鞠樂　朱嬌嬌

摘 要 法院工作中存在兩個老大難問題，一是“立案難”，二是“執(zhí)行難”，隨著司法改革的不斷深入，“執(zhí)行難”的問題逐漸得到解決，不僅民事訴訟法領(lǐng)域有相關(guān)規(guī)定，《刑法》條文中的第313條也是解決執(zhí)行難的普遍措施，但是在具體司法實踐中，對此罪的犯罪構(gòu)成及表現(xiàn)形式仍有很多認定標(biāo)準(zhǔn)上的障礙。

關(guān)鍵詞 司法適用 障礙 法律完善

作者簡介：鞠樂、朱嬌嬌，華東政法大學(xué)法律碩士。

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.054

一、司法現(xiàn)狀

2015年8月29日，第十二屆全國人大常委會第十六次會議正式通過了刑法修正案（九），對《刑法》第313條的罪名“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”進行了修改，增加了情節(jié)特別嚴重的法定刑，并且明確將單位犯罪也納入了該罪的打擊范圍?！扒楣?jié)特別嚴重”是在“情節(jié)嚴重”的基礎(chǔ)上所做出的量刑上的規(guī)范，這是繼2002年的立法解釋后對該罪名所做出的新的突破。但是明確該“特別嚴重”程度的前提是“情節(jié)嚴重”，這個問題在司法實踐中仍存在很大爭議。筆者通過實際的走訪調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該罪名在司法實踐中適用率并不高，以上海為例，平均每年定罪量刑的案件不足20起，可是現(xiàn)實中很多案件陷入了“案結(jié)事不了”的尷尬境地，除了浪費大量的司法資源以外，還導(dǎo)致公民對法院的司法判決能夠強制執(zhí)行的公信力大打折扣，最終損害法院判決的權(quán)威。究其緣由，該罪名本身規(guī)定模糊是其中的重要問題。為了解決上述問題，有關(guān)機關(guān)相繼做出了大量努力，制定了很多規(guī)范。

該罪規(guī)定于1997年《刑法》第313條，是從舊刑法的“妨礙公務(wù)罪”中脫胎而來，為了明確該罪如何適用，1998年4月最高人民法院對審理拒不執(zhí)行判決、裁定案件作了較為詳細的司法解釋 ?？墒遣槐M如人意的是，本罪在實際適用過程中仍存在諸多方面的問題，如法律條文本身規(guī)定模糊所導(dǎo)致的追訴程序復(fù)雜、審判適用困境、對犯罪對象的范圍規(guī)定較為狹窄等。緊接著2002年全國人大常委會又制定了相關(guān)的立法解釋來適應(yīng)司法實踐中產(chǎn)生的新的爭議問題。從司法的實際操作效果來看，立法解釋的制定效果相對于司法解釋來說適用性更強，對拒不執(zhí)行的對象范圍、主體范圍、情節(jié)嚴重的量化以及國家工作人員涉罪的刑事責(zé)任等都作出了更為明確和科學(xué)的規(guī)定，對解決日益嚴重的“執(zhí)行難”問題起到了一定作用。但是在司法實踐中適用這些規(guī)定，操作起來卻非常困難。

二、 主要問題

（一）不適時

在司法實踐中，原告一般是在被告不履行或不適當(dāng)履行判決、裁定確定的義務(wù)時才向法院提起執(zhí)行之訴。而根據(jù)法律的規(guī)定，從法院立案開始到做出判決為止，時間最長可達6個月。在這漫長的訴訟過程中，一些被告會將名下的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至其親屬或朋友的名下，亦或是采取拖延對策，先履行判決中的一小部分，然后將其余資產(chǎn)轉(zhuǎn)出，造成無力償還的假象，以此來逃避責(zé)任。在司法實踐中，法院的審判部門與執(zhí)行部門是相對分離的，在將判決、裁定移送執(zhí)行前會經(jīng)歷一段自動履行期限，在這段履行期限中，即使發(fā)生了被執(zhí)行人隱藏、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，申請執(zhí)行人也一般難以知曉，若之后再采取保全措施，也無濟于事。

值得我們注意的是，在1998年的《司法解釋》第三條中有六項規(guī)定，根據(jù)這六項規(guī)定，主要針對的是法院發(fā)出執(zhí)行通知后的情況，而卻沒有對發(fā)出執(zhí)行通知以前的行為進行規(guī)定。法院根據(jù)特定的情況采取保全措施，一方面當(dāng)一方當(dāng)事人的行為使判決、裁定難以執(zhí)行時根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請作出財產(chǎn)保全的裁定，另一方面法院也可以依職權(quán)直接作出保全的裁定。在實踐中，究竟是否采取保全措施，依據(jù)實際情況有著許多彈性的操作，具體標(biāo)準(zhǔn)難以把握。

（二）不全面

司法實踐中，拒不執(zhí)行行為除《立法解釋》、《最高法解釋》規(guī)定的常見形式外，還存在法定情形以外的其他拒執(zhí)行為，有的雖已構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，但法官裁判于法無據(jù)，不敢輕易通過擴大解釋適用拒執(zhí)罪。

拒不執(zhí)行判決、裁定罪的法律條文主要說明了該罪的客觀方面，即行為人有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行且情節(jié)嚴重的行為。首先，要求行為人是在有能力履行的前提條件下，若無能力履行則不構(gòu)成此罪。其次，是行為人拒不執(zhí)行，而對于拒不執(zhí)行的情形則在司法實踐中存在巨大的爭議。最后，要求情節(jié)嚴重，只有情節(jié)達到一定的危害程度，刑法才對此予以規(guī)制。而何為情節(jié)嚴重，司法實踐中依舊存在爭議。

三、 法律完善

為了更好地維護司法權(quán)威，避免將法院的判決、裁定變成一紙空文，筆者認為可以首先從立法上來解決“執(zhí)行難”的問題。

（一）“有能力執(zhí)行”的立法規(guī)定

該罪的前提條件是行為人有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，當(dāng)申請執(zhí)行人向沒有履行能力人申請強制其履行時，刑法并沒有追究其刑事責(zé)任，法諺有云：法律不能強人所難。司法解釋也明確規(guī)定了其具體含義 “法院經(jīng)調(diào)查搜集到行為人拒不執(zhí)行的證據(jù)，并且通過充分的證據(jù)證明來認定行為義務(wù)人有能力執(zhí)行法院所判決裁定的義務(wù)，如交納財產(chǎn)，履行特定義務(wù)。

立法解釋雖然明確規(guī)定了其具體內(nèi)涵，但是如何把握行為人的履行能力仍存在困難。第一，義務(wù)人具備“履行能力”的起算點是什么時候？第二，當(dāng)義務(wù)人履行金錢債務(wù)的能力存在欠缺時，具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)該如何確定？

1.時間點——前提條件

“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”該罪名侵犯的客體是法院生效判決具有強制執(zhí)行力的司法權(quán)威，因此判斷有無履行能力的時間點只有在判決、裁定生效后，這樣才確定了行為人的具體的義務(wù)內(nèi)容和范圍，如果判決裁定尚未生效，申請執(zhí)行人的權(quán)利義務(wù)范圍還未確定，這樣履行能力也無從判斷。

2.履行能力本身——實質(zhì)條件

（1）財產(chǎn)能力。財產(chǎn)主要有兩種，一種是現(xiàn)實財產(chǎn)，即行為人在判決、裁定生效之時就已經(jīng)現(xiàn)實擁有的財產(chǎn)，主要包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)。動產(chǎn)如銀行存款、有價證券、流動資產(chǎn)、名下車輛等；不動產(chǎn)主要是指個人房產(chǎn)、土地使用權(quán)等，還有一種是預(yù)期財產(chǎn)，主要是指在判決裁定已經(jīng)生效時，行為人在一定期限內(nèi)預(yù)計可依法取得的可期待的財產(chǎn)。例如未到期債權(quán)、尚未發(fā)放的工資以及擁有的知識產(chǎn)權(quán)尚未獲取的收益等。endprint

因此判斷行為人給付財產(chǎn)的能力主要從以上兩個方面判斷，在法院的判決、裁定生效時，查詢到行為人的現(xiàn)實財產(chǎn)其實很容易，只需要獲取銀行或相關(guān)金融機構(gòu)的協(xié)助即可，但是預(yù)期收入相對來說比較復(fù)雜，需要仔細核實行為人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，有沒有故意將預(yù)計可取得的收入隱匿或轉(zhuǎn)移，必要時需要行使撤銷權(quán)，從而將其納入履行能力的考慮范圍。

（2）行為能力。民法上的行為能力是指行為人能夠自主實施某種行為的能力以及條件，例如技能、資格、年齡、智力、標(biāo)的是否存在等。當(dāng)申請執(zhí)行人要求義務(wù)人退還房屋，但是義務(wù)人拒不退還，將房屋轉(zhuǎn)讓給他人，這種情況下要求其繼續(xù)履行返還房屋已經(jīng)不可能，但是這種情況下并不能認為行為人不具有履行能力，行為人仍然具有履行的可能，因為可以將轉(zhuǎn)讓房屋所獲得收益直接返還給申請執(zhí)行人；當(dāng)判決要求行為人提供特定的勞務(wù)（提供法律服務(wù)），如果在執(zhí)行階段行為人已經(jīng)喪失了從業(yè)資格或者被吊銷律師執(zhí)照，行為人就不能繼續(xù)成為其代理人從事律師服務(wù)。但是如果行為人為了逃避執(zhí)行而故意使自己喪失執(zhí)行能力，仍然應(yīng)當(dāng)認為其具有執(zhí)行能力。

（二）“拒不執(zhí)行”的立法規(guī)定

1.“拒不執(zhí)行”的行為方式

2002年的立法解釋中并沒有提及1998年司法解釋中出現(xiàn)的“暴力、脅迫的方式拒絕執(zhí)行的”，該種解釋給司法辦案機關(guān)在工作的開展中帶來了很多誤解，“拒不執(zhí)行”的手段不能包括使用暴力、脅迫方式抗拒執(zhí)行嗎？學(xué)者也有不同的觀點，有人認為中國的法律有一定的位階之分，一般認為立法解釋優(yōu)于司法解釋，后法優(yōu)于先法，所以認為“拒不執(zhí)行”的手段排除了暴力脅迫的方式；還有觀點認為，暴力型拒執(zhí)比逃債型拒執(zhí)的社會危害性更大，造成的危害結(jié)果更嚴重，因此該行為更應(yīng)該被認定為是犯罪行為，舉輕以明重，因此可以理解為該條罪名的立法解釋僅是對司法解釋的補充，而非排斥該行為的規(guī)制。筆者更傾向于第二種觀點，該立法解釋是對刑法條文和司法解釋的補充解釋，主要理由是：從解釋方法來看，立法解釋第五項設(shè)置了 “其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的情形”這一兜底條款，其完全可以包含解釋暴力、威脅的方法妨礙執(zhí)行；從社會危害性來看，該行為造成的社會危害性更大，也更應(yīng)該追究其刑事責(zé)任。

2.“拒不執(zhí)行”的時點界定

學(xué)界對“拒不執(zhí)行”的時點界定也存在不同的觀點：一是“訴前說” ，行為人實施轉(zhuǎn)移、變賣財產(chǎn)致使執(zhí)行階段無法履行義務(wù)的，在訴訟開始前就可以認定構(gòu)成犯罪；二是“訴訟開始說”，即已經(jīng)進入訴訟程序后，被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為有致使不能履行義務(wù)的風(fēng)險的；三是“宣判說”，認為行為人拒不履行的時間節(jié)點是法院宣判之后；四是“生效說”認為判斷行為人拒不履行義務(wù)的時間點為法律的判決、裁定生效之后；五是“執(zhí)行說”認為義務(wù)人的犯罪時間應(yīng)從執(zhí)行通知書發(fā)出之日起算。

筆者認為，首先“訴前說”、“訴訟開始說”存在如下解釋困境：第一，訴訟程序中雙方的法律關(guān)系并不明確，隨著訴訟程序的不斷推進，法律關(guān)系才會逐漸明朗，在權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定之前，任何人都可以不受限制地處分自己的財產(chǎn)；而且能否進入執(zhí)行程序也是一個未知數(shù)，因此也不存在“執(zhí)行義務(wù)人”，主體條件尚未滿足；第二，本罪要求的主觀方面是故意而非過失，但是行為人在訴前或訴訟中的處置行為的主觀方面是難以認定的，因為只有在法律文書生效后雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定后才可能認定行為人的行為是故意犯罪的行為。

“執(zhí)行說”雖有司法解釋的明確規(guī)定，但卻違背制定該罪的基本初衷，該罪名的制定主要是為了維護法律生效文書執(zhí)行的司法權(quán)威，同時也要求保護申請執(zhí)行人的合法權(quán)益，但是如果采取“執(zhí)行說”，在執(zhí)行階段才追究行為人“拒不履行”義務(wù)的刑事責(zé)任，是否有點保護遲延，因為在執(zhí)行階段或者更早之前行為人就已經(jīng)將全部財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，行為人向法院申請強制執(zhí)行的目的在于希望借助法院的強制力幫助自己獲得合法權(quán)益，但是在執(zhí)行階段才認定行為人的刑事責(zé)任，就不會切實保護申請執(zhí)行人的根本利益；有觀點認為申請執(zhí)行人在執(zhí)行階段可以申請保全措施，這樣可以預(yù)防行為人轉(zhuǎn)移或者隱匿財產(chǎn)，但是這同時變相加重了申請執(zhí)行人的負擔(dān)，因為一般未接觸過法律的民眾并不知曉有保全這種保護的手段，若是權(quán)利人未申請，只有在情況緊急時，法院才會主動采取保全措施，這明顯是不公平的。

因此筆者贊同“生效說”。只有在人民法院的判決、裁定生效后，才能確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和可供執(zhí)行的執(zhí)行內(nèi)容。當(dāng)事人收到了法院的判決、裁定，應(yīng)當(dāng)視為明確知曉了其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，無論執(zhí)行通知書是否已經(jīng)送達，都應(yīng)當(dāng)積極履行。因此被執(zhí)行人任意處置財產(chǎn)時，其主觀可一律推定為故意，情節(jié)嚴重的，可以追究其刑事責(zé)任。

（三）“情節(jié)嚴重”的立法規(guī)定

1.“情節(jié)嚴重”的法律規(guī)定

新修訂的刑修九規(guī)定了情節(jié)特別嚴重的情形，以情節(jié)嚴重為基礎(chǔ)，但是目前情節(jié)嚴重的司法解釋仍然存在很多疑點，情節(jié)嚴重的認定標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一性，“特別”這一主觀的程度詞會導(dǎo)致在司法實踐中更加難以認定?！熬懿粓?zhí)行判決、裁定罪”的情節(jié)嚴重，不是指特定的某一方面的情節(jié)，而是指任何一方面的情節(jié)，只要有一方面的情節(jié)十分惡劣，導(dǎo)致的社會危害性達到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，應(yīng)當(dāng)認定為犯罪，該罪是一種典型的情節(jié)犯，主要涉及客觀方面、主體、主觀方面的內(nèi)容。

2.情節(jié)嚴重的法律解釋

關(guān)于“情節(jié)嚴重”的情形，立法解釋和司法解釋主要規(guī)定了如下幾種情形：行為程度方面，如使用暴力、威脅手段，人數(shù)眾多哄鬧、圍毆多次阻礙執(zhí)行的，致使執(zhí)行無法進行的；執(zhí)行標(biāo)的的情況，例如需要執(zhí)行的標(biāo)的對社會具有重大意義、需要執(zhí)行的財產(chǎn)數(shù)額較大、權(quán)利人利益受到嚴重損害等嚴重后果；行為人的罪過程度，如屢教不改、蓄謀已久等需要追究刑事責(zé)任；社會影響方面，如對執(zhí)行人員公然威脅、挑釁，當(dāng)眾散布虛假言論，也需要追究刑事責(zé)任。因此 “情節(jié)嚴重”并非是以單一的結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第一種模式即暴力型拒執(zhí)，該種情況往往伴隨執(zhí)行人員的人身傷害和財產(chǎn)損失，手段最為惡劣，有些情況下，后果也是最為嚴重的。從行為的規(guī)模來看，可以分為聚眾拒執(zhí)和單獨拒執(zhí)，聚眾拒執(zhí)的人數(shù)多，危害也更大；從執(zhí)行標(biāo)的的性質(zhì)來看，分為普通物料和特殊物料，特殊物料如搶險救災(zāi)的物資、征地拆遷補償款等，如果標(biāo)的是特殊物料導(dǎo)致的社會影響更加惡劣，更加應(yīng)該認定為情節(jié)嚴重 。endprint

第二種模式主要是賴賬型、逃債型拒執(zhí)，對于該種情況主要看行為人的行為對申請執(zhí)行人債權(quán)實現(xiàn)的損害程度。如何認定損害程度，各地都相繼出臺了適應(yīng)本地區(qū)的規(guī)范性文件，有的地區(qū)是規(guī)定了一定的確定數(shù)額，有的地區(qū)是確定了所造成損失的比例，還有的地區(qū)是將兩者相結(jié)合，確定一定的數(shù)額和比重作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認為最后一種方法更加完善，因為固定的數(shù)額并不能正確地反映情節(jié)的差異，例如將3000元作為標(biāo)準(zhǔn)，共欠他人3000元但是拒不返還，共欠他人100000元剩下3000元拒不返還情節(jié)的嚴重程度是不一樣的，若是僅確定比例的話，又會導(dǎo)致該罪容易被濫用，例如一分錢都不還，可是只是欠錢200元，也不能認定為拒不執(zhí)行判決、裁定罪。在司法實踐中，還有這種情形，有的人最終繳納了執(zhí)行款，但在執(zhí)行期間實施了嚴重危害社會的拒執(zhí)行為，嚴重損害法院的司法權(quán)威，這種情況是否應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任，筆者認為仍應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，因為該罪名除了保護法院判決得以執(zhí)行，還保護了法院的判決能夠得以順利執(zhí)行，不受妨礙。

最后司法解釋中兜底條款的具體適用，應(yīng)嚴格遵循“同類推演”，也就是說除解釋中明確列舉的情形外遇到的其他情形必須符合其相當(dāng)?shù)膰乐匦浴＠绫粓?zhí)行人在尚未被通知執(zhí)行時為了躲避執(zhí)行將其全部財產(chǎn)肆意揮霍，實施超出自己消費水平的行為，致使判決、裁定無法執(zhí)行的情形。

注釋：

司法解釋規(guī)定：（1）在人民法院發(fā)出執(zhí)行通知以后，隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被依法查封、扣押或者已被清點責(zé)令其保管的財產(chǎn)，轉(zhuǎn)移已被凍結(jié)的財產(chǎn)，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（2）隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損在執(zhí)行中向人民法院提供擔(dān)保的財產(chǎn)、致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（3）以暴力、威脅方法妨害或者抗拒執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的；（4）聚眾哄鬧、沖擊執(zhí)行現(xiàn)場，圍困、扣押、毆打執(zhí)行人員，致使執(zhí)行工作無法進行的；（5）毀損、搶奪執(zhí)行案件材料、執(zhí)行公務(wù)車輛和其他執(zhí)行器械、執(zhí)行人員服裝以及執(zhí)行公務(wù)證件，造成嚴重后果的；（6）其他妨害或者執(zhí)行造成嚴重后果的。

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