劉曉泉

浙江陽明律師事務(wù)所，浙江 寧波 315000

《中華人民共和國物權(quán)法》中規(guī)定，“無權(quán)處分人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回……當(dāng)事人善意取得其它物權(quán)的，參照前兩條規(guī)定”[2]?！段餀?quán)法》中一項(xiàng)非常重要的制度就是善意取得制度，善意取得制度的本質(zhì)是為了平衡善意第三人的合法利益和所有權(quán)人的利益，也是為了順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生的一種重要的交易的規(guī)定，在我國市場(chǎng)中發(fā)揮著重要的作用。

一、關(guān)于動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和善意取得所有權(quán)的相關(guān)介紹

當(dāng)下，我國的《物權(quán)法》第一百八十條規(guī)定了我國一些動(dòng)產(chǎn)抵押的相關(guān)問題，我國可以抵押的動(dòng)產(chǎn)是非常多的，應(yīng)用的范圍也應(yīng)該是非常廣泛的，但是在我國的具體的應(yīng)用當(dāng)中，動(dòng)產(chǎn)抵押的范圍卻是非常有限的，造成理論和實(shí)際產(chǎn)生巨大差異的原因是我國的制度存在一定的缺點(diǎn)，相關(guān)的規(guī)范措施還不夠。我國法律制度存在缺陷的表現(xiàn)如下：第一是動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和善意取得所有權(quán)之間的差異和沖突[3]，雙方的當(dāng)事人進(jìn)行交易的時(shí)候發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的情況時(shí)有發(fā)生，許多當(dāng)事人對(duì)這種交易產(chǎn)生了信任危機(jī)，動(dòng)產(chǎn)抵押不轉(zhuǎn)移占有這種做法是造成信任危機(jī)的最根本的原因。善意取得制度的成長(zhǎng)環(huán)境是中國的大陸的法律體系，這項(xiàng)法律制度的起源是日耳曼國家的法律，當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境比較差，因此法律制度非常不健全，法律體系也不完善，因此當(dāng)時(shí)只是一種以保護(hù)當(dāng)事者的所有權(quán)的物權(quán)制度，經(jīng)過多年的發(fā)展和演變，成長(zhǎng)成為了當(dāng)下這種比較健全的善意取得制度。

就我國當(dāng)下的規(guī)定來說，抵押權(quán)是有很大的法律效力的。如果一個(gè)人的個(gè)人所屬動(dòng)產(chǎn)登記過之后，出現(xiàn)第三方之后，這個(gè)人是有追及權(quán)利的，并且一般可以對(duì)抗第三方。在我國實(shí)際的動(dòng)產(chǎn)交易和抵押過程中，一般都是按照傳統(tǒng)的民法規(guī)定采取相應(yīng)的措施，采用的動(dòng)產(chǎn)的公示的方式是占有，進(jìn)行交易的人為了縮短交易的時(shí)間，降低交易的成本以及增強(qiáng)動(dòng)產(chǎn)交易的安全性，一般不會(huì)讓另一方查閱有關(guān)交易動(dòng)產(chǎn)的相關(guān)信息。換句話說，第三方如果善意取得所有權(quán)，抵押權(quán)就會(huì)存在存在很大的風(fēng)險(xiǎn)，確定是非善意還是善意，需要進(jìn)行具體的查詢，如果查詢失敗則不能斷定第三方是善意還是非善意。

二、動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和善意取得所有權(quán)之間產(chǎn)生沖突的原因分析

在上文我們已經(jīng)說到，動(dòng)產(chǎn)抵押制度產(chǎn)生于國外，我國是后來引進(jìn)的此項(xiàng)制度。由于我國之前的制度和約束規(guī)范和我國的國情等原因，難免會(huì)發(fā)生一定的沖突。動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)制度和善意取得所有權(quán)制度產(chǎn)生和發(fā)展的法律和社會(huì)環(huán)境是大相徑庭的。追溯抵押權(quán)制度的根源，是古希臘。古羅馬是法律的濫觴，極大的發(fā)展了古希臘的抵押權(quán)制度。古羅馬還存在一個(gè)與抵押權(quán)非常相近的一項(xiàng)制度，叫做質(zhì)權(quán)。質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的最大的區(qū)別就在于債權(quán)人對(duì)所抵押的物品是否占有。如果債權(quán)人能夠占有所抵押的物品，則被稱作質(zhì)權(quán)，如果不占有所抵押的物品，就被稱為抵押權(quán)。動(dòng)產(chǎn)抵押在一定程度上是缺乏公示性的，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)抵押權(quán)中規(guī)定不轉(zhuǎn)移占有，比如《法國民法典》中第兩千一百一十九條中就曾經(jīng)規(guī)定，“不得就動(dòng)產(chǎn)設(shè)置抵押權(quán)”[3]?！度毡久穹ǖ洹返谌倭艞l第一項(xiàng)中說，“抵押權(quán)人，就債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而供債務(wù)擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)，有先于其它債權(quán)人受自己債權(quán)償還清的權(quán)利[4]”。另外，《德國民法典》的第一千一百一十三條的第一項(xiàng)也規(guī)定，“土地得以此種方式設(shè)定負(fù)擔(dān)，使因設(shè)定負(fù)擔(dān)而享受利益的人享有該土地支付特定金額以清償其債權(quán)的權(quán)利(抵押權(quán))”[5]。

就我國當(dāng)前的實(shí)踐而言，制度性、體系性以及和諧性是我國法律體系的主要特征。英美等國家對(duì)法律的體系性和制度性的重視程度很小，更重視的是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的作用，實(shí)用性和經(jīng)驗(yàn)性是第一位的，其它制度層面的要求是其次的。和諧化、制度化、實(shí)用化等方面是當(dāng)下法律體系的發(fā)展趨勢(shì)。

我國動(dòng)產(chǎn)的公示方法是占有，但是我國的動(dòng)產(chǎn)的抵押人卻一般不會(huì)能私自占有，這種情況就導(dǎo)致第三方對(duì)動(dòng)產(chǎn)的抵押狀況一無所知，這就是利益沖突的源頭。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)的方式是通過登記，抵押權(quán)和登記之間可以互相對(duì)抗，互相制衡?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第一百八十八條第一項(xiàng)中規(guī)定，原材料、半成品、工廠中生產(chǎn)運(yùn)行的設(shè)備、企業(yè)中生產(chǎn)的產(chǎn)品以及一些交通工具比如船舶和航空設(shè)施等物件和設(shè)備和一些浮動(dòng)抵押的動(dòng)產(chǎn)和登記之間都是相互對(duì)抗的關(guān)系，其它類別的動(dòng)產(chǎn)所采取的仍舊是公示的方法。盡管動(dòng)產(chǎn)抵押的制度和善意取得所有權(quán)制度存在一定的沖突需要解決，但是在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，二者是缺一不可的，既然同時(shí)存在，就有其存在的合理性和必要性。設(shè)立動(dòng)產(chǎn)抵押制度和善意取得所有權(quán)制度的原因很簡(jiǎn)單，就是為了維護(hù)社會(huì)的公平交易，維護(hù)當(dāng)事人之間交易的安全。其中，為了維護(hù)交易的靜態(tài)安全而存在的制度是動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的登記制度，與此相反的是善意取得制度是為了維護(hù)動(dòng)產(chǎn)的動(dòng)態(tài)安全。動(dòng)態(tài)安全和靜態(tài)安全也都是相對(duì)的，由于動(dòng)產(chǎn)抵押缺乏公示的步驟，因此就算已經(jīng)進(jìn)行了登記這個(gè)步驟，善意第三方還是沒有權(quán)利進(jìn)行對(duì)抗，因?yàn)樯埔馊〉弥贫染鸵?guī)定了這個(gè)動(dòng)產(chǎn)就屬于第三方。我國傳統(tǒng)的民法中規(guī)定，“占有”是動(dòng)產(chǎn)的公示的主要方式，第三方?jīng)]有權(quán)利更沒有需求和必要去查閱資料或者信息進(jìn)行確認(rèn)。一旦第三方去進(jìn)行查閱信息了，就會(huì)極大的減慢交易的速度，破壞已有的法律秩序。

三、關(guān)于如何解決動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)制度和善意取得所有權(quán)制度之間的問題的分析

任何國家制定的法律規(guī)則都是相對(duì)公平和公正的。因?yàn)榉赡軌蛟诤艽蟮某潭壬掀胶馍鐣?huì)中所有的利益主體之間的關(guān)系。動(dòng)產(chǎn)抵押制度和善意取得所有權(quán)制度之所以我們說是相對(duì)公平的，也是因?yàn)檫@個(gè)原因。立法的最重要的目的就是為了維護(hù)社會(huì)的公平和正義，相對(duì)公平的兼顧各利益主體之間的關(guān)系。如果不能很好的處理這二者之間的關(guān)系，那么交易的各個(gè)利益主體就會(huì)在交易中發(fā)生很大的沖突，不僅會(huì)損害各個(gè)利益主體的相關(guān)合法利益，更會(huì)在一定程度上破壞社會(huì)的法律秩序，給社會(huì)造成消極的影響。如何在動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和善意取得所有權(quán)之間尋求一個(gè)相對(duì)公平、公正的平衡呢？我們需要從源頭開始探討。善意取得所有權(quán)和動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)之所以會(huì)產(chǎn)生矛盾和沖突，筆者認(rèn)為是由于下面兩個(gè)原因：第一是根本原因，也就是形成沖突的根源，在于抵押人沒有遵守已經(jīng)達(dá)成的協(xié)定，由于其單方面不誠信、不誠實(shí)的惡劣品質(zhì)，導(dǎo)致了利益主體之間的利益沖突；第二個(gè)原因是表面的原因，也就是直接原因：動(dòng)產(chǎn)抵押中的動(dòng)產(chǎn)是不能轉(zhuǎn)移占有的。一些抵押人心里很清楚，處分或者處理已經(jīng)抵押了的動(dòng)產(chǎn)是錯(cuò)誤的行為，但是由于利益驅(qū)使或者是一些其它的原因還是會(huì)做出錯(cuò)誤的選擇，給利益雙方帶來不同程度的損失，影響和諧社會(huì)的建立。如果一些抵押人做出錯(cuò)誤的行為，比如對(duì)已經(jīng)抵押的動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行再次的處理，如抵押、出租、變賣等行為，第三方有可能善意取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，交易產(chǎn)生的所有的風(fēng)險(xiǎn)和損失都應(yīng)該由抵押人來負(fù)責(zé)和承擔(dān)。代位權(quán)是為了保護(hù)抵押權(quán)人而設(shè)定的一種權(quán)利，內(nèi)容大致是這樣的：在開始交易之前，抵押權(quán)人可以對(duì)抵押人行駛代位權(quán)，抵押權(quán)人應(yīng)該首先向抵押人主張就該動(dòng)產(chǎn)變賣的價(jià)格行使其代位權(quán)。

追及權(quán)和抗辯權(quán)是針對(duì)善意第三人而言的，行使的條件是抵押權(quán)人經(jīng)過一定的努力之后，其債務(wù)仍然

不能從抵押人那里追回，法律賦予善意第三人以應(yīng)有的、合法的權(quán)利。追擊權(quán)和抗辯權(quán)的行使條件是比較苛刻的，因此需要相關(guān)的利益負(fù)責(zé)人謹(jǐn)慎行使。追及權(quán)和抗辯權(quán)能夠在一定程度上制約這兩種制度之間的關(guān)系，主要原因有以下幾個(gè)：

(一)杜絕主觀臆斷，用事實(shí)證明

具體的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)告訴我們，客觀的證明永遠(yuǎn)是最有效的，也是最有說服力的。就像前面說的，動(dòng)產(chǎn)抵押有公示性，登記之后一般會(huì)對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押物本身做一定的標(biāo)記。根據(jù)動(dòng)產(chǎn)當(dāng)中推動(dòng)產(chǎn)占有人之間的所有權(quán)人，善意取得制度要求第三人去調(diào)查這項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)是否是為了出賣人擁有，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，我們判斷第三方是不是由于真正的善意在很大程度上是由主觀判斷來決定的，這種判斷帶有很大的主觀性，交易中也存在很大的風(fēng)險(xiǎn)性。我們需要做的是搜集當(dāng)事人生活中的一些資料和證據(jù)，以此為依據(jù)來做出判斷，降低判斷的主觀性。

(二)擔(dān)保制度

我們的日常生活中離不開擔(dān)保制度。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，擔(dān)保制度是我們的常態(tài)化的一種制度。我們的生活為什么需要擔(dān)保制度呢？在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，大多數(shù)對(duì)物的處理是合法的，但是也有無權(quán)處分他人財(cái)物的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象是少數(shù)的，從這一點(diǎn)來判斷，善意取得制度的法律價(jià)值要低于動(dòng)產(chǎn)抵押制度，因?yàn)樯埔馊〉弥贫鹊囊恍┲饔^性很強(qiáng)。

(三)權(quán)利到來的先后原則

動(dòng)產(chǎn)抵押的制度產(chǎn)生在善意取得所有權(quán)之前，這是因?yàn)闄?quán)利到來的先后順序不同，正是因?yàn)檫@個(gè)原因，如果這兩種制度同時(shí)需要保護(hù)的話，法律選擇優(yōu)先保護(hù)的制度和權(quán)利是動(dòng)產(chǎn)抵押制度。

四、結(jié)語

通過上述的介紹和闡釋我們可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下我國的動(dòng)產(chǎn)抵押與善意取得所有權(quán)之間還存在比較大的沖突，筆者通過多年的工作和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為：當(dāng)善意取得所有權(quán)和動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)發(fā)生沖突的時(shí)候，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)應(yīng)該優(yōu)先，但是也應(yīng)該采取一定的措施來控制和限制抵押權(quán)。換句話說，也就是抵押權(quán)人有一定的追及權(quán)和優(yōu)先權(quán)，但是善意取得所有權(quán)人也應(yīng)該被賦予一定的權(quán)利，這一權(quán)利就是抗辯權(quán)。這種安排不但是為了能在動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和善意取得所有權(quán)之間尋求一種相對(duì)的平衡和制約，更是維護(hù)社會(huì)和法律的公平和正義的重要體現(xiàn)，實(shí)質(zhì)是為了促進(jìn)我國法律事業(yè)的發(fā)展，加快我國社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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