孫瑋敏

公司僵局是學(xué)術(shù)界最受親睞的研究主題。a梁上上：《公司僵局案的法律困境與路徑選擇——以新舊公司法對(duì)公司僵局的規(guī)范為中心展開(kāi)》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2006年第2期?！豆痉ā返?83條對(duì)交易僵局的解決進(jìn)行了明確規(guī)定。然而，公司僵局只是交易僵局的組成部分，即交易僵局不等同有公司僵局。交易僵局當(dāng)然存在于作為交易法的私法的每個(gè)領(lǐng)域。交易僵局往往會(huì)損害交易效率，具有不可欲性。本文以一個(gè)租賃合同解除所形成的交易僵局案例為分析對(duì)象，系統(tǒng)闡釋租賃合同糾紛中出現(xiàn)的三種典型交易僵局及法律的解決途徑。

一、租賃合同中交易僵局問(wèn)題的提出——以（2015）吉民一字第29號(hào)判決為基礎(chǔ)

案情簡(jiǎn)介：2010年7月1日，雙龍公司與民生銀行簽訂《房屋租賃合同》，合同約定了2個(gè)月的免租期以供民生銀行裝修，合同有效期為2010年7月1日至2018年8月30日。年租金190萬(wàn)，從第四年開(kāi)始每年遞增10%。2012年9月28日，民生銀行向雙龍公司發(fā)出解除通知函，通知載明兩點(diǎn)：第一，該行由于營(yíng)業(yè)面積和使用結(jié)構(gòu)設(shè)置上不能滿足總行的要求，需要解除合同；第二，在2013年3月31日搬出租賃房屋。解除通知發(fā)出后，雙方就合同解除和賠償進(jìn)行協(xié)商但未達(dá)成一致。2013年6月30日，民生銀行搬離出租房，并將房屋鑰匙快遞給雙龍公司，雙龍公司將鑰匙退還給民生銀行前臺(tái)。民生銀行將房屋租金交至2013年8月31日。2013年8月13日，雙龍公司將民生銀行訴至法院，要求民生銀行賠償其違約而造成的剩余期限的損失1289.44萬(wàn)元，恢復(fù)房屋原狀。期間，2013年9月，雙龍公司要求對(duì)民生銀行裝修過(guò)的房屋進(jìn)行鑒定，2014年6月30日的鑒定結(jié)果是民生銀行的裝修改變了房屋載荷需要，但有資質(zhì)的公司均可以恢復(fù)原狀。民生銀行拒絕主動(dòng)恢復(fù)原狀，而雙龍公司則認(rèn)為，如果民生銀行不恢復(fù)原狀，它就不接收房屋，也不可能另行出租房屋。該案二審判決2015年3月11日生效，直到2015年4月18日，雙方才履行完二審判決。該房屋閑置長(zhǎng)達(dá)2年。另外，為了與民生銀行締約，雙龍公司部分解除了前一租賃合同并與對(duì)方協(xié)商付出解約金330萬(wàn)。

法院一審和二審判決。一審法院判決認(rèn)為：第一，雙方當(dāng)事人之間的合同解除；第二，民生銀行須拆除裝修的添附物、恢復(fù)原狀；第三，根據(jù)已經(jīng)履行的30個(gè)月與（69個(gè)月加19天/30）【2010年5月31日—2016年3月19日】的比例關(guān)系，再乘以330萬(wàn)的損失，得出145.2萬(wàn)；同時(shí)還應(yīng)當(dāng)賠償2013年9月1日起計(jì)付至2014年6月30日止的租金損失176萬(wàn)（211.2/12×10）。

二審法院判決認(rèn)為：第一，根據(jù)最高人民法院法研2013（79）的規(guī)定，雙方合同已經(jīng)實(shí)際終止履行；第二，在民生銀行未將添附物拆除、恢復(fù)租賃房屋原狀的情況下，雙龍公司有權(quán)拒絕接收訴爭(zhēng)房屋，在此期間的房屋租金損失參照雙方合同的約定由民生銀行負(fù)擔(dān)，確定額是2013年9月1日至2014年8月31日，應(yīng)給付租金211.2萬(wàn)元，2014年9月1日之后至實(shí)際拆除之日、恢復(fù)原狀之日，按照年租金232.32萬(wàn)元計(jì)算；第三，待民生銀行恢復(fù)原狀后，賦予4個(gè)月的待租期損失，數(shù)額為232.32/12×4=77.44萬(wàn)元；第四，考慮到雙龍公司實(shí)際收取的租金數(shù)額，酌定330萬(wàn)中的100萬(wàn)為雙龍公司應(yīng)得的賠償。二審法院所判決的賠償數(shù)額比一審多了將近一倍。

上述案件反映的情況在現(xiàn)實(shí)生活中非常典型，此類案件對(duì)既有的規(guī)則理解以及規(guī)則適用都提出較大挑戰(zhàn)。該類案件的一個(gè)主要事實(shí)是，承租方騰出房屋，意欲不再履行合同，而出租方依據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定否定承租方解除合同；承租方交付鑰匙或者騰空房屋，對(duì)方堅(jiān)決拒絕接受，而且往往會(huì)把鑰匙返還；由于雙方處于僵持地位，位于長(zhǎng)春市黃金地段的800平方米的商鋪處于閑置狀態(tài)長(zhǎng)達(dá)2年，出租方不接收房屋也不再尋求出租，而承租方拒絕再行占有和管理房屋。上述交易僵局提出如下三個(gè)法律問(wèn)題：第一，租賃合同中，承租方強(qiáng)行解除合同，而出租方認(rèn)為承租方違約不享有解除權(quán)，此時(shí)雙方往往陷于復(fù)雜的無(wú)效果談判中，合同能否解除以及是否解除會(huì)受到大額的裝修或者專用性投資等影響；第二，雙方當(dāng)事人如何定性交鑰匙、騰空房屋而對(duì)方不予以接收的事實(shí)；第三，違約責(zé)任能夠或者應(yīng)該解決房屋長(zhǎng)期“閑置”問(wèn)題嗎？減損規(guī)則能夠或者應(yīng)當(dāng)勝任此工作嗎？為訂立后一合同而向前一合同當(dāng)事人支付的賠償是否為損失？如何看待因曾經(jīng)的房屋裝修而不恢復(fù)原狀對(duì)損害賠償有無(wú)影響？待租期損失與期望損害賠償有何關(guān)系？

如果我們能夠?qū)ι鲜鼋灰捉┚诌M(jìn)行更深入的法律解析，或許可以抽象出一些規(guī)范性的法律理論，從而為理想的法律規(guī)則提供合理建議。bSteven J.Burton，Normative Legal Theories：The Case for Pluralism and Balancing，98 Iowa Law Review 535（2013）.這當(dāng)然也是學(xué)者和法官的共同任務(wù)。一般情況下，交易僵局破壞市場(chǎng)效率，引起雙方當(dāng)事人之間的物質(zhì)損耗和時(shí)間浪費(fèi)，需要法律的認(rèn)真對(duì)待和妥當(dāng)解決。本文主要評(píng)判上述判決及其背后體現(xiàn)的裁判結(jié)論和邏輯，是否能夠?qū)崿F(xiàn)結(jié)果妥當(dāng)性。當(dāng)然，這些問(wèn)題都未必是租賃合同特有的問(wèn)題，然而在租賃合同中這些問(wèn)題所產(chǎn)生的矛盾和爭(zhēng)論都足夠清晰、尖銳。因此，本文也是提供一個(gè)分析框架，進(jìn)而為此類問(wèn)題的解決提供一般性指引。

二、違約方的合同解除權(quán)：文本意義與司法實(shí)踐

在本案中，承租方民生銀行意欲解除合同，出租方雙龍公司堅(jiān)決拒絕，此種交易僵局是非常典型的現(xiàn)象。合同法如何理解、回應(yīng)該生活現(xiàn)象并產(chǎn)生非?？捎姆尚Ч?，就成為考驗(yàn)司法智慧的最佳場(chǎng)域之一。筆者將從既有的規(guī)則體系、實(shí)踐以及兩者的分離進(jìn)行分析。從實(shí)踐反思理論，從理論反思實(shí)踐，最優(yōu)的方案可能會(huì)在理論與實(shí)踐的良性互動(dòng)中得以發(fā)現(xiàn)。

（一）作為違約方的承租方是否有合同解除權(quán)？

1.違約方在一般意義上沒(méi)有合同解除權(quán)

合同解除有三種類型：一是約定解除；二是約定的解除條件成就；三是法定解除。類似案件通常不涉及第一種類型。該案焦點(diǎn)問(wèn)題往往是，承租方是否符合法定解除的條件?！逗贤ā返?4條規(guī)定了合同解除的法定條件，立法機(jī)關(guān)的權(quán)威解釋以及學(xué)者的學(xué)理解釋基本一致認(rèn)為，《合同法》第94條的規(guī)定只是賦予非違約方合同解除權(quán)，違約方當(dāng)然地沒(méi)有合同解除權(quán)。c崔建遠(yuǎn)：《合同法總論（中卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第594—649頁(yè)；王利明：《合同法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第307—313頁(yè)；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第515—518頁(yè)。因此，學(xué)者關(guān)于合同解除的作品主要針對(duì)如何細(xì)化非違約方的合同解除權(quán)，d葉青：《論法定解除事由的規(guī)范體系——以一般規(guī)范與特別規(guī)范的關(guān)系為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第1期。并沒(méi)有言及，一方當(dāng)事人沒(méi)有違約而另一方當(dāng)事人有合同解除權(quán)。e王利明：《合同法研究》（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第337—338頁(yè)。僅僅做文義解釋以及目的解釋，在一般意義上，違約方并沒(méi)有合同解除權(quán)。

2.合同解除權(quán)的約定條件是否成就

上述案例中，雙龍公司和民生銀行的《房屋租賃合同》第11.2條規(guī)定：在合同期內(nèi)，如民生銀行根據(jù)人民銀行或總行機(jī)構(gòu)管理規(guī)定需撤銷時(shí)，經(jīng)雙龍公司查驗(yàn)屬實(shí)后應(yīng)允許民生銀行提前終止合同，民生銀行應(yīng)給予雙龍公司適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。2012年9月24日，民生銀行總行下發(fā)《網(wǎng)點(diǎn)建設(shè)房產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)》，長(zhǎng)春屬于三類地區(qū)，其每月每平方米的租金價(jià)格不能超過(guò)170元，而系爭(zhēng)合同中的租金是每月每平方米200元，超出了內(nèi)部規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的接近20%。民生銀行總行出具證明，該支行由于營(yíng)業(yè)面積和使用結(jié)構(gòu)設(shè)置上不能滿足總行的要求，需要解除合同。該合同在根據(jù)人民銀行或總行結(jié)構(gòu)設(shè)置管理規(guī)定需要撤銷時(shí)，賦予了民生銀行的合同解除權(quán)。問(wèn)題在于，此時(shí)民生銀行的上述證明是否符合合同約定的解除條件？一審法院和二審法院都明確認(rèn)為，民生銀行總行所出具的證明并不能滿足合同解除的條件。這主要是由于以下幾點(diǎn)原因：第一，民生銀行解除合同的主要原因是由于該租賃合同的價(jià)格超過(guò)了民生銀行總行內(nèi)部規(guī)定的最高限額；第二，民生銀行并沒(méi)有撤銷該支行，而是另行選址經(jīng)營(yíng)，不符合“撤銷”的解除條件；第三，在合同訂立時(shí)民生銀行總行的網(wǎng)點(diǎn)建設(shè)房產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)并沒(méi)有作為合同的一部分，而且民生銀行的內(nèi)部管理規(guī)定同樣不能影響合同關(guān)系的履行。

由此，我們得出結(jié)論，合同約定的解除權(quán)條件并未成就。根據(jù)既有的法律規(guī)定，作為違約方的民生銀行也不具有合同解除權(quán)?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第24條規(guī)定：“承租人在租賃合同履行期限內(nèi)拒絕接收房屋，或者單方搬離租賃房屋并通知出租人收回房屋的行為，屬于以自己的行為表明其不再履行租賃合同，其拒絕接收或搬離房屋的行為不符合合同法規(guī)定的解除條件，不具有單方解除合同的效力?！边@事實(shí)上也確認(rèn)了違約方?jīng)]有單方的合同解除權(quán)。

（二）作為違約方解除權(quán)的實(shí)踐

在實(shí)踐中，盡管作為違約方的承租方并沒(méi)有法律意義上的合同解除權(quán)，然而判決的結(jié)果往往與法律文本的解釋并不相同。在本案中，二審判決認(rèn)為，“由于民生銀行已經(jīng)于2013年6月30日搬離租賃房屋，并另行選址經(jīng)營(yíng)，但租金交付至2013年8月31日，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方的租賃合同至2013年8月31日已經(jīng)實(shí)際終止履行?！痹谠撆袥Q中，法院通過(guò)“終止履行”在結(jié)果上肯定了合同解除的事實(shí)。從反面推理看，盡管法院并沒(méi)有直接確認(rèn)其享有解除權(quán)，但在非違約方?jīng)]有主張實(shí)際履行而主張損害賠償?shù)那疤嵯拢暈榉沁`約方“同意”解除合同。然而，進(jìn)一步的問(wèn)題是，在實(shí)踐中，如果非違約方要求違約方實(shí)際履行合同，法院應(yīng)當(dāng)如何裁判？對(duì)此，我們必須有效分析《合同法》第107條、第110條尤其是第110條。第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！北景革@然不屬于第一項(xiàng)和第三項(xiàng)，至于是否是第二項(xiàng)則需要進(jìn)一步斟酌。租賃合同的實(shí)際履行是否屬于“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高”呢？針對(duì)此點(diǎn)，權(quán)威解釋認(rèn)為，不適于強(qiáng)制履行主要是指標(biāo)的涉及人身債務(wù)，而履行費(fèi)用過(guò)高主要是指履行的費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)收益。f韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第609頁(yè)。在傳統(tǒng)意義上，租賃合同都不在第二項(xiàng)的規(guī)定范圍內(nèi)，因此應(yīng)當(dāng)屬于可請(qǐng)求實(shí)際履行范圍內(nèi)。然而，法院在具體工作中卻并不如此認(rèn)為，其均認(rèn)為此類合同的實(shí)際履行成本過(guò)高，而且其通常不會(huì)判決實(shí)際履行合同。根據(jù)筆者的理解以及與主審法官的交流，其主要理由可能在于：第一，法院無(wú)法執(zhí)行實(shí)際履行的判決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第463條第2款規(guī)定：“法律文書確定繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當(dāng)明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容。”商業(yè)性房屋租賃合同的繼續(xù)履行都可能會(huì)涉及人身強(qiáng)制，通過(guò)法院執(zhí)行承租人的財(cái)產(chǎn)或者強(qiáng)制承租人使用，無(wú)法獲得充分的大眾觀念支持，使人無(wú)法接受。在人們的觀念中，此類金錢事務(wù)可以通過(guò)損害賠償解決就毋庸涉及人身強(qiáng)制。第二，法院的實(shí)際履行會(huì)產(chǎn)生非常高的監(jiān)督成本。這主要是因?yàn)樽赓U合同是持續(xù)性合同，需要花費(fèi)長(zhǎng)期的時(shí)間精力和人力，也需要當(dāng)事人之間的積極合作，盡量避免產(chǎn)生未來(lái)的對(duì)抗或者糾紛。更重要的是法院沒(méi)有適當(dāng)?shù)臅r(shí)間、精力和專業(yè)知識(shí)進(jìn)行此種持續(xù)性的長(zhǎng)期監(jiān)督。第三，如果當(dāng)事人不配合或者不履行合同，最終的救濟(jì)方式還是繼續(xù)履行不能進(jìn)而轉(zhuǎn)化成為損害賠償。此時(shí)，法律何不剪短糾紛處理的過(guò)程呢？

當(dāng)然，司法實(shí)踐往往不會(huì)如此僵化，上海地區(qū)法院的做法是：在房屋租賃合同糾紛中，當(dāng)承租方搬離，出租方堅(jiān)持繼續(xù)履行時(shí)，上海市法院一般傾向于判決解除合同并賠償損失。其主要原因在于：第一，如果繼續(xù)履行合同，由于商鋪?zhàn)赓U合同具有繼續(xù)性的特征，這會(huì)導(dǎo)致承租戶的損失進(jìn)一步加大，承租戶由于經(jīng)營(yíng)不善，不支付租金的情況仍然極有可能發(fā)生，雙方的矛盾非但沒(méi)有根本性的解決，反而會(huì)為繼續(xù)惡化留下隱患。另外，承租戶已經(jīng)實(shí)際搬離，再要求其搬回承租房?jī)?nèi)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，也會(huì)造成履約成本的增加，無(wú)法獲得良好的經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益；第二，出租方可以通過(guò)解除合同獲得違約損害賠償，利益不會(huì)受損。雙方的矛盾又能得到妥善解決，有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)效率意義上的公平。g孫閆：《從涉世博房屋租賃合同糾紛案看合同解除事由》，載《人民司法·應(yīng)用》2010年第17期?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第24條規(guī)定：承租人在租賃合同履行期限內(nèi)拒絕接收房屋，或者單方搬離租賃房屋并通知出租人收回房屋的行為……經(jīng)法院釋明出租人堅(jiān)持不解除的，考慮到承租人不愿繼續(xù)履行租賃合同，該義務(wù)性質(zhì)又不宜強(qiáng)制履行，租賃合同目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)，法院可以直接判決解除租賃合同。盡管在理想狀態(tài)下，違約損害賠償能夠?qū)⑹丶s方置于合同履行后的狀態(tài)，然而在實(shí)際效果上，違約損害賠償往往是制度性地賠償不足。h孫良國(guó)：《期望損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)：替代交易的研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2009年第6期。

（三）理論與實(shí)踐的分離以及法院的道路

由此可見(jiàn)，我國(guó)既有的法律條文、法學(xué)理論未能解釋法院的實(shí)踐，即兩者出現(xiàn)了明顯的分離：法院并沒(méi)有僵化按照法律規(guī)則的文義以及民法理論的通說(shuō)裁判，既有的法律規(guī)則的簡(jiǎn)單適用會(huì)產(chǎn)生不可欲的法律效果和社會(huì)效果。此時(shí)，立法機(jī)關(guān)和學(xué)者的態(tài)度往往是，司法機(jī)關(guān)誤解了法律，或者法律適用錯(cuò)誤或者不適當(dāng)。然而，法院或者法官會(huì)認(rèn)為，法律條文以及通說(shuō)沒(méi)有考慮到租賃合同的實(shí)際情況，法律適用不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單固守文義。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，努力架構(gòu)法律規(guī)則與法律適用及其背后生活場(chǎng)景的完美鏈接。生活不是為了理論，而理論卻是為了生活。如果理論或者文義所產(chǎn)生的結(jié)果不能實(shí)現(xiàn)有效率的結(jié)果，該理論和文義往往就有某種天然的缺陷。在本案中，如果承租人強(qiáng)行搬離租賃物，法律能強(qiáng)行將承租人的東西遷回嗎？能強(qiáng)制承租人在出租房屋內(nèi)生活或者營(yíng)業(yè)嗎？能強(qiáng)制將居住或者營(yíng)業(yè)的設(shè)備、物品、網(wǎng)絡(luò)等搬入嗎？現(xiàn)代法治的答案當(dāng)然是否定的——其有可能侵犯人權(quán)。因此，《合同法》第110條并沒(méi)有考慮到租賃合同的繼續(xù)履行會(huì)涉及到人身強(qiáng)制的情況，即使強(qiáng)制執(zhí)行，其執(zhí)行效果會(huì)非常差，不能實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人的合作和解決糾紛。

為了防止上述法律規(guī)則或者通說(shuō)在租賃合同實(shí)踐中產(chǎn)生的窘境，法院往往通過(guò)兩種方式回避《合同法》第94條的適用：第一，肯定事實(shí)，解除合同。即法院不論當(dāng)事人是否有權(quán)利解除合同，但合同不履行或者解除已經(jīng)成為一個(gè)事實(shí)，即使在有些情況下法院也會(huì)確認(rèn)違約方的違約行為且其不產(chǎn)生合法有效的合同解除權(quán)。如前所述，法院的上述立場(chǎng)事實(shí)上認(rèn)為，即使不賦予違約方合同解除權(quán)，最佳的選擇依然是租賃合同不能強(qiáng)制履行。筆者在研讀合同解除權(quán)的其他案例時(shí)，如“新宇公司訴馮玉梅一案”，該案與上述案件一樣，法院直接判決解除了合同。共同的特征是，合同法第110條與第94條之間沒(méi)有有效的銜接，從而額外創(chuàng)造了交易僵局。第二，認(rèn)為合同已經(jīng)終止履行。本案即是典型，法院認(rèn)為合同已經(jīng)終止履行。其內(nèi)在的理由與事實(shí)合同解除同樣。上述兩種方法都是在回避作為違約方的承租人是否有權(quán)解除合同的問(wèn)題。然而，我們能夠在理性上接受上述判決的結(jié)果及其反映的利益平衡的狀態(tài)，這種接受意味著：租賃合同可能且應(yīng)當(dāng)納入到《合同法》第110條所規(guī)定的標(biāo)的不適合強(qiáng)制履行的情況。通過(guò)該解釋，法律拒絕了守約方請(qǐng)求繼續(xù)履行的權(quán)利，進(jìn)而通常只能主張損害賠償。如此，第110條與第94條實(shí)現(xiàn)有效的銜接。因此，從理想狀態(tài)看，司法實(shí)踐的做法是可行的，符合現(xiàn)代法治的目標(biāo)，而單純依照法律條文的文義以及理論通說(shuō)進(jìn)行司法適用確實(shí)會(huì)產(chǎn)生不好的后果。此時(shí)，我們以實(shí)踐反思理論和文本就可能會(huì)產(chǎn)生更好的效用。當(dāng)然，我們之所以能夠接受上述判決結(jié)果的根本原因是，如果承租人強(qiáng)行搬離，出租人也并非意欲其強(qiáng)行搬回，其更多地會(huì)主張損害賠償，因?yàn)槌鲎馊藢?duì)單純房屋租賃并沒(méi)有直接的興趣，其關(guān)注點(diǎn)更多的是金錢損失，這就是法院如此判決而當(dāng)事人并不僵化主張適用第94條的重要原因。

然而，需要思考的是，法院或者法官的上述做法是否完美？筆者做出否定回答。法院是否就沒(méi)有其他更佳方案了呢，答案則是肯定的。因?yàn)椋谝?，法院用“事?shí)解除”“終止履行”這些中性詞匯能夠表述真實(shí)狀態(tài)，避免了賦予違約方合同解除權(quán)這一好似無(wú)法律根據(jù)的權(quán)利；第二，即使能夠證明其屬于《合同法》第110條不能實(shí)際履行的情況，但第110條和第94條也不能有效銜接；第三，如果判決明顯賦予合同一方的解除權(quán)，非違約方不能接受，而且也違背合同法第94條的文義以及通說(shuō)，易于再次造成上訴、上訪等問(wèn)題。所以，在目前體系下，正像北京市高級(jí)人民法院一樣，法院所能做的方式是回避這個(gè)問(wèn)題并規(guī)定法院可以直接判決解除租賃合同。盡管筆者認(rèn)為，法律此時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮在何種條件約束下賦予違約方合同解除權(quán)。i孫良國(guó)：《違約方的合同解除權(quán)及其界限》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第5期。

（四）兩個(gè)必要的擴(kuò)展：出租方有無(wú)該權(quán)利？涉及重大專用性投資如何？

如上討論將違約方限于承租方，實(shí)踐中出租方也會(huì)因?yàn)槟承┰?，如出租時(shí)間長(zhǎng)且租金上漲而租金較低，出租方和承租方關(guān)系鬧僵，有出價(jià)更高的承租方出現(xiàn)等等。當(dāng)然也存在另外一種情況，這主要出現(xiàn)在持續(xù)性的商事經(jīng)營(yíng)當(dāng)中，承租方已經(jīng)進(jìn)行了較多的裝修且價(jià)值較大，而出租方采取不當(dāng)手段迫使其搬離。此時(shí)法律如何處理？

1.出租方能否像承租方那樣解除合同？

通常來(lái)說(shuō)，出租方并沒(méi)有違約的權(quán)利。在實(shí)踐中，有的出租方強(qiáng)制將承租方趕出出租房，而且引發(fā)相關(guān)的訴訟，此時(shí)雙方并無(wú)信任關(guān)系，此絕大多數(shù)情況下，承租方也只是主張損害賠償而不會(huì)主張強(qiáng)制履行合同。尤其是在商業(yè)經(jīng)營(yíng)時(shí)，出租方如此行為構(gòu)成明顯的違約行為，需要對(duì)承租方的直接損害和經(jīng)營(yíng)損失承擔(dān)責(zé)任。此時(shí)，出租方當(dāng)然沒(méi)有合同解除權(quán)，而且也沒(méi)有出租方的“事實(shí)解除合同”“終止合同”的觀點(diǎn)。

2.如果涉及較大專用性投資

法律的主要目的是降低訴訟的發(fā)生幾率或者為訴訟提供更為明確的指引。在很多情況下，如果涉及較多投資，由于我國(guó)立法條文和司法解釋對(duì)諸多合同類型的合同解除后果并沒(méi)有清晰的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)，所引發(fā)的糾紛較多。此時(shí)適用法律規(guī)則解除合同就顯得非常重要。筆者認(rèn)為，如果涉及到承租人較大規(guī)模的專用性投資，由于較小的違約行為，如在規(guī)定時(shí)間內(nèi)沒(méi)有支付租金而解除合同就會(huì)產(chǎn)生不好的示范作用。因?yàn)橥ǔＮ覀儾荒芤驗(yàn)橐粋€(gè)訴訟而創(chuàng)造額外的更多訴訟，耗費(fèi)更多資源。在這里，經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更大作用。j【美】理查德·波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，北京大學(xué)出版社2015年版，第96、401頁(yè)。

三、交不交鑰匙、房屋拒絕接收：如何成為一個(gè)問(wèn)題？

在租賃合同中，最經(jīng)常的一個(gè)現(xiàn)象是，承租方意欲解除租賃合同，把鑰匙交給出租方，出租方拒絕接收鑰匙。在涉及承租人裝修時(shí)，這個(gè)問(wèn)題更加明顯，承租方即使明確要交還房屋，出租方都不會(huì)接受，有的提出沒(méi)有恢復(fù)原狀，有的提出房屋不再安全等理由。有時(shí)候，法官不得不在庭審的時(shí)候接收房屋，或者法院來(lái)主持接收。更值得玩味的是，即使在法院主持接收房屋時(shí)，出租人不配合情況也頻繁出現(xiàn)。這種僵局如何破解呢？法院對(duì)此并沒(méi)有更好的辦法。然而，如果意欲破解該問(wèn)題，我們必須知道該僵局的產(chǎn)生原因。第一，當(dāng)事人對(duì)沒(méi)有安全保障的房屋交付可能沒(méi)有確信。在這種情況下，大部分涉及承租方有裝修的情況，尤其是可能會(huì)改變房屋結(jié)構(gòu)或者載荷的。第二，當(dāng)事人不確定房屋的實(shí)際情況下，出租方并不確定房屋裝修以及房屋內(nèi)部的財(cái)產(chǎn)實(shí)際情況，如果其一旦通過(guò)接收鑰匙等，其就無(wú)法對(duì)上述狀況進(jìn)行有效的證實(shí)。第三，目前既有裁判的反向激勵(lì)和引導(dǎo)。因?yàn)榧扔胁门姓J(rèn)為，其接收房屋或者鑰匙的行為意味著其接受了當(dāng)事人解除合同的行為，而且可能還對(duì)房屋的原狀和事實(shí)狀態(tài)予以接受的推定。盡管在個(gè)案中，類似判決的確沒(méi)有太大問(wèn)題。然而，所有的個(gè)案判決都有一般性意義，其對(duì)類似的一般情況會(huì)產(chǎn)生反向激勵(lì)，即既然接收鑰匙意味著接受合同解除或者房屋狀況，那么如果不接收就不能做相應(yīng)的推定，那么其理性的選擇就是不接收。第四，接收房屋可能會(huì)影響損害賠償?shù)挠?jì)算。因?yàn)榧热煌ㄟ^(guò)接收鑰匙而接受了合同解除，其自然就會(huì)通過(guò)《合同法》第119條來(lái)施加“減損義務(wù)”，這無(wú)疑會(huì)損害其利益，如果當(dāng)事人不接收就不會(huì)計(jì)算減損義務(wù)。

因此，我們需要考慮到上述情況，法院必須對(duì)此種僵局的出現(xiàn)承擔(dān)必要的責(zé)任。第一，出租人可以要求承租人做出明確承諾將租賃物內(nèi)的東西全部搬出，否則其不可能接收；第二，出租人可以要求承租人做出承諾其沒(méi)有對(duì)租賃物做出影響房屋承重結(jié)構(gòu)行為，否則其不可能接收房屋。根據(jù)《北京高院租賃合同疑難問(wèn)題解答》第24條的規(guī)定，在法院判決直接解除合同后，法院“并根據(jù)案件具體情況以出租人收回房屋、當(dāng)事人起訴或判決生效之日等時(shí)間合理確定合同解除的具體時(shí)間。”如果承租人作出承諾，在法律上出租方就有義務(wù)接收房屋或者鑰匙。尤其需要關(guān)注的是，出租方和承租方必須在法院的主持下予以接收，當(dāng)事人拒絕接收的，法律應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人違反接收的義務(wù)，要承受不利的法律后果。如果法院認(rèn)為出租方應(yīng)該接收房屋，出租方未提出更強(qiáng)有力的抗辯事由，其無(wú)權(quán)利不接收。當(dāng)然，如果承租人沒(méi)有保證其已經(jīng)恢復(fù)原狀或者已經(jīng)搬出所有物品，法律應(yīng)當(dāng)賦予合理的期間讓出租方申請(qǐng)法院清理租賃物，出租方即使有鑰匙也不能隨意進(jìn)入房間清理物品，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)提供便宜的程序。

當(dāng)然，上段論述還意味著，法院必須符合實(shí)際地解決“接收鑰匙”的定性問(wèn)題。既有司法裁判往往認(rèn)為，接收鑰匙只是意味著接收鑰匙，并不意味著其“同意”解除合同，因?yàn)槭欠窠獬贤Q于對(duì)方是否在行使合同解除權(quán)以及解除權(quán)會(huì)否真正存在；也不意味著其已經(jīng)接收房屋的現(xiàn)狀，此時(shí)如果是承租方無(wú)理由解除合同，承租方應(yīng)當(dāng)主動(dòng)清理房屋，如果不清理，法律不應(yīng)當(dāng)對(duì)出租方過(guò)于苛責(zé)，其只有非常有限的保管期限；同意接收也不意味著其認(rèn)同房屋已經(jīng)恢復(fù)原狀；其更不意味著當(dāng)事人必須現(xiàn)時(shí)地就開(kāi)始計(jì)算減輕損害賠償，從而使其處于不利的境地。但是為了避免沒(méi)有必要的糾紛或者麻煩，承租人的確應(yīng)該保存證據(jù)，如對(duì)房屋進(jìn)行必要的錄像等等。

當(dāng)然，為了將此類風(fēng)險(xiǎn)防范提前，我們有必要通過(guò)示范文本予以規(guī)范。在美國(guó)的房屋租賃中，當(dāng)事人往往會(huì)約定明確的“提前終止費(fèi)”，這就會(huì)取代所謂的“法定損害賠償”。在美國(guó)，一般的房屋租賃合同在此方面規(guī)定的比較細(xì)致，具有比較高的可操作性：“提前終止：承租人應(yīng)當(dāng)以書面形式請(qǐng)求提前終止而且出租人批準(zhǔn)提請(qǐng)的提前終止，承租人會(huì)支付兩個(gè)月的終止費(fèi)加上至少兩個(gè)月騰空的提前的書面通知，所有的押金和最后一個(gè)月的租金也會(huì)罰沒(méi)。這四個(gè)月的租賃會(huì)到期而且在出租人認(rèn)可提前終止后5個(gè)工作日內(nèi)支付。終止費(fèi)是獨(dú)立于租賃協(xié)議所要求的月租金以及其他的費(fèi)用或者支出。如果提前終止費(fèi)在租賃條款實(shí)施前發(fā)生，而且出租人同意，所有的押金以及最后一月的租金就會(huì)罰沒(méi)，而且要求至少兩個(gè)月的事前通知。所有的提前終止要求必須由出租方認(rèn)可，而且由出租人的自由裁量權(quán)來(lái)決定?！狈ㄔ和ǔ?huì)認(rèn)可上述協(xié)議條款的效力。

四、房租空置：從事后救濟(jì)到事前行為

如前所述，房屋空置進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)效率的嚴(yán)重?fù)p失，與當(dāng)事人、法院對(duì)違約損害賠償?shù)囊?guī)則直接相關(guān)。這一點(diǎn)更是加劇了第一和第二個(gè)僵局的出現(xiàn)。合同法對(duì)此類僵局的解決方案并不復(fù)雜，也并不難以操作——只要使無(wú)效率的房屋空置一方承擔(dān)相應(yīng)的損失即可，消除其不合理預(yù)期。承租方解除合同后，根據(jù)《合同法》第107條和第113條的規(guī)定，其當(dāng)然對(duì)出租方承擔(dān)期望損害賠償?shù)倪`約責(zé)任。出租方往往會(huì)主張合同剩余期的所有租金。然而，這種主張會(huì)面臨以下三個(gè)實(shí)質(zhì)問(wèn)題。

（一）減損規(guī)則是否存在以及如何影響期望損害賠償

減損規(guī)則盡管有抽象的定義，但是如何在租賃合同中適用則需要更多的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)以及系統(tǒng)總結(jié)。減損規(guī)則如何計(jì)算就成為極其重要的問(wèn)題。該問(wèn)題在不同類型的合同中有不同的表現(xiàn)形式，例如在買賣合同中，如果對(duì)方主張違約，而且非違約方不主張實(shí)際履行，那么從非違約方知道違約時(shí)就應(yīng)當(dāng)開(kāi)始計(jì)算期間了，盡管該期間也可能是一段期間。在我國(guó)語(yǔ)境下，由于實(shí)際履行是違約責(zé)任的通常救濟(jì)方式，其起算期間與普通法國(guó)家的合同法在形式上有較大差別。根據(jù)《合同法》第110條的規(guī)定，除非法律規(guī)定的除外情況，非違約方都可以主張實(shí)際履行，只有在實(shí)際履行不可能時(shí)，作為期望損害賠償限制規(guī)則的減損規(guī)則的起算才有正當(dāng)性。該命題在理論上以及在法律文本意義上都是正確的，然而與我國(guó)探索的合理的司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)相比，理論和文本都需要進(jìn)行適當(dāng)校驗(yàn)，在租賃合同中，當(dāng)事人尤其是出租人的實(shí)際履行的權(quán)利受到更嚴(yán)格限制，但此時(shí)如果按照知道違約行為時(shí)起算，對(duì)出租人是非常不公平的，因?yàn)槿绻凶馊藢?duì)房屋進(jìn)行了裝修，更涉及該裝修是否改變房屋主體結(jié)構(gòu)或者載荷時(shí)，此時(shí)要求出租人及時(shí)采取減損規(guī)則強(qiáng)人所難。實(shí)踐中的某些做法非常值得理論反思。對(duì)此，要區(qū)分兩種情況討論：第一，租賃房屋沒(méi)有進(jìn)行可能影響房屋安全的裝修和添附。第二，租賃房屋進(jìn)行了可能影響房屋安全的裝修和添附。在第一種情況下，只要承租方給出了合理期限，此時(shí)出租人進(jìn)行減損規(guī)則的時(shí)間應(yīng)當(dāng)開(kāi)始起算。如果雙方進(jìn)行了溝通且溝通未果，其合理的搬出租賃物的期限是3個(gè)月，3個(gè)月屆滿之次日減損規(guī)則起算。在第二種情況下，如果出租方認(rèn)為承租方構(gòu)成了可能影響房屋安全的裝修，裝修可能會(huì)涉及載荷的變化，此時(shí)合理的對(duì)建筑物是否造成影響的鑒定期間不應(yīng)當(dāng)計(jì)入合理期間。但如果建筑物的鑒定完成，再加上合理的期間，合理期間屆滿就可以開(kāi)始計(jì)算了。例如，在本案中，2014年6月30日完成鑒定。而合理的恢復(fù)原狀期間是2個(gè)月，那么從2014年9月1日就應(yīng)該計(jì)算期間了。

當(dāng)然，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的此種解決方案并非我國(guó)所獨(dú)有。在美國(guó)，這個(gè)問(wèn)題的處理有兩個(gè)典型的模式，一個(gè)是德克薩斯規(guī)則（也是多數(shù)規(guī)則），該規(guī)則認(rèn)為，非違約方——出租方承擔(dān)減輕損害賠償?shù)牧x務(wù)。此種判斷的推理方式是基于一種公共政策，即要求出租人進(jìn)行減輕損害賠償不鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)浪費(fèi)，同時(shí)鼓勵(lì)財(cái)產(chǎn)的生產(chǎn)性使用。kDavid Crump，Should the Commercial Landlord Have a Duty to Mitigate Damages after the Tenant Abandons？A Legal and Economic Analysis，49 Wake Forest Law Review 189（2014）.另外一種做法是賓夕法尼亞規(guī)則。該規(guī)則要求違約方——商事租戶承擔(dān)減損義務(wù)，即被拋棄財(cái)產(chǎn)的出租方?jīng)]有義務(wù)減輕損害賠償。其主要理由有：第一，賓州的商業(yè)決定和融資安排已經(jīng)接受了此種規(guī)則；第二，該規(guī)則比較簡(jiǎn)單；第三，立法機(jī)關(guān)頒布了該規(guī)則；第四，賦予非違約方減輕違約方導(dǎo)致的損害賠償不公平；第五，承租方更有優(yōu)勢(shì)來(lái)減輕損害賠償。l前引k，第181—193頁(yè)。從上述討論看，到底采用何種規(guī)則取決于當(dāng)?shù)氐恼?、?jīng)濟(jì)或者文化觀念，一個(gè)規(guī)則很難說(shuō)一定比另外一個(gè)規(guī)則優(yōu)越。在我國(guó)減損規(guī)則的適用是明智的選擇，如《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第24條規(guī)定：“出租人作為守約方也負(fù)有減少損失擴(kuò)大的義務(wù)?！?/p>

問(wèn)題在于，減損規(guī)則如何與恢復(fù)原狀的義務(wù)相協(xié)調(diào)？在本案中，法院確認(rèn)“在民生銀行未將添附物拆除、恢復(fù)租賃房屋原狀的情況下，雙龍公司有權(quán)拒絕接受訴爭(zhēng)房屋，在此期間的房屋租金損失參照雙方合同的約定由民生銀行負(fù)擔(dān)。”這就意味著，在違約方?jīng)]有拆除添附物、恢復(fù)租賃房屋原狀的情況下，守約方有權(quán)拒絕接受訴爭(zhēng)房屋，在此期間的房屋租金損失參照雙方合同的約定由民生銀行負(fù)擔(dān)。換言之，在“添附物拆除、恢復(fù)租賃房屋原狀”成就前，減損規(guī)則不發(fā)生任何作用。筆者同意，在這種情況下，添附物拆除、恢復(fù)租賃房屋原狀的義務(wù)方是承租人，但如果其一味堅(jiān)持拒絕恢復(fù)原狀，這將會(huì)出現(xiàn)非常不效率的僵局：對(duì)方一直不拆，法律一直計(jì)算租金，而系爭(zhēng)房屋也一直會(huì)處于閑置狀態(tài)。合同法將效率作為其基本價(jià)值判斷的一個(gè)具體準(zhǔn)則就是拒斥資產(chǎn)閑置。如前所述，所有的個(gè)案都是一般案件，其都在某種程度上確立一般規(guī)則。筆者認(rèn)為，減損規(guī)則能夠解決此種問(wèn)題，是需要特別關(guān)注的。筆者認(rèn)為，減損規(guī)則的運(yùn)行可以借鑒民事訴訟法的規(guī)定，即如果當(dāng)事人不履行，而且履行可以由第三人替代時(shí)，由違約的當(dāng)事人承擔(dān)費(fèi)用。事實(shí)上，上述內(nèi)容當(dāng)然也可以成為減損規(guī)則的內(nèi)容。因此，如果恢復(fù)原狀、拆除租賃物是可以由他人替代履行的，減損規(guī)則自身應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用，盡管我們不能認(rèn)為是“恢復(fù)原狀義務(wù)的轉(zhuǎn)移”，而是由非違約方替代履行義務(wù)，因該行為所產(chǎn)生的費(fèi)用當(dāng)然由對(duì)方承擔(dān)。筆者認(rèn)為，法院作出該判決可能基于如下兩點(diǎn)考慮：第一，銀行惡意違約，其還惡意拒絕恢復(fù)原狀、拆除租賃物，具有非常嚴(yán)重的道德可譴責(zé)性和法律可譴責(zé)性，其應(yīng)當(dāng)承受不當(dāng)?shù)姆珊蠊?；第二，銀行具有雄厚的資金實(shí)力，其有能力承擔(dān)該賠償。前一考慮過(guò)分強(qiáng)化了合同尤其是商事合同的道德性，而商事合同法的價(jià)值判斷首要的是效率而非道德。效率優(yōu)于道德在商事合同中非常明顯。后一考慮簡(jiǎn)單地貫徹“劫富濟(jì)貧”。而其產(chǎn)生的后果卻是“縱容了兩個(gè)無(wú)賴、導(dǎo)致了一個(gè)僵局、產(chǎn)生了不效率”，是法律尤其是合同法最不愿意看到的不利結(jié)果。

（二）談判中的成本與期望損害賠償

在本案中，法院確認(rèn)了因?yàn)榕c民生銀行締約而與前一承租人部分解除合同的損失是損失的組成部分。筆者認(rèn)為，此判決觀點(diǎn)值得商榷，主要是因?yàn)椋旱谝?，該“損失”不構(gòu)成合同法意義上的損失。因?yàn)閾p失必須與違約行為具有因果關(guān)系，是違約行為所產(chǎn)生或?qū)е碌?。損失為果，違約行為為因。而在本案中，330萬(wàn)的損失是發(fā)生在民生銀行的違約行為之前，顯然不具有因果關(guān)系。這在概念上即可以排除330萬(wàn)作為損失的可能性；第二，損失也必須納入“期望損害賠償”的框架內(nèi)，否則其就不具有合同法上的正當(dāng)性。330萬(wàn)是雙龍公司為了與民生銀行締約而支付給前一承租人的解約金。而作為商人，其做出此種賠償是理性的。其之所以如此行為，是因?yàn)槠淇紤]到該330萬(wàn)能夠從后來(lái)較高數(shù)額的租賃合同中獲得補(bǔ)償，換言之，330萬(wàn)損失已經(jīng)內(nèi)化為后一合同的價(jià)格之中。因此，只要我們依照后一合同來(lái)進(jìn)行期望損害賠償，330萬(wàn)就不應(yīng)當(dāng)單獨(dú)作為損失考慮。所以，在出現(xiàn)因?yàn)榕c第二個(gè)承租方簽訂租賃合同而與第一個(gè)承租方解決合同支付解約金的情況下，該解約金或者損害賠償金就已經(jīng)內(nèi)化為后一租賃合同價(jià)格中，這是商事主體作出的理性選擇，法律上不予以保護(hù)。將330萬(wàn)元作為損失的做法直接割裂了第二個(gè)租賃合同與第一個(gè)租賃合同的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，沒(méi)有準(zhǔn)確描述現(xiàn)實(shí)的合同關(guān)系的構(gòu)成性要素。

（三）待租期損失與期望損害賠償

在本案中，法院確認(rèn)在參照合同支付租金后，其賦予了出租方4個(gè)月的待租期損失，即出租方在接受完整房屋后另行出租房屋所需要的一般合理期間?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第24條規(guī)定：“承租人拒絕履行租賃合同給出租人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任，出租人作為守約方也負(fù)有減少損失擴(kuò)大的義務(wù)，具體損失數(shù)額由法院根據(jù)合同的剩余租期、租賃房屋是否易于再行租賃、出租人另行出租的差價(jià)，承租人的過(guò)錯(cuò)程度等因素予以酌定，一般以合同約定的三至六個(gè)月的租金為宜?！比欢?xì)看北京市高級(jí)人民法院的上述規(guī)定，上述規(guī)定中的3—6個(gè)月的租金事實(shí)上是期望損害賠償?shù)南薅?。而吉林省高?jí)人民法院的觀點(diǎn)則與此相反，其是在其他賠償之外又增加了所謂的待租期損失，待租期損失只是期望損害賠償?shù)囊粋€(gè)組成部分。根據(jù)北京市高級(jí)人民法院的意見(jiàn)，3—6個(gè)月的期望損害賠償還會(huì)涉及合同的剩余租期、是否易于再行租賃，租賃的差價(jià)以及承租人的過(guò)錯(cuò)，一般來(lái)講剩余租期更長(zhǎng)、難以再行租賃、再租價(jià)格越低、承租人過(guò)錯(cuò)越明顯，期望損害賠償越接近于6個(gè)月的期間，反之越接近于3個(gè)月的期間。

對(duì)此，筆者總體贊同北京市高級(jí)人民法院的理解。因?yàn)椋涫聦?shí)上將3—6個(gè)月作為期望損害賠償?shù)姆秶?，法院基于自由裁量?quán)來(lái)定，其總體體現(xiàn)的理念是：法院總體上不會(huì)允許太高的損害賠償。在美國(guó)法上，此類合同大都有合同約定處理。筆者所簽訂的租賃合同明確規(guī)定，如果當(dāng)事人提前解除合同，其只需要支付一個(gè)月的租金作為違約金即可，也并沒(méi)有考慮到當(dāng)事人實(shí)際再租的期限和合理性。

當(dāng)然，這也要考慮到租賃合同預(yù)期損害賠償?shù)奶厥庑?，其與買賣合同有何不同。在買賣合同中，替代性交易是通常的計(jì)算方法，主要國(guó)家也已經(jīng)采用了該方法作為期望損害賠償?shù)闹匾?jì)算公式。m前引 h。然而，在租賃合同中，再行租賃的價(jià)格與合同價(jià)格差是否能夠作為期望損害賠償?shù)挠?jì)算公式呢？例如，在本案中，800平方米的年租金價(jià)格已經(jīng)達(dá)到了221萬(wàn)元，這自身就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了通常的市場(chǎng)價(jià)格，然而如果其沒(méi)有再租給合適的用戶，那么可以通過(guò)鑒定的方式，如果真的租給了一個(gè)租戶，價(jià)格是100萬(wàn)元，此時(shí)每年的租金差是121萬(wàn)元，加上這剩余5年的租金。只是按照替代交易來(lái)計(jì)算損失就達(dá)到了121×5=606萬(wàn)元。數(shù)額非常巨大，問(wèn)題在于，上述計(jì)算公式是否是可行的？筆者認(rèn)為，租賃合同與買賣合同可能并不相同：買賣合同大都是商品，有更多的市場(chǎng)價(jià)格，而租賃合同則未必如此。而且在買賣合同中，判斷再賣價(jià)格往往與市場(chǎng)價(jià)格相連，其必須是合理交易，通常來(lái)講，賣方有較多的激勵(lì)來(lái)實(shí)現(xiàn)合理交易。而租賃合同中，再租的價(jià)格則更難以確定，判斷合理再租的價(jià)格也較為困難。而且租賃合同大都是長(zhǎng)期合同，其期望損害賠償計(jì)算不能按照分立性合同的標(biāo)準(zhǔn)處理。更為重要的理念在于，作為商事主體，其當(dāng)然認(rèn)識(shí)到承租人可能不租的風(fēng)險(xiǎn)，這是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的。另外，合同作為一種債權(quán)機(jī)制，其與物權(quán)機(jī)制有較大差別，其確保履行的能力也是有差別的。

所以，總體而言，針對(duì)長(zhǎng)期合同，房屋租賃合同的期望損害賠償，考慮到租賃時(shí)間的長(zhǎng)短、租賃是否專用型、出租方是否有專用性投資。如果租賃時(shí)間較長(zhǎng)而承租方很快就違反合同，這就會(huì)導(dǎo)致較高的損失；如果出租方進(jìn)行了裝修，其投入就可能會(huì)大些；更為關(guān)鍵的是，出租方是否有專用投資，其是指如果承租方違約，既有的投資很難為承租人以外的人所使用，其類似于根據(jù)承租人的情況定做裝修等。如果涉及到專用性投資，法律對(duì)該投資類型往往會(huì)有較多的保護(hù)。n孫良國(guó)：《合同法中預(yù)期與信賴保護(hù)研究》，法律出版社2016年版，第72頁(yè)。此時(shí)單純3—6個(gè)月的待租期就可能無(wú)法涵蓋期望損害賠償?shù)娜苛恕?/p>

結(jié) 語(yǔ)

目前的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)比較復(fù)雜，在經(jīng)濟(jì)還沒(méi)有進(jìn)入新常態(tài)之前，很多承租方以經(jīng)營(yíng)不善、不能繼續(xù)盈利為由強(qiáng)行搬出租賃物，因此而發(fā)生的糾紛的確提出了合同法適用的難題。生活不是為了理論，而理論卻是為了生活。法律此時(shí)是不能堅(jiān)守法律的簡(jiǎn)單文義，其只能堅(jiān)持妥當(dāng)?shù)亟鉀Q糾紛。筆者只是選擇了租賃合同中所產(chǎn)生的三個(gè)典型的交易僵局作為分析對(duì)象，該三類交易僵局都不僅僅涉及復(fù)雜的實(shí)務(wù)操作問(wèn)題，也涉及非常復(fù)雜的理論問(wèn)題。筆者根據(jù)最新案例進(jìn)行較為系統(tǒng)的分析，提出了目前的解決方案及其問(wèn)題，并嘗試性地提出更為完善的方案。