)范分析，卻更符合軟法規(guī)范的基本特征，更具軟法屬性。

首先，縱觀《公共圖書館法》，從規(guī)范的文字表述看來，除去少數(shù)條文用以規(guī)范政府的職責外，有大部分條款是屬于形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的軟法規(guī)范?！豆矆D書館法》的總則部分多數(shù)條文主要用于確立立法目的、任務及基本原則，條款多屬于倡議性、鼓勵性的促進型立法模式，用以號召、鼓勵、指導等，直接表現(xiàn)為軟法規(guī)范。如《公共圖書館法》第三條第一款中將公共圖書館建設列為公共文化服務體系的重要組成部分，政府應當將推動、引導、服務全民閱讀作為重要任務等[13]。分則部分法條主要采用“促進”“發(fā)揮”“保障”“鼓勵”“支持”等用語，強調(diào)宣示、號召、引導的作用。如《公共圖書館法》第十三條表述為“公共圖書館服務網(wǎng)絡建設堅持政府主導，鼓勵社會參與”[13]。據(jù)統(tǒng)計，全文共55條條款，涉及“鼓勵”“支持”“推動”“指導”“扶持”等詞語多達26處，涉及17個法條。

其次，部分條文形式硬，實質(zhì)卻軟。如《公共圖書館法》條文中多次出現(xiàn)“應當”“不得”等強制性用語，但具體行為模式卻并不明確，或是行為模式明確卻缺乏由國家強制力保證實施的懲罰措施?！豆矆D書館法》對政府在公共圖書館服務的提供和維護職責上僅規(guī)定為“應當”，并未對此賦予國家強制力的約束。如《公共圖書館法》第三十條和第三十一條規(guī)范中雖然對行為模式有明確規(guī)定，卻對未能按照條文對公共圖書館進行運行的公共圖書館管理者或是縣級人民政府缺乏相關責任的規(guī)定。這一類條文都屬于雖然有強制性外殼，但卻缺乏具體罰則的軟法規(guī)范。當然，《公共圖書館法》中亦不乏“硬法”的蹤影，主要集中在政府職責和問責的法律規(guī)范上，如濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的不當?shù)葌€別行為需承擔法律責任。政府在公共圖書館事業(yè)的發(fā)展中承擔主體責任，是世界各國的通行原則[14]。一般在政府在公共圖書館的設立、運行、服務的政府責任和問責方面都采用硬性規(guī)范。

2.2 理論維度：《公共圖書館法》立法目的決定軟法屬性

“法律的主要作用并不是懲罰或是壓制，而是為人類共處和為滿足某些基本需要提供規(guī)范性安排”[15]。在立法之初，選擇大量軟法規(guī)范對公共圖書館進行規(guī)范的原因，正是基于《公共圖書館法》立法宗旨的選擇，立法宗旨即立法目的，是每部法律的必設條款?？v覽我國《公共圖書館法》從2012年送審稿、2015年征求意見稿、2017年草案，直至2018年正式頒布實施的法律文本，人們對公共圖書館立法工作的認識不斷深入，對公共圖書館立法工作的功能逐漸從“促進公共圖書館事業(yè)的發(fā)展”提升至“強化公共圖書館在保障公民文化權益的實現(xiàn)”以及“明確公共圖書館在提高公民科學文化素質(zhì)與社會文明程度的重要意義”[16]。在2018年的最終法律文本中將公共圖書館事業(yè)的發(fā)展提到“堅定文化自信”的高度。因此，《公共圖書館法》立法目的不單單是為了保障公共圖書館事業(yè)的發(fā)展，更應該是為了讓民眾能公平自由地享受憲法賦予的文化權，其用意在于引領、促進文化權利的行使[17]，采用軟法規(guī)范更有利于這一立法目的的實現(xiàn)。

首先，文化權的本質(zhì)是《公共圖書館法》軟法屬性的根源?！豆矆D書館法》作為公共文化領域的重要文化權與其他自由權、生命權一樣，是憲法賦予、彰顯人類自然屬性和社會屬性的整體需求，滿足自身在文化方面的利益和需要[18]。防御權功能是文化權的基本權能，即權利的行使不受國家權力的任何干涉。因此，文化權正如《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》第一條所述：“所有人民都有自決權”[19]。民眾對文化權利的行使與否、如何行使具有較大的自由支配和處置的權能，自行決定是否將“應然”狀態(tài)的權利轉變?yōu)椤皩嵢弧睜顟B(tài)。而國家在推進公共文化服務時，難以通過傳統(tǒng)國家中心主義“強加-接受”“命令-服從”等硬法關系傳達，需要利用宣傳、鼓勵等方式引導公民踐行文化權利，往往充當?shù)氖禽o助、引導或是保障角色。易言之，國家或政府除去提供基本文化設施、服務之外，不能施以任何“干涉和控制”[20]，文化權利的行使與否，通過何種路徑予以實現(xiàn)，完全依賴于權利主體自己的選擇。正是基于文化這一本質(zhì)屬性，《公共圖書館法》大量使用“鼓勵”和“支持”等軟性規(guī)范，通過鼓勵措施將公共圖書館服務常態(tài)化，通過引導機制培育“走進圖書館”的社會輿論氛圍，更有利于實現(xiàn)公共圖書館立法的目的。

其次，民眾對公共圖書館需求的柔性屬性是《公共圖書館法》軟法屬性的現(xiàn)實基礎。基于所有立法都是對社會訴求的現(xiàn)實回應這一理論，民眾對平等實現(xiàn)公民文化權利的需求、對公共圖書館供應的需求形成立法的內(nèi)在動因。而依據(jù)馬斯洛的需要層次理論，求知需求位列于第四層次的尊敬需求與第五層次的自我實現(xiàn)需求之間，各個需求層次之間是遞進的，只有在滿足了低層次的需求后，高層次的需求才能生成。雖然通過幾十年的改革開放，我國已基本解決溫飽問題，社會需求發(fā)生巨大轉變，民眾對生活的需求已經(jīng)從簡單的“吃飽穿暖”等物質(zhì)需求轉移到“閱讀”“欣賞”等精神層面的需求，民眾對文化的現(xiàn)實需求進一步被釋放，但從對公共圖書館服務需求的形成來看，不同的經(jīng)濟地位、地域區(qū)劃甚至年齡階段的民眾在需求類型、需求內(nèi)容等方面仍存在較大差異。如西北地區(qū)67.57%以上的讀者認為公共圖書館提供的基本服務應為：書刊閱覽、書刊外借、參考咨詢等，而華北地區(qū)有64.06%以上的讀者認為公共圖書館提供的基本服務還應該包括上網(wǎng)服務、講座展覽等[21]。由于民眾對圖書館服務缺乏自主判斷或選擇權，未能形成有效的社會共識，難以形成對公共圖書館基本服務的剛性屬性。因此，在《公共圖書館法》中采用大量的軟法規(guī)范，鼓勵多元化主體參與到公共圖書館設立、運行以及服務當中來，提供給民眾更多元化、更均衡平等的服務選項，讓更多的人有機會走進圖書館，方能真正實現(xiàn)公共圖書館立法的目的。

3 我國《公共圖書館法》的實施路徑及完善

隨著硬法的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性而來的是滯后性與單一性，當面對現(xiàn)實多元、發(fā)展、變動的社會需求時，軟法的多樣性、靈活性便能很大程度上彌補硬法的不足，軟法也更能“引導”行為主體基于利益導向更加積極地、創(chuàng)造性地投入到公共管理領域。因此，“軟法之治”也有著與硬法不一樣的實施路徑?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，一系列支撐頂層制度設計的實施細則及配套規(guī)章是保障法律全面實施的基本要件。在構建國家治理范式現(xiàn)代化的背景下，《公共圖書館法》的實施應當注重軟硬法銜接，完善軟法實施機制，推動公共圖書館治理與法治目標的實現(xiàn)。

3.1 注重軟法的多元性，形成公私合作的運行模式。

科技與經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，新事物、新思維不斷涌現(xiàn)，各種社會關系越來越呈現(xiàn)出多樣化、復雜性的特點，社會需求也就愈發(fā)趨于多元化。而軟法的興起正是為了適應立法需求的新變化，因此，軟法的創(chuàng)制和實施主體都趨于多元化，軟法有利于增強公民主體意識，調(diào)動公民參與社會治理的主動性、積極性和創(chuàng)造性，避免硬法實施過程中可能發(fā)生的公民和國家、政府之間的矛盾。

公共圖書館事業(yè)的發(fā)展是否能多元化，民辦圖書館是否能被納入公共圖書館的范疇等分問題都曾經(jīng)在學術界掀起廣泛探討。隨著《公共圖書館法》首次以法律形式明確公共文化服務主體的多元化，如總則第四條第二款明確指出“應當積極調(diào)動社會力量參與公共圖書館建設”[13]，分則第十三條、第二十三條、第四十五條、第四十六條等條文的表述，作為國家公共文化服務設施之一的公共圖書館，其創(chuàng)設主體、運行主體、服務主體一改國家政府這一單一主體，發(fā)展為由國家政府、公民個人、法人及其他社會組織一起構成的多元協(xié)作模式，這既是域外國家的一貫做法，也符合我國國情。在公共圖書館的設立和運行過程中，要形成良性互動的多元協(xié)作治理模式，通過鼓勵公民、法人和其他組織自籌資金設立公共圖書館、完善政府購買公共圖書館服務、健全公共圖書館法人治理結構、構建公共圖書館志愿者服務平臺，理順社會力量供給、參與公共圖書館運行、服務的渠道，充分調(diào)動多元化主體的主動性、積極性，最終達成“保障公民基本文化權益，提高公民科學文化素質(zhì)和社會文明程度”的立法目的。

3.2 注重軟法的常規(guī)性，建構常態(tài)化公共服務模型。

與硬法注重應然狀態(tài)的規(guī)范性不同，軟法更重視的是實然世界的常規(guī)性，強調(diào)法的形成來自于“集體意向、公眾認可、接受、習慣性服從規(guī)則并私自成為生活常態(tài)”[6]。因此，在軟法的實施路徑上，特別是在實施以保障公民基本文化權益為立法目的的《公共圖書館法》時，如何讓民眾對走進公共圖書館行使文化權益，并形成集體意向，接受并習慣性的服從便成為法律實施過程中的重點。長期以來，民眾對傳統(tǒng)公共圖書館的印象停留在重物輕人或是重數(shù)量輕質(zhì)量階段，對公共圖書館功能亦有誤解。新時代背景下，試圖扭轉這種誤解和印象，除去大量立法用以規(guī)范公共圖書館事業(yè)的發(fā)展以外，更多的是在實踐中讓公共圖書館服務轉變?yōu)橹贫刃允聦嵑统B(tài)化供給。

在具體的實施過程中，文化主管部門、各級地方政府應轉變思維，重視公共圖書館的設立、運行及相關服務，將《國家“十三五”期間文化發(fā)展改革規(guī)劃綱要》中提出的“完善公共文化服務網(wǎng)絡。……立足實際，注重實效，做好公共文化館、圖書館等的規(guī)劃建設……”[22]等措施落實到位，避免“運動式”推進方式，將公共圖書館的建設、維護轉變?yōu)楦e極的常態(tài)。同時，基于文化權利的自決性，各級政府應當多途徑積極向民眾宣傳、引領民眾走進公共圖書館，鼓勵公眾自發(fā)行動[8]，對“走進”公共圖書館形成正面向上的社會輿論導向，推動全民享受文化權利，最終通過社會共同道德觀和共同價值觀的建構，提升文化修養(yǎng)，實現(xiàn)“文化自信”。

3.3 注重規(guī)范性，建構軟硬法合力的法治新局面。

軟法并不是“一個退而求其次的解決方案或者通向硬法之路的中間站，而是一種可取的替代性選擇方案”[23]。軟法的實效性并不當然排斥國家強制力，只是相較于國家強制力，其效力的實現(xiàn)更依賴于成員自覺、共同體的制度約束、社會輿論、利益驅動等[24]。而成員的自覺性共同體的制度約束力、社會輿論的作用都是基于其背后或物質(zhì)、或精神的利益影響并決定其行為的選擇。因此，利益導向機制是軟法規(guī)范產(chǎn)生實效性的社會基礎。文化權作為一項高度自決的權利，那促使行為主體做出自我決定的力量是什么？應該包含但不限于軟法特有的實施 保障和制裁方式、積極引導激勵機制以及硬法所具有的科學完善的評價、監(jiān)督、問責機制，縱觀域外國家相關實踐經(jīng)驗，通行的做法是亦是如此，走出一條“軟硬兼?zhèn)洹钡闹卫碇馈?/p>

從《公共圖書館法》的規(guī)范看來，對民眾文化權的行使方面采用“明顯含糊”和“缺乏銳利的牙齒”的軟法之治，而對于侵占公共文化設施建設用地、公共設施管理不當?shù)葌€別侵犯和約束基本權利實現(xiàn)的行為采用“嚴厲強硬”的硬法之治。現(xiàn)有涉及獎勵機制和保障機制大多采用“按照國家有關規(guī)定給予政策扶持”或是“依照有關法律、行政法規(guī)規(guī)定給予處罰”等空白條款，具體實施細節(jié)和配套措施卻不甚明確。如《公共圖書館法》第十二條規(guī)范中的“國家有關規(guī)定”是什么、以什么樣的標準進行認定等問題均未能予以明確；又如《公共圖書館法》第五十四條中并未明確具體哪些行為有可能可以構成違反治安管理的行為、哪些又可以構成犯罪。

因此，當務之急，是建立一套完備的配套措施以促進和保障《公共圖書館法》的實施。首先，通過制定細致、科學的激勵引導配套措施，切實落實對圖書館事業(yè)發(fā)展有突出貢獻的組織和個人的獎勵，對社會力量參與公共圖書館服務的鼓勵，對邊革命老區(qū)、民族地區(qū)、邊疆地區(qū)和貧困地區(qū)公共圖書館事業(yè)的扶持，以及對學校圖書館、科研機構圖書館及其他類型圖書館向社會公眾開放的支持等。其次，通過參照軟法通行的實施保障和制裁措施制定，在明確各級地方政府的具體責任、落實步驟、完善周期、結果評估等內(nèi)容的基礎上，利用教育遵從、責令改正等軟法特有控制手段要求地方政府遵守立法規(guī)范，積極履行公共圖書館服務主導者的責任。最后，明確《公共圖書館法》的救濟途徑。有權利就必然有救濟，沒有救濟的權利不能稱為真正的權利。雖然軟法的實施方式具有非國家強制性、實現(xiàn)法律效果也不以司法為中心，但并不意味著軟法規(guī)范排斥國家權力，不具備可訴性，軟法也可以作為司法裁判的依據(jù)，只是由于軟法不以司法適用作為其實現(xiàn)效力的唯一方式，所以軟法的救濟途徑可以有更多元的選擇，如仲裁、內(nèi)部監(jiān)督救濟機制等。

《公共圖書館法》用法律的權威和力量構筑起我國公共圖書館管理、運行、服務的基本制度體系，成為我國歷經(jīng)百余年的公共圖書館事業(yè)跨入新時代的標志，開啟了新時代我國公共圖書館事業(yè)發(fā)展的新篇章，彰顯了公共圖書館事業(yè)在中國特色社會主義文化中的重要地位，體現(xiàn)了公共圖書館在新時代滿足人民日益增長的美好生活需要的重要作用。