葉小鵬

（南開大學法學院，天津300350）

擔保物權的發(fā)展大大促進了社會經濟的發(fā)展，擔保物權實現(xiàn)了擔保人和擔保權人之間的互利共贏，解決了商業(yè)活動過程中人們之間的不信任問題。動產質權作為擔保物權種類之一，以轉移擔保物的占有作為擔保權的成立條件，因此作為不轉移占有的抵押權對于經濟社會有著不可替代的作用。重復抵押作為實踐和理論中一個常見且重要的問題，我國法律并未對其做詳盡的規(guī)定。擔保法第35條①第1款規(guī)定，抵押物所擔保的債權額度不能高于抵押物的價值，該款規(guī)定否定了超額抵押合法性。該條第2款規(guī)定，抵押物的價值大于所擔保的債權額度時，可以再次進行抵押，但不得超出抵押物剩余價值部分。該規(guī)定對重復抵押采取了絕對禁止的態(tài)度，為學界所詬病，無論是從實踐還是從理論上來說該規(guī)定都是站不住腳的。但是當前的學術研究對重復抵押的概念并不統(tǒng)一，很多學者對該問題研究時并不區(qū)分重復抵押與再抵押、超額抵押的區(qū)別和聯(lián)系。本文試通過區(qū)分三者概念，從而確定研究對象，并把擔保法對重復抵押的規(guī)定與擔保法其他規(guī)定以及物權法民法的相關規(guī)定相比較，并著重說明即使擔保法禁止重復抵押，重復抵押的抵押權人亦可以根據善意取得制度取得抵押權，從而說明擔保法相關規(guī)定的不合理性。

1 重復抵押概念界定

重復抵押的概念在學術界頗具爭議，有人主張重復抵押是指債務人以同一抵押物分別向數(shù)個債權人所為的抵押行為，致使該抵押物上有多個抵押權負擔的抵押形式，包括形式上的重復抵押和實質上的重復抵押[1]。亦有人主張，重復抵押是抵押人就同一標的物所進行的數(shù)個抵押行為[2]。筆者認為以上觀點均過分強調概念的字面意義而忽視了我國的法律相關規(guī)定，理論研究應該緊緊圍繞實際。根據擔保法第35條的規(guī)定，對于重復抵押概念界定，必須區(qū)分與再抵押和超額抵押兩個概念的不同。所謂再抵押，是指抵押人在同一抵押物上設定數(shù)個抵押權，抵押所擔保的數(shù)個債權的總額不超過抵押物的總價值[3]。根據擔保法第35條第2款規(guī)定，抵押物的剩余價值的再抵押是符合我國法律規(guī)定的，亦是有利于交易的，因此無需過多敘述。而重復抵押才是研究的重點，例如甲將一套價值100萬的房產作為抵押物抵押給債權人乙的債權50萬元，又以50萬元抵押給丙，這種情形兩個抵押權雖源于同一抵押物，不能分清乙、丙二人的抵押權分別對應標的物的哪一部分，但是在抵押權實現(xiàn)上乙、丙二人的抵押權并不存在沖突。因此筆者認為此時抵押權并不存在重疊，這種形式的抵押不能稱為我們所稱的重復抵押。超額抵押，顧名思義即抵押人抵押擔保的債務總額超出抵押物的價值。超額抵押應包含重復抵押，但還應包括擔保法第35條第1款規(guī)定的情形。例如甲將一套價值100萬的房產抵押給乙擔保債權110萬，此時亦不能稱之為重復抵押，因為此時只有一個抵押權的存在，更談不上重疊。因此筆者認為重復抵押應是同一抵押物上存在兩個或兩個以上的抵押權的抵押形式，但不包括再抵押的情形。

2 重復抵押的效力

我國物權法對于重復抵押的效力問題并沒有明確的規(guī)定，但擔保法第35條對重復抵押是禁止的，因此根據擔保法其效力是不被承認的，之所以采取絕對禁止的態(tài)度，大致原因有兩個：（1）防止有人利用重復抵押套取國家貸款，擾亂社會經濟秩序，給國家集體財產造成損失。（2）有利于更好地保護債權人的債權。但是筆者認為這兩個理由都有些牽強。根據抵押物的種類對抵押制度進行分類，我國的抵押制度可以分為不動產抵押和動產抵押兩種不同制度。不動產抵押以登記作為不動產抵押合同的生效要件，動產抵押采取自愿登記制度，但是法律規(guī)定不登記不得對抗善意第三人。所以若是不動產抵押必然已經登記，債權人可通過查詢得知抵押物的抵押狀態(tài)，從而判斷是否接受抵押。至于動產，因動產抵押無需登記，若抵押人故意隱瞞抵押物的抵押狀態(tài)，其他債權人亦無從得知，即使擔保法禁止重復抵押，對現(xiàn)實并不會產生太大作用。然而，對于保護債權人利益一說，這里所稱的債權人只是時間在先的債權人，而對于其他時間在后的債權人的利益又該如何呢。

我國民法總則、物權法均未對重復抵押的問題做出明確的規(guī)定，擔保法對重復抵押的規(guī)定存在矛盾之處。司法解釋肯定了質權、留置權善意取得制度，主要原因是抵押權的取得并不以交付標的物、轉移占有的事實為依據。但是新的物權法肯定了他物權的善意取得制度。因此筆者根據對比民法總則、物權法以及他物權善意取得制度，試論述承認重復抵押合理性，給出以下幾個理由。

2.1 擔保法第35條與擔保法第54條、物權法相關法條存在一定的沖突

雖然擔保法第35條對重復抵押做出了禁止的規(guī)定，但擔保法第54條②卻對擔保物的清償順序做出了詳盡的規(guī)定，該條規(guī)定同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款的清償順序。根據該規(guī)定我們可知之所以規(guī)定抵押物的清償順序，必是抵押物的價值不足以支付所有抵押權人的債權，進而法律才做出規(guī)定解決不足清償時的清償順序。按照擔保法第35條的規(guī)定無論是一物一押還是一物數(shù)押，抵押物所擔保的數(shù)額應該是低于或等于抵押物的價值，所以在標的物價值不變的情況下即使數(shù)個抵押權人同時行使抵押權，也不會出現(xiàn)抵押物的價值不足沖抵抵押權人的債權。因此根據擔保法第35條的規(guī)定則無需再對抵押權的順位進行規(guī)定。而擔保法第54條對抵押權的順位做出了詳盡的規(guī)定，因此這樣看來擔保法內部對重復抵押的規(guī)定存在著不合理之處。

2007年新的物權法出臺。物權法并沒有像擔保法一樣直接否定重復抵押，亦未對重復抵押的效力做出明確的規(guī)定，但物權法第199條③卻對同一財產有兩個以上抵押權人時抵押物的清償順序做出了詳盡的規(guī)定。該規(guī)定雖與擔保法第54條有所區(qū)別，但是該條規(guī)定的內容與擔保法第54條規(guī)定的內容是一致的。在通常情況下，倘若重復抵押無效，則并不會出現(xiàn)該規(guī)定所說的擔保物的價值不足清償擔保債權的情形。且物權法第184條④規(guī)定了禁止抵押的財產，其規(guī)定的不得抵押的財產僅第3項涉及權屬有爭議的不得抵押，而重復抵押的抵押物所有權明確，并不符合該條規(guī)定。因此筆者認為從新的物權法的角度來說重復抵押的效力是不存在問題的。所以無論從實踐還是理論上來說，我國法律對重復抵押效力的否定還是值得商榷的。

2.2 禁止重復抵押與擔保法精神不符

擔保物權產生之初，其本意是為了擔保債權人的債務能夠得到順利清償，一旦債務人不履行債務或者無法履行債務時，債權人可以通過行使擔保權，變現(xiàn)擔保物的價值沖抵自己的債權。隨著社會經濟的發(fā)展，擔保制度債權保障功能逐漸弱化，而擔保制度的媒介融資功能在不斷強化。這從由占有標的物之擔保物權（占有質，古質）到不占有標的物之擔保物權（非占有質，新質）之蛻變、由典型的擔保物權到非典型的擔保物權、由特定物之擔保物權到流通性財產之擔保物權、由單一物之擔保物權到集合物之擔保物權甚至以企業(yè)整體財產為擔保物權的企業(yè)擔保（浮動抵押）之演變，都能體現(xiàn)出來[3]。企業(yè)通過擔保制度獲得充足的生產資金，擴大生產規(guī)模，提高生產水，平從而獲得更高的收益，社會經濟從而獲得快速的發(fā)展，形成一個良性的發(fā)展模式。擔保的媒介融資功能對當今社會具有很大的價值。鼓勵擔保制度的發(fā)展，建立一個有利于經濟社會的擔保法體系至關重要。擔保法第35條對重復抵押采取禁止的態(tài)度，不僅不能有效地幫助保證債權人的債權，而且在很大程度上損害了擔保制度媒介融資的功能。當代社會經濟發(fā)展迅速，企業(yè)經營需要較大的流動資金，尤其中小企業(yè)融資困難，倘若禁止重復抵押，企業(yè)只能在自己的資產價值范圍內進行融資，對企業(yè)的發(fā)展大大不利，亦不利于經濟的發(fā)展。我國的擔保制度大致可以分為質押、抵押、留置、保證、定金。除抵押外，法律并未對其他四種擔保制度的擔保數(shù)額做出規(guī)定。尤其在以保證作為擔保的情況下，保證人以自己的信用提供擔保，擔保權人亦以對保證人的信任而接受保證，擔保的過程均是建立在人與人之間的相互信任之上，并不直接牽涉到財產內容，一旦保證人的資產狀況不良，擔保權人將無法實現(xiàn)自己的擔保權。由此可見，擔保制度并非要求擔保數(shù)額要足夠清償擔保的主債務。足見，擔保法第35條對重復抵押的禁止是不合理的。

2.3 禁止重復抵押與民法的意思自治原則相違背

根據民法意思自治原則，法律應保障民事活動雙方的意思自治。我國民法總則第5條亦規(guī)定了民事活動的自愿原則。抵押權雙方在簽訂抵押合同時，抵押權人若知道抵押物已被抵押，自己享有的抵押權屬于重復抵押，仍然同意簽訂抵押合同。雖然此時可能造成數(shù)個抵押權的沖突，但是抵押權沖突完全可以根據規(guī)定抵押權的順位進行解決。這樣可能會對重復抵押的抵押權人有所不利，但是從重復抵押權人的角度來考慮，這種情況還是存在保障債權的可能性的，好過完全沒有任何保障。根據現(xiàn)行的法律規(guī)定的抵押權順位原則，重復抵押的抵押權人可能由于在先存在的抵押權，造成自己的抵押權不能實現(xiàn)，但是此時的重復抵押仍然有一定的作用，雖然重復抵押同一抵押物上存在數(shù)個抵押權，但是倘若重復抵押之前的先抵押行為所擔保的債權得到及時清償，此時在先的抵押權就無需進行實現(xiàn)，這樣重復抵押的抵押權就可以根據法律規(guī)定的順位原則獲得實現(xiàn)。這樣不僅不會侵犯到在先抵押權人的利益，又能充分利用抵押物的價值，使得主合同順利簽訂，抵押人獲得更多的融資，重復抵押的抵押權人的債權多了一分保障。此時抵押雙方完全自愿，不損害第三方的利益，不違背公序良俗。該抵押行為法律不應進行多余的干涉，符合民事法律行為的精神和原則，有利于經濟社會的發(fā)展，法律進行過多干預實屬不必要。

2.4 抵押權人可根據善意取得制度享有抵押權

2000年頒布實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第84條⑤和第108條⑥分別確立了質權和留置權的善意取得制度，但是一直并未就抵押權的善意取得做出規(guī)定。之后2007年我國物權法第106條⑦規(guī)定動產和不動產善意取得制度，且首次對他物權的善意取得制度明確肯定，但是并未就他物權善意取得制度的具體條件明確規(guī)定，僅規(guī)定參見動產不動產善意取得制度。這里的他物權不僅包括司法解釋肯定的質權留置權的善意取得，當然也包括抵押權的善意取得。

物權法已經對動產不動產抵押權的善意取得做出了肯定，根據舉重明輕的原則，對于動產不動產重復抵押的抵押權人倘若是出于善意的則更應該取得抵押權。善意取得制度之所以確立是為了確保交易安全，維護交易秩序，鼓勵交易促進經濟的發(fā)展，排除人們在進行交易時的疑慮。物權法對于確立他物權善意制度取得亦是出于確保交易安全的考慮，以抵押權善意取得為例，抵押權成立的過程中，抵押權人只能憑借動產的占有或不動產的登記來進行判斷抵押人對抵押物的是否擁有相應處分權。如果這種抵押權善意取得制度不能確立，則抵押權成立的過程無安全可言。人們在確立抵押權時必須對抵押人對抵押物是否擁有處分權進行徹底調查，這樣不僅僅是大大降低了交易的效率，而且是很難做到的。所以物權法確立了抵押權善意取得的制度。而重復抵押更是如此，重復抵押的抵押權人，只能通過動產的占有和不動產的登記來判斷，抵押人是否對抵押物享有處分權，對于抵押物是否已經進行過抵押，抵押的數(shù)額是否已經超出抵押物的價值，抵押權人是很難得知的，尤其是動產抵押，并不要求抵押登記，因此若要求抵押權人對抵押物的權利狀態(tài)進行詳盡的調查，不僅僅大大降低了交易效率，亦是很難做到的。

根據物權法的規(guī)定，我們可以知道不動產抵押權的善意取得應該滿足以下條件：抵押人對抵押物無處分權；抵押權人是善意的；抵押權人支付了合理的對價；抵押的不動產已辦理抵押登記。對比以上四個條件，重復抵押的抵押權人亦可適用善意取得制度。第一，抵押人對抵押物無處分權，此處的處分權應是抵押處分權，因為在抵押擔保的過程中只存在對標的物的抵押行為，并無其他法律行為。而根據擔保法第35條的規(guī)定，抵押人不得對抵押物進行重復抵押，由此可知，重復抵押的抵押人雖然對抵押物享有所有權，但并不再享有抵押處分權。因此重復抵押的抵押權適用善意取得制度第一個條件是滿足的。第二，抵押權人是善意的。對于此項，存在兩種情形，一是抵押權人知道標的物已經被抵押登記，二是抵押權人不知道標的物已經被抵押登記。對于第一種情形，雖然抵押權人知道標的物已經被抵押登記，但這并不說明此時抵押權人是惡意的，因為根據抵押物清償順序的規(guī)定該標的物已經被抵押登記，自己再辦理抵押登記并不會侵害到第三人的權益。且若在先的抵押權人的債務得到清償，抵押權人還是存在實現(xiàn)抵押權的可能的。對于第二種情況，由于重復抵押的標的物是抵押人擁有的不動產，若抵押人刻意隱瞞，對于抵押權人來說是很難發(fā)現(xiàn)的，且符合常理。因此、重復抵押的抵押權適用善意取得制度的第二個條件是滿足的。第三，抵押權人支付了合理的對價。這里的合理的對價應是指重復抵押的抵押權人與抵押人簽訂了主合同。由于抵押合同的簽訂不是無償?shù)?，是建立在主合同的基礎上，抵押人之所以簽訂抵押合同，是因為抵押權人同意與其簽訂主合同，抵押權人是支付了合理對價的。因此筆者認為重復抵押權適用善意取得制度的第三個條件是滿足的。第四，抵押的不動產已辦理抵押登記。這條是毋庸置疑的，不動產抵押登記是抵押權生效要件，重復抵押亦不例外。

對于動產來說，其重復抵押的抵押權適用善意取得制度的四個條件亦是滿足的，對于適用的前三個條件由于動產與不動產并不存在差異，所以不作重復論證。其與不動產的區(qū)別主要是第四個條件，因為我國法律對動產抵押并不要求登記，因此對于第四點要求的登記制度是否需要滿足在此加以說明。根據物權法第106條第2款第3項的規(guī)定，轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀浀怯?，不需要登記的已經交付給受讓人。根據物權的公示公信原則，不動產以登記為公示，動產以交付為公示。但是物權法又規(guī)定了動產的抵押不需要登記或交付即可，即動產抵押權的享有并不需要登記或交付。因此既然法律已經承認了動產抵押權不需要登記或交付，也承認了動產抵押權適用善意取得制度，那么對于抵押權的善意取得就應該按照原有的抵押權生效原則辦理，不需要再對動產的抵押權善意取得額外要求交付和登記，這也是符合法律對抵押權規(guī)定的精神。因此筆者認為動產重復抵押的抵押權適用善意取得適度的第四個條件是滿足的。

3 結論

擔保法第35條否定了重復抵押的效力，但是無論從擔保法內部來說，還是從擔保法與新的物權法對比來說，都是存在一定的矛盾之處的。擔保法第35條對重復抵押效力的否定其擔心是多余的，其規(guī)定不符合擔保法和民法的精神和原則。即使擔保法規(guī)定了不得重復抵押，根據物權法對抵押權善意取得的規(guī)定，抵押權人亦可以根據善意取得制度享有抵押權。無論從理論還是實踐上對重復抵押效力的否定都沒有必要，因此筆者認為擔保法否定重復抵押的效力的規(guī)定過于絕對。

注 釋：

① 《中華人民共和國擔保法》第三十五條：抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

② 《中華人民共和國擔保法》第五十四條：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

③ 《中華人民共和國物權法》第一百九十九條：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。

④ 《中華人民共和國物權法》第一百八十四條：下列財產不得抵押：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、白留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施：（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產。

⑤ 2000年頒布實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十四條：出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。

⑥ 2000年頒布實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百零八條：債權人合法占有債務人交付的動產時，不知債務人無處分該動產的權利，債權人可以按照擔保法第八十二條的規(guī)定行使留置權。

⑦《中華人民共和國物權法》第一百零六條：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀浀怯洠恍枰怯浀囊呀浗桓督o受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。

［1］車輝.重復抵押概念辨析［J］.河南省政法管理干部學院學報，2005（4）：78-80.

［2］劉志文.試論擔保中的重復抵押［J］.人民司法，1996（3）：21-22.

［3］蔣國艷.淺析抵押擔保之重復抵押與再抵押［J］.廣西財政高等專科學校報，2003（1）：45-46.

［4］謝在全.民法物權論：下［M］.北京：中國政法大學出版社.1999：532.