戰(zhàn)睿凝

華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海 201620

上個世紀90年代以來商品房預售和房屋分期付款買賣日益成為房屋交易的主流形式，預購商品房抵押由此興起。在預購商品房抵押中，預購人與開發(fā)商簽訂商品房預售合同并繳納一定比例的購房款作為首付款后，與銀行簽訂借款合同，同時簽訂預購商品房抵押合同，以預購的商品房作為抵押擔保，由于抵押合同簽訂時房屋尚未建成，無法設(shè)立抵押權(quán)，所以銀行與購房人往往先辦理預購商品房抵押權(quán)預告登記。在購房者完成抵押權(quán)登記前，開發(fā)商對購房者的借款本息承擔階段性的連帶責任保證擔保。借款合同生效后，貸款銀行按照約定將購房貸款一次性劃入開發(fā)商所開立的銀行賬戶，由開發(fā)商自由支配。①預購商品房抵押既滿足了購房者購買房屋的資金需求，又有利于開發(fā)商籌措資金用于商品房建設(shè)，對于改善居民居住條件，促進房地產(chǎn)市場發(fā)展發(fā)揮了重要作用。

而我國現(xiàn)行法律對于預購商品房抵押權(quán)預告登記的性質(zhì)和效力一直沒有做明確的界定，這不得不說是一個重大的缺陷。正如王澤鑒先生所言“預告登記制度的核心問題，在于其效力②”，確定抵押權(quán)預告登記的效力對于研究預告登記制度必不可少；而且對預購商品房抵押權(quán)預告登記的性質(zhì)和效力認識不一給司法審判也帶來諸多不便，明確預購商品房抵押權(quán)預告登記的效力對于深化理論研究、解決司法問題均具有重大意義。

一、對于商品房抵押預告登記案件的不同裁判觀點

在openlaw裁判文書檢索網(wǎng)，以“商品房抵押權(quán)預告登記”、“處置”為關(guān)鍵詞，共找到四種較有代表性的觀點，現(xiàn)陳述如下：

(一)支持銀行享有行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償

1.抵押權(quán)預告登記視為抵押權(quán)已登記

在此類判決中，法院認為第三人可通過預購商品房抵押權(quán)預告登記知悉此不動產(chǎn)未來可能設(shè)立抵押權(quán)，故其已具備一定的公示外觀，賦予銀行處分權(quán)以及優(yōu)先受償權(quán)，不違反物權(quán)公示的原則。此外，抵押權(quán)預告登記制度的目的在于保全尚未登記的抵押權(quán)的實現(xiàn)，故對于尚未辦理正式的抵押登記手續(xù)但辦理了抵押權(quán)預告登記的房產(chǎn)，銀行行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償是符合立法原意的③。

2.將預購商品房抵押權(quán)預告登記視作在建建筑物抵押登記

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第47條規(guī)定，法院可將尚處于在建狀態(tài)并未取得房產(chǎn)所有權(quán)證的商品房視為在建建筑物，認為預購商品房抵押權(quán)預告登記在本質(zhì)上等同于在建建筑物抵押登記，因此只要當事人在登記機構(gòu)辦理了以抵押為意思表示的登記，其抵押權(quán)就有效設(shè)立。故預告登記后銀行對于預購商品房的抵押權(quán)已經(jīng)設(shè)立，有權(quán)行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償④。

3.銀行對預告登記無法轉(zhuǎn)為正式登記并無過錯

在此類判決中，法院認為在預購商品房可以辦理不動產(chǎn)抵押登記時，購房人故意拖延，怠于辦理正式登記，已違反預購商品房抵押合同的約定，違背誠實信用原則。賦予銀行對于預購房產(chǎn)的處分權(quán)以及優(yōu)先受償權(quán)，有利于遏制違約失信行為，維護交易安全。此外，當預購商品房可以辦理不動產(chǎn)抵押登記時，購房人故意拖延，怠于辦理正式登記，屬于為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就，按《合同法》的有關(guān)規(guī)定應視為條件已成就，即銀行對行使處分權(quán)并享有優(yōu)先受償權(quán)的條件因購房人惡意阻卻而視為已成就。也就是說雖然預購商品房僅辦理了抵押權(quán)預告登記，不直接產(chǎn)生設(shè)定物權(quán)的效力，但是銀行對預告登記無法轉(zhuǎn)為正式抵押登記并無過錯，依據(jù)誠實信用原則及《合同法》第45條規(guī)定，銀行可行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償。⑤

(二)不支持銀行行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償

在此類判決中，法院認為，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，抵押權(quán)預告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是具有排他性的抵押權(quán)變動請求權(quán)。因此，銀行作為商品房抵押權(quán)預告登記的權(quán)利人，在辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿時對系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，以及可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非是對系爭房屋的現(xiàn)實抵押權(quán)。基于此，預告登記與抵押權(quán)設(shè)立登記具有不同的法律性質(zhì)和法律效力，僅有預告登記，抵押權(quán)并未設(shè)立，銀行對商品房行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償不具備條件。⑥

二、對于裁判觀點的分析及預購商品房抵押權(quán)預告登記效力界定

上述的裁判觀點基本反映了我國司法實踐中對于預購商品房抵押權(quán)預告登記效力的不同認識，現(xiàn)對不同裁判觀點進行分析并對預購商品房抵押權(quán)預告登記的效力進行界定。

(一)支持觀點理由欠妥

1.抵押權(quán)預告登記不應視為抵押權(quán)已登記

預告登記雖具有一定的公示效力，但這種公示效力并不能使本身是債權(quán)的預告登記變成物權(quán)。而且從我國《物權(quán)法》第20條來看，預告登記作為具有排他性的抵押權(quán)變動請求權(quán)，其保全效力應該僅限于保障未來抵押權(quán)設(shè)立，而不包括保障權(quán)利人能夠行使抵押權(quán)。⑦因此，抵押權(quán)預告登記不應該具備保障未來設(shè)立抵押權(quán)之外的請求權(quán)效力。將抵押權(quán)預告登記視為抵押權(quán)已登記實際上是混淆了物權(quán)化的債權(quán)和物權(quán)的區(qū)別，混淆了預告登記和本登記的區(qū)別，是錯誤的觀點。

2.預購商品房抵押權(quán)預告登記和在建建筑物抵押登記不應等同

雖然就自然狀態(tài)而言，預購商品房在進行抵押權(quán)預告登記時也是不存在或者正在建造中，廣義上屬于正在建造或者尚未建造的建筑物。但二者還是存在本質(zhì)區(qū)別的。根據(jù)我國《物權(quán)法》第30條的規(guī)定，在建建筑物所有權(quán)的取得是原始取得，其所有權(quán)在設(shè)立后首先是歸屬于建造人的，因此建造人可將在建建筑物進行抵押⑧；而預售商品房購買人取得房屋所有權(quán)是繼受取得，在預購商品房建成但還未辦理確權(quán)手續(xù)時，其所有權(quán)歸開發(fā)商所有，購房人僅享有債權(quán)⑨。而抵押權(quán)是一種在財產(chǎn)所有權(quán)上再設(shè)置的他物權(quán)，即使隨著民法的發(fā)展，其標的物范圍有所擴大，但也僅限于某些特殊的動產(chǎn)、不動產(chǎn)權(quán)以及特許物權(quán)，并不包括債權(quán)。⑩因此根據(jù)現(xiàn)行法，購房人是不能夠就由預購商品房而所取得的債權(quán)設(shè)立抵押權(quán)的，預購商品房抵押權(quán)預告登記和在建建筑物抵押登記是不能夠等同的。

3.無過錯說法律依據(jù)引用欠妥

“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”出自《合同法》第45條，由此可見此條是針對附條件合同生效的規(guī)定，視為條件已成就的目的是為了使合同生效。根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，抵押權(quán)正式登記不影響合同生效，因此引用此條欠妥；且民法中的條件指的是將來客觀上不確定之事實?，而進行抵押權(quán)登記是法律行為而非事實，并不屬于條件的范疇，由此也可看出，引用此條不妥。不能由于購房人怠于辦理登記，銀行對預告登記無法轉(zhuǎn)為正式抵押登記并無過錯就使預告登記發(fā)生正式登記的效力。

此外，根據(jù)物權(quán)法定原則：“物權(quán)的種類和內(nèi)容由民法或其他法律統(tǒng)一確定，不允許當事人依自己的意思自由創(chuàng)設(shè)、變更?！?抵押權(quán)的生效要件不能夠隨意變更，因此，即使債權(quán)人對預告登記無法轉(zhuǎn)為正式登記并無過錯，也不應將抵押權(quán)預告登記視為抵押權(quán)正式登記生效，而在抵押權(quán)未生效時，優(yōu)先受償權(quán)需要由法律明確規(guī)定才能行使?，F(xiàn)行法并未規(guī)定在銀行對預告登記無法轉(zhuǎn)為正式登記并無過錯時，可對預售房屋行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償，所以銀行因?qū)︻A告登記無法轉(zhuǎn)為正式登記并無過錯而可行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償是缺乏法律依據(jù)的。

(二)不支持觀點符合現(xiàn)行法規(guī)定

根據(jù)上述分析，抵押權(quán)預告登記不應具備保障預告登記權(quán)利人未來設(shè)立抵押權(quán)之外的請求權(quán)效力，銀行在沒有進行抵押權(quán)正式登記前無權(quán)對房屋行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償是符合現(xiàn)行法規(guī)定。

三、銀行不能夠行使處分權(quán)并優(yōu)先受償?shù)牟涣加绊?/h2>

銀行因未辦理正式登記而不能行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償雖符合法律的規(guī)定，但會對商品房預售產(chǎn)生不良影響。

若銀行因未辦理正式抵押登記就無法對預購房屋行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償，那么在購房人辦理抵押權(quán)正式登記前，如果出現(xiàn)購房人不履行義務(wù)按時還款的情況，銀行只能以普通債權(quán)人身份向開發(fā)商、購房人要求還款，而不能要求處分房屋，這就使得貸款的債權(quán)沒有物權(quán)作為保障。從維護資金安全的角度考慮，銀行勢必會傾向延緩按揭貸款放款時間或者提高貸款發(fā)放的條件。?

若銀行延緩按揭貸款放款時間或者提高貸款發(fā)放的條件，開發(fā)商在商品房建造過程中通過預售獲得的資金就會大量減少，易導致開發(fā)商在建設(shè)房屋時資金匱乏，這就會使得開發(fā)商在預售房屋時要求購房者增加首付比例來轉(zhuǎn)嫁成本，甚至為了節(jié)約資金而降低商品房的質(zhì)量?？傮w來看會加重購房者的負擔，不利于保護購房者利益。

預售制度的目的就在于使開發(fā)商通過預售商品房來獲得資金，從而降低開發(fā)成本、加速資金周轉(zhuǎn)。在我國，由于房屋價值大，購房者往往難以在預購時一次性付清所有款項，若銀行延緩放貸或者提高貸款發(fā)放條件，那么開發(fā)商憑借預售房屋獲得的資金就會大大減少，商品房預售制度能發(fā)揮的作用會大大減弱。

四、預購商品房抵押權(quán)預告登記權(quán)利保護的路徑考量

由上分析可知，銀行僅憑抵押權(quán)預告登記對房屋行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償，有違法律關(guān)于預告登記及抵押登記的規(guī)定；而銀行不能行使抵押權(quán)并優(yōu)先受償，雖符合法律規(guī)定，但在實踐中會產(chǎn)生不良影響。這出現(xiàn)了法律適用與實際需求相背離的尷尬局面，那么如何在現(xiàn)行法的規(guī)定下充分保護預購商品房抵押預告登記權(quán)利呢？我們認為，在不同階段主要有以下幾個途徑：

(一)購房人已辦理商品房權(quán)屬登記后

在購房人已辦理商品房權(quán)屬登記取得房屋所有權(quán)后，其不按時歸還貸款并拒絕協(xié)助銀行辦理正式抵押登記的行為已構(gòu)成《商品房抵押貸款合同》的違約。因此銀行可依據(jù)《合同法》第113條規(guī)定向法院起訴購房人違約并要求損害賠償。

但若銀行以違約起訴，即使勝訴后其對購房人也僅有普通債權(quán)，不能享有優(yōu)先受償權(quán)，其資金安全還是不能得到很好的保護。所以，比較之下，起訴要求購房人強制履行合同應該是更好的選擇。

《商品房抵押貸款合同》是銀行和購房人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，是合法有效的。因此銀行依照合同要求購房人補辦抵押登記，購房人有迅速、及時在合同約定的時間內(nèi)辦理相關(guān)登記工作的義務(wù)。根據(jù)《合同法》第110條規(guī)定，銀行和購房人之間的債務(wù)屬于非金錢債務(wù)，且不具備除外情形，因此是可以請求強制履行的。銀行可向法院提起訴訟要求判決購房人強制履行合同，協(xié)助銀行辦理房產(chǎn)抵押正式登記手續(xù)。待抵押權(quán)設(shè)定后，銀行便有權(quán)行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償。這樣既滿足了實踐的需要，又避免了法律上的沖突。

(二)購房人具備辦理商品房權(quán)屬登記條件但故意拖延時

若購房人在具備辦理商品房權(quán)屬登記條件后不履行義務(wù)按時還款，并且為了阻礙辦理抵押權(quán)正式登記而故意不辦理或遲延辦理商品房權(quán)屬登記，銀行可以根據(jù)《合同法》110條向法院起訴，請求強制購房人履行《商品房抵押貸款合同》中規(guī)定的義務(wù)，積極辦理商品房權(quán)屬登記并在此之后協(xié)助銀行辦理抵押權(quán)正式登記。

此外，購房人怠于行使對開發(fā)商的到期債權(quán)辦理商品房權(quán)屬登記，使得商品房抵押權(quán)正式登記不能完成，對作為債權(quán)人的銀行造成損害，因此銀行可以根據(jù)《合同法》第73條對于代位權(quán)的規(guī)定請求開發(fā)商協(xié)助其完成商品房權(quán)屬登記的辦理，?在商品房權(quán)屬登記完成后，再向法院起訴要求強制購房人履行《商品房抵押貸款合同》。

(三)購房人未具備辦理商品房權(quán)屬登記條件時

《商品房抵押貸款合同》是開發(fā)商、購房人、銀行簽訂的三方合同，其中往往約定：“丙方(開發(fā)商/保證人)承諾，自本合同簽訂之日起，至乙方(借款人/抵押人)取得產(chǎn)權(quán)證書，辦妥抵押登記并將有關(guān)抵押文件交甲方(貸款人/抵押權(quán)人)收執(zhí)之日止，對乙方所欠甲方的全部貸款本金、利息、逾期利息、罰息及其他相關(guān)費用承擔連帶保證責任”。且為了保證資金安全，銀行往往要求開發(fā)商在購房人貸款的銀行開立保證金專項賬戶，當購房人不能按期還款時，開發(fā)商須以回購款或保證金優(yōu)先償還銀行貸款本息。?由此可見，在購房人未完成抵押登記又不按時還款時，開發(fā)商可對商品房進行回購。若購房人同意回購，那么銀行可要求開發(fā)商以回購款優(yōu)先償還貸款本息；若購房人不同意回購房屋，此時根據(jù)《商品房抵押貸款合同》，銀行可要求開發(fā)商用保證金先行償還貸款本息再向購房人追償。

由于開發(fā)商的業(yè)務(wù)開展需要銀行的幫助，在購房人不具備辦理商品房權(quán)屬登記且又不按時還款的情況下，開發(fā)商往往愿意用房屋回購款或者保證金優(yōu)先償還銀行貸款本息。但若開發(fā)商不愿優(yōu)先償還，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，即使開發(fā)商獲得了回購款，且有保證金存在銀行用于擔保保證義務(wù)的履行，銀行也不具備優(yōu)先于開發(fā)商的其他債權(quán)人受償?shù)恼埱髾?quán)。但在實踐中，由于在購房人具備了辦理商品房權(quán)屬登記條件后，銀行就可采用其他方式獲得救濟；且開發(fā)商為了保證其在銀行的信用以便正常開展商品房預售業(yè)務(wù)，往往愿意優(yōu)先償還銀行貸款本息，購房人不具備辦理商品房權(quán)屬登記且又不按時還款時開發(fā)商不愿意優(yōu)先償還銀行貸款本息實屬個例，一旦出現(xiàn)，也屬于銀行開展信貸業(yè)務(wù)的正常風險，不會造成明顯不公和顯著不良的社會影響。

五、結(jié)語

由商品房抵押預告登記糾紛案件不同裁判觀點的分析可看出，雖然支持銀行享有行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償?shù)呐袥Q占大多數(shù)的，但其支持的理由要么是混淆了不同的法律概念要么是缺乏法律依據(jù)。銀行不能夠僅憑抵押權(quán)預告登記就對預售商品房享有行使處分權(quán)并對處置價款優(yōu)先受償是符合現(xiàn)行法規(guī)定的，但又會帶來法律規(guī)定和實際需求的沖突，使商品房預售制度作用大大減弱。

為了達到法律和實際需求的統(tǒng)一，法院可以在審理案件中靈活選用法律，在購房人辦理商品房權(quán)屬登記后故意拖延拒不辦理正式登記時，可判決購房人強制履行合同配合銀行完成抵押權(quán)正式登記；在購房人能夠辦理商品房權(quán)屬登記卻為阻卻辦理抵押權(quán)正式登記而故意不辦理或遲延辦理時，可判決強制購房人履行合同，辦理商品房權(quán)屬登記或者判決銀行行使代位權(quán)，請求開發(fā)商協(xié)助其完成辦理商品房權(quán)屬登記，在商品房權(quán)屬登記完成后，再判決強制購房人履行合同。

[ 注 釋 ]

①袁建華，程紅英.淺談預售商品房按揭的條件及方式[EB/OL].“http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1173241.shtml”，2018-1-29.

②王澤鑒.民法物權(quán)[M].北京：北京人學出版社，2009.92.

③紹興市柯橋區(qū)人民法院(2016)浙0603民初5872號；杭州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2016)浙0191民初657號.

④南京市鼓樓區(qū)人民法院(2016)蘇0106民初3037號；福建省南安市人民法院(2016)閩0583民初2344號；安徽省安慶市宜秀區(qū)人民法院(2016)皖0811民初730號.

⑤杭州市西湖區(qū)人民法院(2016)浙0106民初3743號；浙江省紹興市越城區(qū)人民法院(2016)浙0602民初1787號.

⑥中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案[N].最高人民法院公報，2014(9).

⑦司偉.預購商品房抵押權(quán)預告登記權(quán)利保護的法律基礎(chǔ)與路徑選擇[J].人民司法，2016(14).

⑧在建建筑物所有權(quán)的取得是事實行為確保了在抵押合同簽訂后，建造人一定能取得建筑物所有權(quán)，可將所有權(quán)抵押.

⑨即使預購商品房經(jīng)過預告登記，購房人享有的仍只是是物權(quán)化的債權(quán)，其本質(zhì)仍是債權(quán).

⑩楊立新.物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2013：364.

?梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2011：183.

?梁慧星，陳華彬.物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2010.66.

?浙江省衢州市中級人民法院(2016)浙08民終785號銀行抗辯理由.

?司偉.預購商品房抵押權(quán)預告登記權(quán)利保護的法律基礎(chǔ)與路徑選擇[J].人民司法，2016(14).

?唐烈英.論個人住房貸款中的連帶責任保證[J].法學論壇，2007(4).