孫 道 萃

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

由于認罪認罰案件的特殊性，犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障問題往往被置于首位[1]。比如，上海市青浦區(qū)檢察院制定《開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作實施細則》，重點聚焦確保程序簡化后充分有效保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。在實踐中可能無形地壓制被害人權(quán)益的保障需求。然而，按照正當(dāng)程序的要求，與程序結(jié)果有利害關(guān)系的各方均有權(quán)參加該程序并得到提出有利于自己的主張的機會[2]。根據(jù)刑事訴訟法對被害人具有訴訟當(dāng)事人的主體地位的規(guī)定，同時考慮在認罪認罰從寬程序中，檢察機關(guān)處于主導(dǎo)地位，犯罪嫌疑人、被告人地位明顯抬升，應(yīng)充分保障被害人的訴訟權(quán)益并發(fā)揮被害人監(jiān)督制約權(quán)力作用[3]，確保有效實現(xiàn)司法公正。因此，被害人是否具有相應(yīng)的訴訟地位、享有哪些具體的訴訟權(quán)利及其實現(xiàn)途徑等問題，是試點期間應(yīng)明確的基本內(nèi)容。

一、被害人訴訟地位的爭論與厘定

(一)認識分歧與廓清

關(guān)于被害人在認罪認罰從寬程序中的訴訟地位，理論上的看法不盡相同。

1．主要爭議。大體如下。(1)獨立地位說。犯罪行為給被害人造成人身傷害或財產(chǎn)損失，啟動認罪認罰程序的，應(yīng)征得被害人同意。被告人與被害人對民事賠償達成調(diào)解協(xié)議，積極真誠獲得被害人諒解，視為被害人同意，以確保司法公正價值[4]。據(jù)此，被害人同意是啟動認罪認罰從寬程序的重要先決條件。(2)相對獨立說。在認罪認罰從寬程序中，被害人的利益仍由代表國家行使追訴權(quán)的檢察機關(guān)代為主張。但應(yīng)允許被害人參與認罪協(xié)商，只是考慮到被害人在刑事訴訟程序中的相對地位，參與程度有限，主要包括知情權(quán)、發(fā)表意見權(quán)、建議權(quán)等[5]。易言之，既要確保被追訴者的合理預(yù)期，也要體現(xiàn)被害人的利益及其訴求，如被害人以一定的程序參與權(quán)并對程序運作和實體處罰結(jié)果形成一定的程序影響力。基于適當(dāng)平衡被害雙方的利益訴求的需要，被害人的訴訟地位具有相對性，不能主導(dǎo)程序的進程，以確保司法公正的實現(xiàn)。(3)依附性說。在認罪認罰從寬程序中，盡管應(yīng)當(dāng)賦予被害人發(fā)表意見的權(quán)利，但公安司法機關(guān)做出從寬處理的決定不受被害人意見的約束[6]。否則，控辯協(xié)商的過程極易異化為純粹的民事賠償，并阻礙國家對犯罪的有效追訴，不利于保障被告人的權(quán)利。由此可見，被害人參與受到嚴格限制，是認罪認罰從寬協(xié)商程序的輔助角色。

2．基本研判。以上三種不同的看法各有優(yōu)劣，具體如下。(1)對完全獨立說的評價。在認罪認罰從寬程序中，賦予被害人完全獨立的訴訟地位，從法理看完全符合刑事訴訟法關(guān)于保障人權(quán)、程序正義的目標(biāo)。但是，從認罪認罰從寬制度的設(shè)計初衷看，被追訴者認罪認罰的，可以直接與檢察機關(guān)進行從寬協(xié)商，客觀上建立起認罪認罰從寬協(xié)商機制，彌補被追訴者因認罪認罰而主動放棄辯護權(quán)利所可能引發(fā)的控辯失衡隱患，因而，明顯更側(cè)重于犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位。而且，認罪認罰從寬制度旨在實現(xiàn)程序分流、庭審實質(zhì)化和提高訴訟效率，被害人獲得完全獨立的訴訟地位，與被追訴者、檢察機關(guān)“平起平坐”，無疑在實踐中肢解了程序的全程流暢性和簡化性，可能引發(fā)事與愿違的程序拖延、程序反轉(zhuǎn)等一系列惡化現(xiàn)象。因此，獨立地位說偏于理想化，可能不切實際，目前試點城市也基本上無此做法可查。(2)對相對獨立說的評價。一方面，保障被害人的訴訟權(quán)益是認罪認罰從寬制度試點探索的既定目標(biāo)和任務(wù)，忽視被害人的利益保護無疑侵蝕制度的完善性。2016年兩高三部《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》以下簡稱《試點辦法》第7條規(guī)定，辦理認罪認罰案件，應(yīng)當(dāng)聽取被害人及其代理人意見，并將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害人達成和解協(xié)議或者賠償被害人損失，取得被害人諒解，作為量刑的重要考慮因素。因此，聽取被害人的意見、努力促成和解、賠償損失、取得諒解等內(nèi)容，都是重視被害人權(quán)益保障的重要內(nèi)容。另一方面，鑒于認罪認罰與從寬之間的協(xié)商機制是整個制度的前提和基礎(chǔ)，被追訴者與檢察機關(guān)的協(xié)商成為制度運行的關(guān)鍵，必然導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位顯著提升，檢察機關(guān)對程序運行具有更大的控制力，被害人的訴訟地位在無形中不可避免地被擠壓。這是訴訟效率與訴訟公正之間的合理、動態(tài)平衡的具體體現(xiàn)。因此，與完全獨立說相比，相對獨立說更折中、更理性，更符合實際需要，比如，在某試點案件中，“檢察官在了解案情后促使雙方達成刑事和解，被害人在審查起訴階段已收到全部賠償款并表示諒解、同意對嫌疑人從寬處理，一場官司庭審只用5分鐘”[7]。進而，相對說更易被實踐所認可或接受。(3)對依附性說的評價。依附性說是獨立說的對立面，又與相對獨立說存在程度差異。對刑事訴訟法第106條關(guān)于被害人屬于訴訟當(dāng)事人、《試點辦法》第7條關(guān)于被害人權(quán)益保護的相關(guān)規(guī)定，依附性說分別加以確認，但在具體的貫徹和落實方面缺乏針對性、有效性。比如，嚴格限制被害人參與認罪認罰從寬協(xié)商程序，未能根據(jù)認罪認罰從寬制度的特殊性而做出改變等，進而，難免在實踐中容易壓縮或限制被害人行使必要的訴訟權(quán)利。盡管如此，客觀上符合認罪認罰從寬案件的程序運行需要，有助于加快程序分流和實現(xiàn)訴訟效率。

(二)被害人訴訟地位的界定

在認罪認罰從寬程序中，應(yīng)根據(jù)訴訟階段等因素具體確定被害人的權(quán)益內(nèi)容。

1．相關(guān)規(guī)定模糊。中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組《關(guān)于認罪認罰從寬制度改革試點方案》(2016年7月22日，簡稱《試點方案》)、《全國人民代表大會常務(wù)委員會〈關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定〉》(2016年9月3日，簡稱《試點決定》)，最高人民法院、最高人民檢察院會同公安部、國家安全部、司法部制定的《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》(2016年11月11日)均規(guī)定“要保障被害人的合法權(quán)益，維護社會公共利益”。這說明被害人權(quán)益的不可或缺性，但在試點期間如何具體實現(xiàn)則缺乏針對性的規(guī)定。實際上，從近期的試點進展看，對被害人權(quán)益保護的問題關(guān)注相對不夠。比如，北京市朝陽區(qū)人民檢察院在創(chuàng)新認罪認罰從寬試點工作上，圍繞“捕訴一體”檢察職能，建立簡化訊問流程與簡化法律文書制作流程，確立案件集中簡化審理機制，構(gòu)建強制措施與不起訴制度的從寬機制，擴大律師參與，制定量刑菜單，規(guī)范認罪反悔程序等[8]。又如，杭州市在試點時，將真誠悔悟、量刑建議及其標(biāo)準(zhǔn)、值班律師、刑拘直訴、訴訟證明等作為重點來抓[9]。據(jù)此，這些頗具特色的試點做法，對被害人權(quán)益保障的關(guān)注度相對不足，而且具體的保護措施相對較弱。

2．被害人權(quán)益的動態(tài)性。在認罪認罰從寬程序中，隨著訴訟階段的推進，認罪認罰的法律效果不盡相同，司法機關(guān)的權(quán)責(zé)邊界、訴訟當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容呈現(xiàn)為動態(tài)化的狀態(tài)。主要變化如下。(1)被追訴人自愿認罪認罰的，為了確?？剞q關(guān)系的均衡對等性，其訴訟地位得到明顯提升。辯護律師的地位與作用在無形中被強化，以補充被追訴者的訴訟權(quán)利。(2)認罪認罰從寬協(xié)商的沖擊?？剞q之間的量刑協(xié)商與從寬問題，首先以審查起訴階段為主。檢察機關(guān)的主導(dǎo)地位更明顯，主要負責(zé)控辯之間的量刑協(xié)商。審判階段一般認同控辯之間的量刑協(xié)商結(jié)果。檢察機關(guān)是量刑協(xié)商的主導(dǎo)一方，檢察機關(guān)負責(zé)提出量刑建議并經(jīng)過協(xié)商后，被追訴者簽署具結(jié)書意味著控辯協(xié)商的順利完成，檢察機關(guān)客觀上替代被害人主張訴求并與被追訴者協(xié)商，被害人的參與必然有限度，被害人的訴訟地位無法與被追訴者相同。(3)犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的，往往是積極悔罪的表現(xiàn)，在實踐中也一般積極賠償損失、賠禮道歉等，通常會得到被害人的諒解。被害雙方的對抗性下降，合作性增加，被害人權(quán)益保障的空間在邏輯上縮小。

因此，與普通程序相比，在認罪認罰從寬程序中，訴訟主體關(guān)系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，被害人的訴訟地位是重要的變量之一，是否與控辯雙方具有同等的訴訟地位是爭議的實質(zhì)，對被害人的權(quán)利范圍及其保護程度產(chǎn)生不同的影響。在認罪認罰從寬程序中，被害人與被追訴者的訴訟地位并非對稱關(guān)系，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)是保障被害人權(quán)益的主要力量，不同訴訟階段與事項對被害人權(quán)益內(nèi)容及其保護措施、力度均有影響。應(yīng)確立“因事制宜”原則，根據(jù)具體的訴訟階段、訴訟事項以及利害關(guān)系程度等做出區(qū)別對待，保持動態(tài)的保障效果。

二、被害人權(quán)益的基本內(nèi)容

(一)參與程度

按照《試點辦法》的規(guī)定，偵查階段、審查起訴階段、審判階段是認罪認罰從寬制度適用的三個主要階段。但問題在于：一是當(dāng)前理論上對偵查階段適用認罪認罰從寬制度仍存在一定的分歧，使被害人權(quán)益在偵查階段的具體保護有待明確；二是在不同的訴訟階段，被害人的參與程度是否應(yīng)當(dāng)有差異，試點城市也在觀望和摸索；三是如果允許被害人全程參與，無疑有助于維護訴訟權(quán)益，但對訴訟效率的拖累是顯而易見的負效果。因而，應(yīng)首先解決被害人的參與程度。

1．偵查階段的限制參與。對于偵查階段適用認罪認罰從寬制度的，不乏持否定立場，理由主要是與偵查階段的全面調(diào)查取證職能相沖突、誘發(fā)非自愿性認罪認罰等[10]。但是，按照《試點辦法》的規(guī)定，公安機關(guān)依法適用認罪認罰從寬程序。在偵查階段，既然公安機關(guān)可以適用認罪認罰從寬制度，那么，被害人的權(quán)益保障問題也隨之產(chǎn)生。從程序正義看，應(yīng)當(dāng)允許被害人參與。但是，在偵查階段認罪認罰的，基于偵查權(quán)的屬性、偵查機關(guān)全面調(diào)查取證的任務(wù)以及為了防止案件信息泄露等理由，不宜讓被害人直接參與進來，也不應(yīng)允許其對案件事實、證據(jù)等發(fā)表意見。否則，既不利于徹底查清案件事實，也不利于收集無罪的證據(jù)材料，更容易破壞偵查權(quán)與檢察權(quán)、審判權(quán)的配合與制約關(guān)系。因此，在偵查階段，認罪認罰是被追訴者的單方面行為，是否真實有效仍需進一步依法審查確定。被害人的身份仍處在相對不確定狀態(tài)，被害人的陳述可以作為證據(jù)材料，被害人應(yīng)以“案外人”角色對待，被害人權(quán)益也有待最終依法確認，一般不宜實質(zhì)參與認罪認罰從寬程序的進程。而且，偵查機關(guān)根據(jù)案件調(diào)查的進展和掌握的證據(jù)材料，可以在事實清楚、證據(jù)確實充分的前提下，依法推進犯罪嫌疑人主動賠償、請求被害人諒解、愿意達成諒解協(xié)議等內(nèi)容。

2．審查起訴階段的重要參與。在審查起訴階段，被害人的身份相對更確定，被害人權(quán)益也得到基本確認，被害人作為法定的訴訟當(dāng)事人，有權(quán)在審查起訴過程中依法維護合法的權(quán)益。而且，在自愿認罪認罰的前提下，審查起訴階段涉及控辯之間的協(xié)商環(huán)節(jié)，控辯協(xié)商的核心內(nèi)容是量刑，量刑是否公正直接影響被害人的滿意度。同時，按照《試點辦法》的規(guī)定，檢察機關(guān)在提出量刑建議時，應(yīng)當(dāng)積極勸導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人通過賠償損失等方式謀求被害人的諒解，達成諒解協(xié)議，為量刑協(xié)商奠定基礎(chǔ)。由此，控辯協(xié)商客觀上影響被害人的核心利益，盡管控辯雙方是主導(dǎo)力量，被害人應(yīng)作為“獨立的第三人”，被賦予相應(yīng)的請求權(quán)限，督促量刑的公正實現(xiàn)。但被害人參與應(yīng)有限度，不能直接干預(yù)程序。

3．審判階段的有限參與。按照以審判為中心的訴訟制度改革部署，遵循庭審實質(zhì)化的要求，立足于認罪認罰從寬制度的程序從簡與程序分流意義，認罪認罰從寬案件的庭審程序明顯簡化。因而，審前程序發(fā)揮的重要作用，對認罪認罰的自愿性、量刑建議的一致達成等關(guān)鍵問題的審查，無須耗費普通程序的資源配置，使被害人參與的必要性明顯下降。但此舉客觀上容易忽視被害人的權(quán)益保護，用之不當(dāng)，可能成為認罪認罰從寬程序保護被害人權(quán)益的實踐盲區(qū)。

4．全程參與的邏輯悖論。在偵查階段、審查起訴階段和審判階段，被害人的權(quán)益呈現(xiàn)為變動狀態(tài)，總體呈遞增趨勢。相應(yīng)地，為了充分保障被害人的訴訟權(quán)益，其參與的權(quán)限與幅度有所差異?；诖?，被害人全程參與及其試點做法值得商榷。而且，過于煩瑣的程序安排其實并不必然利于實現(xiàn)效率，而遲來的正義也未必就是真正的正義。在認罪認罰從寬案件中，犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位確實得到明顯的提升，而被害人的訴訟地位相比之下被無形中弱化。由此，允許被害人全程參與認罪認罰從寬程度似乎具有可行性，可以彌補制度本身的薄弱環(huán)節(jié)。然而，也可能在一定程序上與刑事訴訟原理及其規(guī)定不符，背離認罪認罰從寬制度的本質(zhì)及其運行規(guī)律，在實踐中甚至可能極大地壓制犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰的意愿，增加控辯協(xié)商的外部不確定性因子，甚至引發(fā)被害人“坐地要價”等極端情形?；诖耍灰颂岢缓θ巳虆⑴c認罪認罰從寬程序。

(二)被害人權(quán)利的邏輯本體

在認罪認罰從寬程序中，被害人參與的內(nèi)容與側(cè)重在不同階段應(yīng)有所差異。

1．被害人參與的基本范圍。認罪認罰從寬制度是一項綜合性、一體性的刑事訴訟改革舉措，既包括實體法意義，也包括程序法意義。在保護被害人的訴訟權(quán)益時，也應(yīng)兼顧實體權(quán)益與程序權(quán)益。簡言之如下。(1)實體方面。包括是否接受犯罪嫌疑人、被告人積極賠償、賠禮道歉等認罪認罰的具體舉動；是否自愿諒解犯罪嫌疑人，是否同意達成諒解協(xié)議；對控辯雙方之間的量刑協(xié)商建議是否認可，是否認同犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書及其法律效力；對刑事訴訟法規(guī)定的不立案決定、撤銷案件決定、不起訴決定，以及《試點辦法》規(guī)定的公安機關(guān)撤銷特殊案件、檢察機關(guān)對特殊案件的不起訴決定等，是否認同或提出申訴、自訴；對其他問題發(fā)表意見的權(quán)利。同時，被害人及其訴訟代理人、法定代理人、近親屬，可以提出書面意見，并應(yīng)當(dāng)予以附卷。公安司法機關(guān)審查案件時應(yīng)當(dāng)主動聽取被害人及其訴訟代理人的意見，允許其提出異議，并記錄在案，等等。(2)程序方面。包括是否可以建議適用認罪認罰從寬程序，以及主張建議適用普通訴訟程序；是否可以要求檢察機關(guān)履行立案監(jiān)督的職責(zé)；是否可以要求檢察機關(guān)依法抗訴；是否可以請求檢察機關(guān)依法行使審判監(jiān)督職責(zé)，等等。

2．控辯協(xié)商是參與重點。在認罪認罰從寬程序中，被害人合理參與控辯協(xié)商環(huán)節(jié)是重點，事關(guān)整個訴訟程序的順利進行和訴訟結(jié)果。如果完全剝奪被害人對認罪協(xié)商過程及結(jié)果的參與權(quán)、意思表達權(quán)，被害人很有可能因不滿而上訪、申訴，與認罪認罰從寬制度的初衷相背離。當(dāng)然，個案如何把握參與限度，需要通過試點探索予以驗證和固化。比如，在認罪認罰從寬制度中，對控辯雙方進行的協(xié)商過程，應(yīng)當(dāng)允許被害人的訴訟參與、意思表達。在法庭審理量刑問題時，應(yīng)允許被害方事先獲悉公訴方的量刑建議，并給予被害方當(dāng)庭對量刑建議發(fā)表意見的機會。應(yīng)允許被害方提出新的量刑情節(jié)，尤其是對被告人給自己所造成的侵害行為、侵害后果以及由此所帶來的精神創(chuàng)傷等問題發(fā)表意見，并對公訴方的量刑建議提出異議[11]。法庭應(yīng)在充分聽取被害方量刑意見的基礎(chǔ)上，形成最終的量刑結(jié)論。但是，如果被害人堅決不同意量刑意見，堅決反對諒解和達成諒解協(xié)議等，此時是否可以繼續(xù)進行，仍有待予以解決。目前從被害人訴訟地位的相對性看，被害人不宜直接影響認罪認罰從寬程序的啟動與終止。

三、被害人權(quán)益的具體實現(xiàn)與保障

(一)被害人自愿做出諒解的保障

按照《試點辦法》第7條的規(guī)定，辦理認罪認罰案件，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害人達成和解協(xié)議或者賠償被害人損失，取得被害人諒解，作為量刑的重要考慮因素。從中可知，被害人自愿諒解是“從寬”的重要考慮因素，也間接說明認罪認罰的真實性、有效性以及合理性等內(nèi)容。

1．自愿性。與被追訴者自愿認罪認罰一樣，被害人諒解應(yīng)當(dāng)是自愿做出的，而不能因被強迫、脅迫、欺騙或引誘等非法方式而做出。為了更充分地確保被害人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)重點考察被害人諒解的自愿性。在程序上可以采取以下措施。(1)必要的參與權(quán)。在必要時，應(yīng)當(dāng)允許被害人參與認罪認罰從寬過程，尤其應(yīng)允許被害人可以有效觀察被追訴者的認罪認罰表現(xiàn)，通過動態(tài)了解和必要參與，為是否做出諒解提供必要的客觀事實基礎(chǔ)。(2)確認犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰是真實自愿。如果被追訴者基于各種主客觀因素，在認罪認罰的自愿性、主動性、真摯性等方面有所折損，則直接影響被害人諒解的對等性基礎(chǔ)是否成立。只有被害雙方基于友好地恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系的目的，誠摯地在法律范圍內(nèi)達成和解，才是《試點辦法》第7條規(guī)定的情形。(3)在審查起訴階段，被害人可以在法定情況下撤回諒解。一般而言，自愿認罪認罰的，往往在邏輯上可以促進被害人同步做出諒解。如果被追訴者撤回認罪認罰的，被害人也可以撤回諒解。如果被害人認為做出諒解后，被追訴者與檢察機關(guān)的量刑協(xié)商意見明顯不公的，也可以撤回諒解，并由人民法院最終決定如何處置。(4)在審判階段，如果進入庭審階段，被害人提出撤回諒解，但缺乏充足理由的，一般不予以準(zhǔn)許。如果法院已經(jīng)做出判決的，則不準(zhǔn)許撤回諒解。判決已經(jīng)生效，被害人如果有證據(jù)證明案件存在明顯不公的，可以啟動審判監(jiān)督程序，但不允許撤回諒解。

2．有效性。從形式上看，被害人諒解，是以犯罪嫌疑人、被告人達成和解協(xié)議或者賠償被害人損失為集中表現(xiàn)的。其實不然。(1)僅在物質(zhì)層面做出賠償損失或達成和解協(xié)議的，可能遮蔽非物質(zhì)內(nèi)容，如賠禮道歉等方式。否則，被害人諒解的基礎(chǔ)顯得過于“庸俗化”，在實踐中可能助長“賠償了就可以諒解”的簡單化思維，甚至引發(fā)犯罪嫌疑人、被告人“為了諒解而賠償”的投機心理，背離認罪認罰的真實性、真摯性等要求。(2)犯罪嫌疑人、被告人達成和解協(xié)議或賠償被害人損失的，與被害人是否做出諒解，應(yīng)保持內(nèi)在的一致性，并符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。(3)案件事實清楚、證據(jù)確實充分是被害人諒解的合法性前提。如果案件本身事實不清、證據(jù)不足，即使被害人諒解，被追訴認罪認罰，也不能強行適用認罪認罰從寬程序。否則，違背認罪認罰從寬案件適用的基本條件。

3．合理性。在實踐中，被害人諒解應(yīng)當(dāng)具有合理性。主要為以下幾個方面。(1)被害人諒解應(yīng)在合乎常情、情理和法理的范圍內(nèi)，反對漫天要價的情形。由于被害人諒解對量刑具有直接的作用，因而，不排除部分被害人及其家屬“坐地起價”，甚至以此提出超出法律的不合理要求。如果被追訴者被迫接受“隱性交易”，被害人做出的諒解也不合理。(2)被害人原則上不能采取過度違背法治原則的諒解，導(dǎo)致“從寬幅度”過大，形成“事實上的私了”。更不能越俎代庖，以諒解的方式間接取代檢察機關(guān)的審查起訴權(quán)和人民法院的審判權(quán)。被害人的諒解必須合法，除非屬于極其特殊的情形，不得影響是否做出起訴、是否做出有罪判決。

4．被害人過錯問題。被害人過錯對量刑的影響已是各方的共識，具有相應(yīng)的犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)以及自然法哲學(xué)、道義倫理等方面的依據(jù)；同時，各方關(guān)于被害人過錯對定罪是否有影響及其程度也爭執(zhí)不一，盡管如此，被害人過錯是刑事訴訟的常見辯護理由。更重要的是，從技術(shù)操作與規(guī)范化看，由于被害人過錯及其程度客觀上影響定罪量刑活動，但被害人過錯的司法認定規(guī)則仍不盡如人意。在認罪認罰從寬案件中，不排除出現(xiàn)被害人過錯問題。當(dāng)被追訴者在認罪認罰的基礎(chǔ)上，提出被害人存在過錯，不僅對控辯雙方的量刑協(xié)商產(chǎn)生直接影響，也對被害人的權(quán)益保護產(chǎn)生影響。被害人主動基于自身過錯予以諒解，無疑是最理想的狀態(tài)，應(yīng)得到檢察機關(guān)的充分肯定。被追訴者提出被害人存在過錯并作為量刑理由的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法進行審查，并應(yīng)當(dāng)聽取被害人的意見，綜合做出判斷。

(二)被害人有效參與量刑協(xié)商及其途徑

1．被害人參與量刑協(xié)商。從刑事和解、刑事速裁程序等試點經(jīng)驗看，被害人對民事賠償問題的合理訴求往往處在很重要的位置，對和解協(xié)議的達成、速裁程序的推進均具有直接的決定作用。從認罪認罰從寬制度的制度背景與適用條件看，被害人的意見，尤其是否自愿諒解，直接影響從寬的幅度[12]，也是程序得以依法啟動的重要先決條件。其中，量刑協(xié)商是被害人參與的重點，也是被害人意見可以發(fā)揮最大作用的環(huán)節(jié)。為此，檢察機關(guān)在制定量刑建議時，應(yīng)當(dāng)將被告人對被害人及其家屬的賠償情況充分考慮在內(nèi)；法院應(yīng)當(dāng)盡量解決被害人的民事賠償問題，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰但沒有賠禮道歉、退贓退賠、賠償損失的，未能與被害人達成調(diào)解或和解協(xié)議的，對從寬的幅度應(yīng)有所差異。換言之，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理認罪認罰案件，應(yīng)當(dāng)將被告人與被害人是否達成諒解協(xié)議作為量刑的重要考量因素，將被害人的受損利益獲得彌補作為認定被告人認罰、積極退贓退賠的合理條件之一，將被害人獲得賠償?shù)某潭扰c被告人可能獲得的從寬幅度直接掛鉤，調(diào)動被告人積極賠償被害人損失的主動性。

2．被害人參與量刑協(xié)商的方式。《試點辦法》并未明確被害人如何參與量刑協(xié)商，包括具體的方式和程度等。目前，各地試點處在摸索的起步階段，無形中遮蔽了一些新出現(xiàn)的問題。從人權(quán)保障的角度看，被害人參與量刑協(xié)商，應(yīng)注意以下幾點。(1)以相對獨立的第三人身份還是相對依附于檢察機關(guān)的身份參與量刑協(xié)商。被害人作為法定的訴訟當(dāng)事人，在認罪認罰從寬案件中的身份具有一定的變動性。一般而言，如果被害雙方自愿達成和解協(xié)議或有主動賠償經(jīng)濟損失、賠禮道歉等情形的，被害人與被追訴者、檢察機關(guān)之間的訴求共識更高，被害人參與案件的范圍可以有所擴大，對量刑建議的作用可以相對提高。畢竟被害人自愿諒解客觀上會左右量刑協(xié)商的前提，也將成為審判階段的重要考察對象。如果被害人不表示諒解的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取被害人的意見，對涉及被害人重大利益的事項，應(yīng)當(dāng)單獨通知并聽取意見，同時履行審查起訴與檢察監(jiān)督的職能，努力實現(xiàn)被害雙方對量刑建議的可接受性一致。(2)是否必須以自愿諒解為參與量刑協(xié)商的法定前提。被害人自愿諒解的，允許其參與量刑協(xié)商是理所當(dāng)然，只是對量刑的作用大小存在分歧。但是，如果被害人并未自愿做出諒解，也并不直接反對控辯雙方進行量刑協(xié)商，是否準(zhǔn)許參與以及程度問題，是探索期間需要解決的?？傮w看來，應(yīng)當(dāng)允許被害人參與，但考慮到被害雙方的敵對性或逆反心態(tài)，原則上應(yīng)控制參與幅度，以相對附屬于檢察機關(guān)的身份參與為妥。在充分知情權(quán)的基礎(chǔ)上，檢察機關(guān)履行必要的通知義務(wù)為妥。(3)是在場參與還是書面參與。從有效參與的效果看，被害人在場參與，可以通過口頭方式表達意見，也可以強化外部的監(jiān)督效果。然而，如果被害人在場參與，則容易在控辯協(xié)商之間植入“明顯強大”的第三方力量。不僅間接壯大控方力量，也可能引發(fā)被害人不當(dāng)干擾控方的嫌疑，對被追訴者相對而言是不公平的?；诖?，從控辯雙方為主的量刑協(xié)商機制看，被害人的參與方式應(yīng)以書面為主，以現(xiàn)場參與為輔，更有利于隔絕被害雙方的直接利益沖突，為控辯雙方的協(xié)商提供更理性、平等且中立的環(huán)境。(4)是否可以與被追訴者直接協(xié)商量刑問題?！对圏c辦法》并未明確禁止被害人與被追訴者的直接溝通或協(xié)商，畢竟在達成刑事和解時不可避免。然而，對于量刑協(xié)商問題，被害人原則上不可以與被追訴者溝通或協(xié)商。按照憲法、刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關(guān)負責(zé)審查起訴，任何機關(guān)和個人不得干預(yù)。如果允許被害雙方交流，則可能出現(xiàn)“私了”現(xiàn)象，嚴重破壞司法公正和司法權(quán)威。

3．量刑異議及其效果。按照《試點辦法》的規(guī)定，被害人意見僅是適用認罪認罰從寬的因素而非法定的基本條件。對被害人不認同認罪認罰或不認同控辯雙方的量刑協(xié)商及其量刑意見，進而不同意適用認罪認罰從寬程序的，應(yīng)如何處理仍無定論。有觀點認為，犯罪嫌疑人、被告人和被害人無法達成和解，公安司法機關(guān)仍然可以依照認罪認罰從寬制度做出從寬處理[13]。這其實涉及在控辯雙方為主導(dǎo)的量刑協(xié)商中，被害人參與的程度究竟應(yīng)該多大。對此，試點探索應(yīng)明確以下立場。(1)如果允許被害人全程參與并提出獨立意見，則容易破壞控辯雙方流暢地進行協(xié)商，甚至可能不斷干擾或中斷控辯雙方的進程。既給激勵被追訴者主動積極認罪認罰的運行機制增加外部的不確定性因素，也使控辯雙方的協(xié)商可能偏離“公正平等”的軌道，最終不利于提高訴訟效率。(2)如果嚴格限制被害人的參與，則可能導(dǎo)致檢察機關(guān)完全主導(dǎo)量刑協(xié)商；而且，控辯雙方的協(xié)商具有一定的內(nèi)部性和封閉性，可能忽視被害人的利益，量刑意見可能存在有失公正之處，最終也不利于案件的順利進行。權(quán)衡利弊后，被害人對量刑的異議不能直接決定程序是否進行，而應(yīng)由其他主體啟動相關(guān)程序。

4．被害人的量刑建議權(quán)。隨著被害人地位的提升，應(yīng)考慮賦予被害人具體的量刑建議權(quán)，審判機關(guān)應(yīng)對被害人具體的量刑建議進行審查與回應(yīng)。刑事訴訟法第193條第1款規(guī)定：“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查、辯論。”這在一定程度上為被害人參與量刑并提出建議確定相應(yīng)的法理基礎(chǔ)和規(guī)范依據(jù)。但在量刑規(guī)范化改革中，歷次《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》都未對被害人參與量刑做出明確規(guī)定，更遑論涉及被害人發(fā)表量刑建議權(quán)。被害人參與量刑的角色經(jīng)由“當(dāng)事人”到“量刑意見提出者”再到“和解協(xié)議達成者”及“調(diào)解協(xié)議協(xié)商者”的演變過程，至今尚未確立被害人量刑建議權(quán)，量刑建議僅處在“建議”而無“剛性”效力。為此，不乏建議通過立法賦予被害人獨立的量刑建議權(quán)，可以建議量刑合理變更、對量刑結(jié)論的自行上訴、申請抗訴與申訴再審機制[14]。但是，賦予被害人獨立的量刑建議權(quán)，擴大被害人的量刑協(xié)商的主體地位、權(quán)限以及意見的作用，容易對認罪認罰從寬協(xié)商機制形成一定的負面沖擊，對被追訴者參與控辯量刑協(xié)商形成“反制效應(yīng)”。在認罪認罰從寬案件中，確立被害人量刑建議權(quán)仍應(yīng)審慎推進，用之不當(dāng)，既不利于整體上保護各方的利益，也容易牽制認罪認罰從寬程序的推進。不過，從目前試點的進展看，被害人在參與量刑協(xié)商時，并無獨立建議的權(quán)限[15]。

(三)被害人的申訴權(quán)行使

1．對不立案決定的申訴權(quán)。刑事訴訟法第111條規(guī)定，被害人認為公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機關(guān)立案，公安機關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第553條第1款規(guī)定，被害人及其法定代理人、近親屬或者行政執(zhí)法機關(guān)，認為公安機關(guān)對其控告或者移送的案件應(yīng)當(dāng)立案偵查而不立案偵查，或者當(dāng)事人認為公安機關(guān)不應(yīng)當(dāng)立案而立案，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)受理并進行審查。據(jù)此，被害人對公安機關(guān)不立案的決定，可以向檢察機關(guān)提出申訴，請求檢察機關(guān)啟動立案監(jiān)督程序。然而，我國偵查方面的立法，在一段時期內(nèi)并未設(shè)立被害人的有效參與機制,被害人在實踐中也淪為刑事偵查的輔助手段，進而容易造成被害人對偵查主體的不信任,實踐中引發(fā)申訴、上訪。因而，在認罪認罰從寬程序中，鑒于被害人的訴訟地位仍處在相對偏弱的位置，為了確保認罪認罰從寬程序不過多地出現(xiàn)程序反轉(zhuǎn)等問題，應(yīng)當(dāng)充分保障被害人行使申訴權(quán)及其效果，檢察機關(guān)也應(yīng)強化立案監(jiān)督職能。

2．對不起訴決定的申訴權(quán)。首先，按照刑事訴訟法第176條的規(guī)定，對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達被害人。被害人不服的，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當(dāng)將復(fù)查決定告知被害人。對于人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。因此，對于不起訴決定的，被害人擁有知情權(quán)、申訴權(quán)和起訴權(quán)三個基本訴訟權(quán)利。其次，《試點辦法》第13條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高人民檢察院批準(zhǔn)，人民檢察院可以做出不起訴決定，也可以對涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項提起公訴?！碑?dāng)出現(xiàn)第13條規(guī)定的情形，被害人仍可以行使上訴權(quán)，不能因為案件特殊而限制行使或事實上不讓行使。最后，根據(jù)刑事訴訟法第271條的規(guī)定，可以做出附條件不起訴。人民檢察院做出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機關(guān)、被害人的意見。對附條件不起訴的決定，被害人不認可的，按照全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉第271條第2款的解釋》的規(guī)定，只能向上一級人民檢察院申訴。當(dāng)然，為了避免程序反轉(zhuǎn)現(xiàn)象，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)事前充分聽取和征求被害人意見，從而盡量促成被害人的諒解。

(四)被害人提起自訴的權(quán)利

1．提起自訴權(quán)的意義。如果被害人不認同控辯雙方協(xié)商而成的不起訴決定，是否可以依據(jù)第176條，向人民法院提起自訴是一個價值悖論問題。如果可以起訴，司法協(xié)商毫無意義，否則，侵犯被害人的起訴權(quán)[3]。其實，被害人對認罪認罰案件的處理結(jié)果不滿意，提起自訴是其行使法定權(quán)利的體現(xiàn)，有助于監(jiān)督認罪認罰從寬程序不偏離司法公正的軌道。刑事訴訟法第112條、第204條規(guī)定，對于自訴案件，被害人有權(quán)向人民法院直接起訴。同時，第112條與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第260條規(guī)定，符合法定情形的，法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。其中，對于是否應(yīng)先申訴而后再起訴的順序問題，有觀點認為，如果上級檢察機關(guān)維持不起訴決定或者在法定期限內(nèi)不做出復(fù)查決定的，被害人窮盡申訴途徑后，才可以向法院提出自訴請求[16]。但這客觀上限制了被害人自行提起自訴的權(quán)利，在認罪認罰從寬程序中，檢察機關(guān)做出的不起訴決定，被害人可以行使自訴權(quán)，而不以必然以行使申訴權(quán)為前置行為。

2．對撤銷案件決定與不起訴決定提起自訴。大體而言如下。(1)刑事訴訟法第161條、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第185條規(guī)定，偵查機關(guān)做出撤銷案件決定的，應(yīng)告知犯罪嫌疑人、被害人或者其近親屬、法定代理人，并同時通知原批準(zhǔn)逮捕的人民檢察院?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第291條規(guī)定，人民檢察院決定撤銷案件的，應(yīng)當(dāng)告知控告人、舉報人，聽取其意見并記明筆錄。同時，刑事訴訟法第204條第2、3項規(guī)定，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，或者被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件，屬于自訴案件，可以提起自訴。因此，對于公安機關(guān)與檢察機關(guān)做出的撤銷案件決定，被害人可以提起自訴；對認罪認罰案件，被害人同樣可以對撤銷案件決定提起自訴。(2)《試點辦法》第9條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益，需要撤銷案件的，辦理案件的公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)層報公安部，由公安部提請最高人民檢察院批準(zhǔn)?！睂τ谠撘?guī)定，理論上持相當(dāng)慎重的看法。但作為試驗性司法活動，審慎地在試點期間啟用并非不可。按照常理，被害人也可以提起自訴，但考慮到這類案件的特殊性與撤銷決定的特定性，如果允許被害人一律都可以提起自訴，則第9條規(guī)定的適用意義將大打折扣，因而，試點中應(yīng)適當(dāng)審慎適用。(3)刑事訴訟法第176條規(guī)定，對于人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。因而，被害人對刑事訴訟法規(guī)定的不起訴決定提起自訴，是法定的訴訟權(quán)利，也是保障其訴訟權(quán)益的重要方式。

3．附條件不起訴的除外情形。目前，針對未成年人犯罪案件適用認罪認罰從寬制度已成為試點的主要內(nèi)容之一[17]，進而，必然涉及附條件不起訴是否可以自訴的問題。全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉第271條第2款的解釋》規(guī)定，人民檢察院辦理未成年人刑事案件，在做出附條件不起訴的決定以及考驗期滿做出不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取被害人的意見。被害人對人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人做出的附條件不起訴的決定和不起訴的決定，可以向上一級人民檢察院申訴，不適用刑事訴訟法第176條關(guān)于被害人可以向人民法院起訴的規(guī)定。據(jù)此，被害人只能向檢察機關(guān)申訴，而不能另行起訴，客觀上剝奪了被害人的自訴權(quán)。顯然，在保護未成年人罪犯權(quán)益與被害人權(quán)益的價值博弈問題上，立法者選擇后者。畢竟如果不經(jīng)過檢察機關(guān)而直接向人民法院起訴，則直接嚴重影響檢察機關(guān)做出的附條件不起訴決定的穩(wěn)定性與公信力，無形中也增加公訴權(quán)行使與被害人自訴權(quán)行使之間的摩擦，為此，設(shè)置申訴前置程序有其合理性[18]。在認罪認罰從寬程序中，既應(yīng)當(dāng)充分肯定對未成年人犯罪案件適用的積極意義，但也要避免從寬處理的過度化與被害人權(quán)益保護的不當(dāng)弱化。檢察機關(guān)事前應(yīng)充分聽取被害人的意見，如果被害人事后繼續(xù)申訴的，應(yīng)當(dāng)受理并進行審查，如果查證附條件不起訴決定明顯不符合案件事實的，應(yīng)當(dāng)基于法律監(jiān)督職能予以糾正。同時，人民法院應(yīng)審慎地進行嚴格審查，對符合解釋規(guī)定的情形的，充分解答、釋明，充分說明該項制度的初衷、不起訴決定附有的條件和期限，告知公訴權(quán)并非完全處于舍棄狀態(tài)。在附條件不起訴考驗期及其結(jié)束后，根據(jù)刑事訴訟法第273條的規(guī)定，檢察機關(guān)仍可能提起公訴。

四、結(jié)語

認罪認罰從寬制度將整個程序運行聚焦于做出認罪認罰的被追訴者與主導(dǎo)量刑協(xié)商的檢察機關(guān)，無形中對被害人及其權(quán)益保障形成一定的掣肘效應(yīng)。但認罪認罰從寬制度并不能削弱司法正義的底線要求，充分保證被害人權(quán)益是必然要求。在認罪認罰從寬試點期間，應(yīng)圍繞被害人的訴訟地位，根據(jù)認罪認罰案件的特點，合理設(shè)定參與范圍，完善訴訟救濟機制，依法保障被害人的合法權(quán)益。

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