項(xiàng)安安

(1.華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042；2.浙江大學(xué) 寧波理工學(xué)院，浙江 寧波 315000)

2014年4月15日習(xí)近平總書記在中央國家安全委員會(huì)第一次會(huì)議上提出：“必須堅(jiān)持總體國家安全觀，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會(huì)安全為保障，以促進(jìn)國際安全為依托，走出一條中國特色國家安全道路。”習(xí)近平總書記提出要構(gòu)建集政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會(huì)安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系。[1]在此背景下，2015年我國頒布了國家安全領(lǐng)域的基本法——《中華人民共和國國家安全法》。同時(shí)，世界各國都在逐漸重視國家安全問題。根據(jù)《2016世界投資報(bào)告》，2015年投資政策措施的85%以上以改善準(zhǔn)入條件和減少限制為目標(biāo)。只有在涉及戰(zhàn)略敏感產(chǎn)業(yè)的外資所有權(quán)比例上，出現(xiàn)一些新的限制政策。可見，國家安全審查在簡化傳統(tǒng)審批程序的今天,異軍突起,成為投資政策中越來越重要的組成部分。

一、各國國家安全審查制度的最新進(jìn)展概況

從2006年開始，至少有8個(gè)發(fā)達(dá)和發(fā)展中國家對國家安全審查進(jìn)行了立法，包括加拿大(2009年)、中國(2011年、2015年)、芬蘭(2012年)、德國(2009年)、意大利(2012年)、韓國(2006年)、波蘭(2015年)、俄羅斯(2008年)。[2]同時(shí)，更多的國家對國家安全審查相關(guān)機(jī)制進(jìn)行了修訂，使得國家安全審查更加嚴(yán)格，也有些國家則進(jìn)一步明確了程序性要求，從而增加了國家安全審查機(jī)制的透明度。比如，美國于2007年通過的《外國投資和國家安全法》修改了美國國家安全審查的主要依據(jù)——1950年的《國防生產(chǎn)法》。該法擴(kuò)大了美國外國投資委員會(huì)(CFIUS)的成員并增加了問責(zé)制，增加了CFIUS和總統(tǒng)考慮的國家安全因素的說明性清單，要求CFIUS監(jiān)測和執(zhí)行遵守緩解措施，跟蹤撤銷通知，并且如果當(dāng)事人對CFIUS做出重大遺漏或錯(cuò)報(bào)，或故意且實(shí)質(zhì)性地違反緩解協(xié)議，則允許CFIUS重新進(jìn)行審查。加拿大在2015年修訂了《加拿大投資條例》和《外資國家安全審查條例》，要求投資者填表提供更多信息，從而有助于審查程序的進(jìn)行。2014年，法國經(jīng)濟(jì)部長頒布法令修改外國投資者需要接受安全審查的列表。為了維護(hù)必要的公共安全、公共秩序和國防等國家利益，下列設(shè)備、服務(wù)和產(chǎn)品需要接受審查：(1)能源供應(yīng)的可持續(xù)性，完整性和安全性(電、氣、烴類或其他能源)；(2)供水的可持續(xù)性、完整性和安全性；(3)交通運(yùn)輸網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)的可持續(xù)性、完整性和安全性；(4)電子通信網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)的可持續(xù)性、完整性和安全性；(5)運(yùn)營在《國防法》第L.1332-1和L.1332-2中規(guī)定的重要的建筑物或設(shè)施；(6)公共衛(wèi)生保護(hù)。2007年，日本擴(kuò)大了原有的外國人獲得在指定行業(yè)的公司股份的事先通知要求的范圍?！兑M(jìn)外資內(nèi)閣命令》修正案(Amendments of the Cabinet Order on Inward Direct Investment)和其他規(guī)則調(diào)整了覆蓋的行業(yè)清單，包括那些產(chǎn)生敏感產(chǎn)品清單(如武器、核反應(yīng)堆和軍民兩用產(chǎn)品)。修訂的目的是防止大規(guī)模殺傷性武器的擴(kuò)散和對國防生產(chǎn)和技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施的破壞。2008年，韓國商務(wù)部、工業(yè)和能源部對《外國投資促進(jìn)法的執(zhí)行令》(Enforcement Decree of the Foreign Investment Promotion Act)作出了修改，該修正案旨在為國家安全審查提供更明晰的程序，促進(jìn)法律穩(wěn)定性，國內(nèi)外投資者可以對某項(xiàng)投資是否會(huì)因國家安全原因而受到限制要求進(jìn)行初步調(diào)查。2014年，俄羅斯對《國防和國家安全戰(zhàn)略重要性商業(yè)實(shí)體外國投資程序》(On the Procedures of Foreign Investments in the Business Entities of Strategic Importance for National Defence and State Security)(第57-FZ號)聯(lián)邦法進(jìn)行了修訂，增加了四類被認(rèn)為具有戰(zhàn)略重要性的活動(dòng)：(1)專業(yè)機(jī)構(gòu)評估交通基礎(chǔ)設(shè)施和運(yùn)輸工具的脆弱性；(2)保護(hù)運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施；(3)運(yùn)輸安全單位從非法干預(yù)行動(dòng)中獲得運(yùn)輸工具；和(4)認(rèn)證機(jī)構(gòu)對運(yùn)輸安全認(rèn)證的認(rèn)證。聯(lián)邦第57-FZ號法律的其他修正案將某些業(yè)務(wù)豁免于“戰(zhàn)略實(shí)體法”，但將生產(chǎn)資產(chǎn)價(jià)值高于25%以上資產(chǎn)負(fù)債表的歸類為戰(zhàn)略實(shí)體。

此外，還有一些國家對可能引起國家安全相關(guān)關(guān)注或以其他方式影響國家利益的行業(yè)采取了新的外資所有權(quán)限制。例如2014年，莫桑比克修改了其石油法，只有來自于伙伴關(guān)系國家的投資者才能要求申請石油和天然氣勘探許可證。2014年，緬甸禁止外國直接投資小于10兆瓦的發(fā)電項(xiàng)目，另根據(jù)相關(guān)部委的建議，通過合資企業(yè)開展藥品、保健和郵政服務(wù)。2009年，委內(nèi)瑞拉玻利瓦爾共和國頒布了立法，根據(jù)該立法，參與基礎(chǔ)和中間石油化學(xué)新項(xiàng)目的企業(yè)中，國家股份至少占50%(以前不存在任何限制)。

二、安全審查制度國內(nèi)立法的差異性

國家基于主權(quán)原則建立了對外資的安全審查制度，因此各國相關(guān)國內(nèi)立法存在一定的差異性。首先是各國雖然都使用“國家安全”(national security)的稱法，但定義不完全相同。從國內(nèi)政策來說，國家安全是個(gè)相對狹窄的概念，而真正涉及的安全產(chǎn)業(yè)范圍卻相對寬泛的多，近期擴(kuò)大到關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)。其次，各國對于投資審查程序的深度和廣度大不相同，要求投資者提供的材料申請范圍和數(shù)量也不同。第三，當(dāng)一個(gè)投資從國家安全角度被認(rèn)為可能涉及敏感領(lǐng)域時(shí)，在不同國家可能產(chǎn)生完全不同的實(shí)質(zhì)性后果。

(一)“國家安全”定義模糊

英國學(xué)者曼戈?duì)柕迷凇秶野踩c國際關(guān)系》一書中指出，1943年李普曼在其著作《美國外交政策》中第一次提出國家安全的概念。[3](P37)李普曼認(rèn)為：“一個(gè)國家是安全的，當(dāng)它不必為了避免戰(zhàn)爭而犧牲其合法利益，并且當(dāng)受到挑戰(zhàn)時(shí)，有能力通過戰(zhàn)爭維持它們。”隨后，美國頒布了世界上第一部國家安全法——《1947年國家安全法》，正式將“國家安全”一詞引入法律。[4](P2)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)在《國際投資協(xié)定中的保護(hù)國家安全》一文中指出，《牛津英語詞典》將國家安全定義為：“國家及其人民、機(jī)構(gòu)等的安全，特別保護(hù)其不受軍事威脅或間諜、恐怖主義等的影響”。[5]

聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)考察了23個(gè)發(fā)達(dá)和發(fā)展中國家的外資準(zhǔn)入制度，發(fā)現(xiàn)各國關(guān)于國家安全的定義和投資審查程序的相關(guān)規(guī)定差別巨大。[6]各國一般都采用這兩種不同的方面來維護(hù)國家安全：一是對某些敏感部門對制定特殊投資規(guī)則，二是列出一些威脅國家安全的因素，然后通過個(gè)案分析的方法，從國家安全定義中排除威脅國家安全的投資交易。[7]從各國相關(guān)立法涉及的敏感部門來看，國家安全的范圍大致可以分為三種：(1)傳統(tǒng)的國家安全，即以國防有關(guān)軍事安全為主，例如，美國《分類信息程序法》(Classified Information Procedures Act)規(guī)定，本法所稱的“國家安全”是指美國的國防和對外關(guān)系。美國2007年的《外國投資與國家安全法》對“國家安全”沒有定義，但其在第2(5)條闡明，國家安全必須解釋為與“國土安全”(homeland security)相關(guān)的問題，包括其對關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的適用。英國和日本也是以國防安全為主。(2)還包括經(jīng)濟(jì)安全，在國防安全基礎(chǔ)上，還涉及其他國民經(jīng)濟(jì)中的敏感產(chǎn)業(yè)，例如法國2005年1739號法令規(guī)定，需要接受安全審查的敏感行業(yè)包括博彩業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等行業(yè)以及國防安全相關(guān)部門等等。[8](3)廣義的國家安全，不僅包括國防、經(jīng)濟(jì)，還包括環(huán)境、能源、健康、文化等產(chǎn)業(yè)的保護(hù)。各國在審查方面新近的修訂就體現(xiàn)出這個(gè)廣義概念的趨勢。部門列表對與投資者來說相對清晰，且具有可預(yù)測性，但反過來也限制了政府的靈活性，因此部門列表涵蓋的往往只是那些變化不大且慢的傳統(tǒng)國家安全領(lǐng)域。2015年2月6日，美國總統(tǒng)奧巴馬發(fā)布新的《國家安全戰(zhàn)略》，重申了在2010年《國家安全戰(zhàn)略》中提出的四大國家利益：安全、繁榮、價(jià)值觀、國際秩序。其中“安全”是指保障美國國家、公民、同盟和伙伴的安全，具體戰(zhàn)略包括加強(qiáng)國家防御、加強(qiáng)國土安全、打擊持續(xù)威脅的恐怖主義、防止大規(guī)模毀滅性武器的擴(kuò)散和使用、加強(qiáng)阻止國際間沖突的能力、應(yīng)對氣候變化、確保訪問共享空間、增加全球健康安全。因此，美國國家安全除了傳統(tǒng)軍事國防外，還包括氣候、網(wǎng)絡(luò)、健康等方面的安全。2015年《中華人民共和國國家安全法》第2條規(guī)定了國家安全是指“國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對處于沒有危險(xiǎn)和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力?！庇纱丝梢?，我國對國家安全的定義是廣義的定義，既包含了傳統(tǒng)軍事國防安全外，還包括經(jīng)濟(jì)安全和其他重大利益，總共包括11種安全。

寬泛的“國家安全”定義也導(dǎo)致東道國在進(jìn)行國家安全審查時(shí)采用不同的考量范圍，可能會(huì)考慮擬進(jìn)行的投資交易對公共安全、社會(huì)秩序、媒體的多元化、國家戰(zhàn)略利益、外交關(guān)系、國家秘密的泄露、領(lǐng)土完整、國家的獨(dú)立、對公民權(quán)利和自由的保護(hù)，公共采購以及恐怖主義有關(guān)問題的影響。分析已建立國家安全審查體系的部分國家，可以發(fā)現(xiàn)，各國國家安全審查機(jī)關(guān)在做出具體審查決定時(shí)，主要會(huì)考慮下列因素：國防安全、產(chǎn)業(yè)安全、基礎(chǔ)設(shè)施安全、關(guān)鍵技術(shù)安全、投資者的身份、實(shí)際控制。但上述考察因素也沒有統(tǒng)一的概念，各國立法往往只規(guī)定了一個(gè)比較抽象的概念。比如，根據(jù)經(jīng)合組織的調(diào)查，大多數(shù)國家*這些國家主要包括：澳大利亞、加拿大、德國、英國等，比如澳大利亞規(guī)定關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施包括物理設(shè)施、供應(yīng)鏈、信息科技和通訊網(wǎng)絡(luò),這些設(shè)施如果被破壞，受損在(未來)長期的一段時(shí)間內(nèi)呈不可使用的狀態(tài)，將會(huì)顯著影響到一個(gè)國家社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的良好狀況，或影響到澳大利亞進(jìn)行國防和維持社會(huì)安定的能力。加拿大規(guī)定的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施包括物理和信息科技設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)、服務(wù)和資產(chǎn)，這些設(shè)施如果被打亂或破壞，將會(huì)對健康、安全、保障或經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生一系列重要影響，或者影響加拿大政府的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。德國規(guī)定關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施即那些對于公眾主要和重要的組織和設(shè)施，一旦故障或受損將會(huì)使得供應(yīng)蒙受短缺，顯著打亂社會(huì)秩序和引起其他戲劇性的后果。應(yīng)該的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，是指這些資產(chǎn)、服務(wù)和支持經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)生化的系統(tǒng)是如此重要，損失可能(1)造成大規(guī)模的人身損害；(2)對國家安全產(chǎn)生巨大影響；(3)對社會(huì)有其他的重大社會(huì)后果；(4)對政府的突然關(guān)注。具體參見James K. Jackson, Foreign Investment and National Security: Economic Considerations, CRS Report RL34561, 2013, p. 11.對于關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施的定義都比較抽象，將關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施定義為有形基礎(chǔ)設(shè)施，即為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)福利、公共安全以及政府主要職責(zé)的運(yùn)作提供必要的支持。[9]包括美國在內(nèi)的很多國家，對于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的定義只是一種寬泛的聲明，目的是使各國政府能夠自由決定哪些資產(chǎn)或部門被指定為關(guān)鍵性的，并且這種指定可以根據(jù)具體情況而改變。

(二)安全審查程序中信息需求程度不同

大多數(shù)進(jìn)行國家安全相關(guān)審查的受訪國家要求投資者在審查過程中的某一時(shí)間提供信息。然而，這些信息需求的程度、性質(zhì)和時(shí)間在國家之間有很大的不同。除了關(guān)于投資者身份和國籍等基本信息(例如需要公開商業(yè)關(guān)系、組織結(jié)構(gòu)、與外國政府的關(guān)系等)，許多國家還尋求更多的信息，例如投資公司的財(cái)務(wù)報(bào)表、資金來源、董事會(huì)成員名單、一致行動(dòng)協(xié)議、商業(yè)計(jì)劃、未來計(jì)劃，有時(shí)甚至是投資原因。各國外資安全審查時(shí)需要提交的材料清單如下表1所示：

表1 外資安全審查時(shí)需要提交的材料清單

資料來源：貿(mào)發(fā)會(huì)議根據(jù)投資政策監(jiān)測數(shù)據(jù)庫和網(wǎng)絡(luò)研究，《2016年世界投資報(bào)告》，第100頁。

(三)各國國家安全審查機(jī)制不同

聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)還研究發(fā)現(xiàn)，各國采取不同類型的投資監(jiān)管機(jī)制，以保護(hù)與外國投資有關(guān)的國家安全利益。這些規(guī)則包括(1)完全或部分禁止某些敏感部門的外國投資，比如國防工業(yè)存在全部或部分外國所有權(quán)限制；限制或禁止外國人在邊境地區(qū)或其他敏感地點(diǎn)附近購買房地產(chǎn)；空中和海上航行服務(wù)和空中交通管制；限制還涉及電力電網(wǎng)和通訊、海港或機(jī)場管理、以及石油和天然氣開采活動(dòng)等。(2)保持敏感部門的國家壟斷。國家壟斷存在于確保一國內(nèi)基本公共服務(wù)和通信所必需的各部門，例如鐵路運(yùn)輸和基礎(chǔ)設(shè)施維護(hù)、陸線通信，石油和天然氣運(yùn)輸以及電力和水的輸送。(3)對事先劃定的部門進(jìn)行外國投資審查。審查機(jī)制側(cè)重于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施(例如電力、水、氣的分配;衛(wèi)生和教育服務(wù)；運(yùn)輸;通信)或特定行業(yè)，如國防工業(yè)、礦業(yè)開采、邊境地區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)和石油等相關(guān)活動(dòng)。

一些國家設(shè)有兩種類型的外國直接投資審查機(jī)制，一個(gè)針對特定部門的審查程序(例如在國防工業(yè)中)，并輔以獨(dú)立的跨部門審查機(jī)制。在后一種情況下，各國可能對所有外資申請實(shí)施進(jìn)入和設(shè)立批準(zhǔn)程序，或者需要批準(zhǔn)符合某些投資金額門檻。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)對23個(gè)發(fā)達(dá)以及發(fā)展中國家調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其中8個(gè)國家已建立跨部門審查機(jī)制。*建立跨部門審查機(jī)制的國家有：加拿大、德國、芬蘭、韓國、墨西哥、緬甸、英國、美國。具體參見World Investment Report 2016，United Nations Publication, Sales No. E.16.II.D.4, p. 98.其中同時(shí)建立特定部門和跨部門審查機(jī)制的國家有德國、芬蘭、韓國、墨西哥、英國等。從外國投資者的角度看，特定部門的投資限制具有清晰和透明的優(yōu)勢。但從政府的角度看，這些方法可能缺乏靈活性。因此，跨部門審查機(jī)制以及確定“國家安全”概念的一般標(biāo)準(zhǔn)為各國政府在投資審查過程中提供了更多的自由裁量權(quán)。這反過來可能導(dǎo)致投資者對審查的最終結(jié)果的不確定性。

三、國家安全審查的國際協(xié)調(diào)

每個(gè)國家基于國家安全相關(guān)的理由對外國投資進(jìn)行審查和限制的方法都各不相同。從官方的投資限制條件到復(fù)雜的審查程序機(jī)制，國家安全廣泛的定義和廣泛的應(yīng)用范圍，為東道國的國際安全審查提供了廣泛的自由裁量權(quán)。由于這些差異，外國投資者在類似的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，在不同國家可能面臨完全不同的進(jìn)入條件。因此，國家安全審查涉及東道國監(jiān)管權(quán)與外國投資者利益平衡問題，也涉及投資自由化和投資保護(hù)主義平衡問題。國家安全審查的范圍并非越大越好，不受任何約束的國家安全審查必然會(huì)對國際投資造成不利影響，因而需要國際社會(huì)的共同努力來對其進(jìn)行一定的限制。

(一)國際條約中的安全例外條款

大量的國際投資條約都承認(rèn)國家保護(hù)基本安全利益的權(quán)利，規(guī)定成員國可以采取必要的措施來保護(hù)本國基本的安全利益、公共秩序以及保護(hù)公共衛(wèi)生、道德和安全。這種安全例外已在各種國際協(xié)定，無數(shù)雙邊投資條約和自由貿(mào)易協(xié)定的投資章節(jié)中得到承認(rèn)。因此國家安全例外作為條約承諾的例外，在條約實(shí)踐中早已確立，條約義務(wù)并不能妨礙國家為了自身重要的安全利益而采取必要措施。

1、世界貿(mào)易組織(WTO)相關(guān)協(xié)定

安全例外條款是WTO法律體系中非常重要和特殊的條款，即允許成員國以維護(hù)國家安全為由，暫時(shí)不履行其作為成員國原先承諾承擔(dān)的WTO項(xiàng)下的條約義務(wù)?！蛾P(guān)貿(mào)總協(xié)定》第21條、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第14條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第73條以及《政府采購協(xié)定》第23條都屬于安全例外條款，條款內(nèi)容也大同小異，只不過針對的領(lǐng)域不同。[10]從《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第14條的“安全例外”規(guī)定可以看出WTO安全例外條款所指的國家安全，主要指軍事安全或國防安全，即傳統(tǒng)的國家安全，所以適用范圍相對較小。*《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第14條之二“安全例外”規(guī)定：“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為:(a)要求任何成員提供其認(rèn)為如披露則會(huì)違背其根本安全利益的任何信息;或(b)阻止任何成員采取其認(rèn)為對保護(hù)其根本安全利益所必需的任何行動(dòng):(i)與直接或間接為軍事機(jī)關(guān)提供給養(yǎng)的服務(wù)有關(guān)的行動(dòng);(ii)與裂變和聚變物質(zhì)或衍生此類物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動(dòng);(iii)在戰(zhàn)時(shí)或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動(dòng);或(c)阻止任何成員為履行其在《聯(lián)合國憲章》項(xiàng)下的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動(dòng)?！钡诙?iii)項(xiàng)規(guī)定“國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動(dòng)”也屬于國家安全例外，則該條款的內(nèi)容具有一定的爭議。除了戰(zhàn)爭沖突意外，還有哪些情況屬于國際關(guān)系中的緊急情況？缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，仁者見仁。

2、北美自由貿(mào)易協(xié)定

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第21章一般例外第2102條規(guī)定了國家安全例外，例外條款適用于整個(gè)協(xié)議，包括投資章節(jié)?！案鶕?jù)第607條(國家能源安全措施)和第1018條(政府采購例外)，本協(xié)議中的任何內(nèi)容不得解釋為：

(a)要求任何締約方提供或允許查閱如披露則會(huì)違背其根本安全利益的任何信息；

(b)防止任何締約方采取其認(rèn)為對保護(hù)其基本安全利益所必需的任何行動(dòng)：

(i)為供應(yīng)軍事或其他國防機(jī)構(gòu)，對武器、彈藥和戰(zhàn)爭工具的運(yùn)輸以及其他貨物、材料、服務(wù)和技術(shù)的直接或間接的運(yùn)輸和交易，

(ii)在戰(zhàn)時(shí)或國際關(guān)系中的其他緊急情況下，或

(iii)關(guān)于執(zhí)行不擴(kuò)散核武器或其他核爆炸裝置的國家政策或國際協(xié)定;

(c)阻止任何締約國根據(jù)《聯(lián)合國憲章》為維持國際和平與安全所承擔(dān)的義務(wù)采取行動(dòng)?！?/p>

與WTO相關(guān)規(guī)定一樣，這些國家安全條款有一個(gè)明確的自我評價(jià)特征，即“其認(rèn)為對保護(hù)其基本安全利益所必需”，所以雖然從條文主要內(nèi)容看，限于傳統(tǒng)的國防軍事安全，但“國際關(guān)系中的其他緊急情況”的表述，仍導(dǎo)致條文含義模糊、抽象。

3、跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(TPP)

TPP中關(guān)于安全例外規(guī)定的更加簡單，TPP第29.2條安全例外只規(guī)定了兩種情形，第一情形同上述NAFTA，不得解釋為要求任何締約方提供或允許查閱如披露則會(huì)違背其根本安全利益的任何信息。第二種情形規(guī)定不得解釋為“阻止一締約方采取它認(rèn)為對維持或恢復(fù)國際和平或安全或保護(hù)其本身的基本安全利益履行其義務(wù)所必需的措施”。沒有對第二款進(jìn)一步說明或解釋具體適用的情形。

(二)經(jīng)合組織關(guān)于投資政策建議

2001年的“9·11”恐怖主義事件以及具有政府背景的投資者和以大量石油美元為代表的主權(quán)財(cái)富基金的紛紛涌現(xiàn)，使得許多國家開始重新審視國家安全和吸引外資之間的利益平衡關(guān)系，通過國內(nèi)法規(guī)政策對有可能危及國家基本安全的領(lǐng)域設(shè)置更多的限制性投資條件。這些限制行為引起了將追求投資自由化作為核心價(jià)值的經(jīng)合組織(OECD)的關(guān)注。經(jīng)合組織于2006年6月成立了“投資自由，國家安全和戰(zhàn)略工業(yè)”項(xiàng)目。2009年5月25日，OECD發(fā)布了《關(guān)于東道國國家安全相關(guān)投資政策的指南》的建議報(bào)告，建議各國政府在國家安全審查立法時(shí)，應(yīng)遵循非歧視性原則、政策透明度和成果的可預(yù)測性原則、措施的相稱性原則和執(zhí)行當(dāng)局的問責(zé)制原則，并將四項(xiàng)原則的14項(xiàng)具體內(nèi)容作為建議書的附件列在本文所附的準(zhǔn)則中。[11]

2016年2月，OECD又發(fā)布一份《國家安全相關(guān)投資政策國別調(diào)查報(bào)告》(Investment Policies Related to National Security: A Survey of Country Practices)，特別選取調(diào)查了17個(gè)國家，包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的國家安全相關(guān)政策。*這17個(gè)國家是：阿根廷，澳大利亞，奧地利，加拿大，中國，芬蘭，法國，德國，意大利，日本，韓國，立陶宛，墨西哥，新西蘭，俄羅斯聯(lián)邦，英國和美國。這份調(diào)查報(bào)告在第一部分分析比較了各國的投資政策，然后在第二部分調(diào)查了各國對于2009年《關(guān)于東道國國家安全相關(guān)投資政策的指南》的實(shí)施情況，是否達(dá)到投資政策的公開、透明和可預(yù)見性。

(三)國際仲裁機(jī)構(gòu)對“安全例外”條款的解釋

如前所述，雖然很多國際投資條約中都對安全例外條款進(jìn)行了解釋，但這些安全例外條款有一個(gè)明確的自我評價(jià)特征，即“其認(rèn)為對保護(hù)其基本安全利益所必需”，所以雖然從條文主要內(nèi)容看，限于傳統(tǒng)的國防軍事安全，但由于“國際關(guān)系中的其他緊急情況”這樣的表述，缺乏明確統(tǒng)一的解釋，導(dǎo)致實(shí)踐中東道國隨意擴(kuò)大適用安全例外條款，從而引起投資爭議，這需要國際仲裁庭在具體案件的審理過程中對相關(guān)條款予以進(jìn)一步解釋。

《2016年世界投資報(bào)告》指出，在審查側(cè)重于保護(hù)國家利益的情況下，已經(jīng)很難區(qū)分東道國究竟是基于國家安全的決定還是與基于更廣泛的經(jīng)濟(jì)考慮的決定。國際投資仲裁法庭審查了至少16個(gè)國家安全相關(guān)投資案件。在所有已知的國際投資仲裁案件中，超過三分之一(277宗)涉及影響國家利益的行業(yè)投資，包括關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)(礦產(chǎn)開采、石油和天然氣勘探、能源生產(chǎn)和輸送、供水)。在國家安全相關(guān)案件中，被告國以國家安全為由對投資者采取措施(即通過立法行為征收投資，取消執(zhí)照或國家合同，或進(jìn)行警察調(diào)查)。其中有10宗案件涉及美國、法國和英國的投資者針對2001-2002年金融危機(jī)期間阿根廷政府在天然氣、衛(wèi)生和保險(xiǎn)行業(yè)采取的措施而要求索賠。在所有這些情況下，爭端的核心問題是阿根廷在嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期采取的緊急措施是否屬于雙邊投資條約中國家安全例外的范圍，或者是否可以由國際習(xí)慣法進(jìn)行必要性辯護(hù)。在三個(gè)案件中，ICISD仲裁庭認(rèn)為，政府的措施在一段時(shí)間內(nèi)是正當(dāng)?shù)?，因此阿根廷不需要對外國投資者在此期間遭受的損失負(fù)責(zé)。在其他七個(gè)案件中，仲裁庭不接受阿根廷的辯護(hù)，并認(rèn)為它應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。在LG&E案中，仲裁庭認(rèn)為根本安全利益不僅限于傳統(tǒng)安全利益，還包括經(jīng)濟(jì)、金融或其他與保護(hù)國家的內(nèi)部或外部情況不受損害有關(guān)的其它利益，并強(qiáng)調(diào)應(yīng)基于特定的案情決定根本利益。[12]仲裁庭還采用比例性要求來判斷相關(guān)措施實(shí)施的必要性，即采取的措施和保護(hù)國家根本利益之間是否具有必要性。

四、結(jié)論

隨著“國家安全”定義的擴(kuò)大化解釋，在審批條件和領(lǐng)域逐步放寬的同時(shí)，國家安全審查制度在各國的投資政策中占有越來越重要的地位。從維護(hù)東道國利益的角度，東道國希望盡可能模糊國家安全的定義，從而保留對外資準(zhǔn)入的自由裁量權(quán)。但是，對外國投資者而言，投資政策的公開透明和可預(yù)見性都是他們選擇投資目的地的一個(gè)重要考量因素。目前，在我國采用包含11種安全的廣義“國家安全”情勢下，如何進(jìn)一步明確國家安全審查的審查因素、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查范圍、審查程序，從而完善立法的透明度，是相關(guān)學(xué)者和立法者需要重點(diǎn)研究的問題，也是將來的外國投資法的核心所在。

[1] 習(xí)近平：堅(jiān)持總體國家安全觀，走中國特色國家安全道路[EB/OL]. http://news.xinhuanet.com/2014-04/15/c_1110253910.htm.2014-04-15/2016-11-04.

[2] World Investment Report 2016[R].United Nations Publication, Sales No. E.16.II.D.4, p. 94.

[3] 王逸舟.全球化時(shí)代的國際安全[M].上海：上海人民出版社,1999.

[4] 黃愛武.戰(zhàn)后美國國家安全法律制度研究[M].北京：法律出版社,2011.

[5] UNCTAD. The Protection of National Security in IIAs[R]. UNCTAD/DIAE/IA/2008/5, 2009, p. 7.

[6] World Investment Report 2016[R].United Nations Publication, Sales No. E.16.II.D.4, p. 94.

[7] Wehrlé, F., J. Pohl. Investment Policies Related to National Security: A Survey of Country Practices[R]. OECD Publishing, 2016, p. 19.

[8] 林平,李嫣.外資并購的國家安全審查：概念、國際經(jīng)驗(yàn)和政策建議[J].產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)評論,2009,(1):1-23.

[9] James K. Jackson. Foreign Investment and National Security: Economic Considerations[R]. CRS Report RL34561, 2013, p.10.

[10] 張霞,劉漢榮,蔣興宏,王偉.WTO安全例外條款的完善與我國裝備發(fā)展對策[J].裝備指揮技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào),2004,(5):10-13.

[11] OECD. Guidelines for Recipient Country Investment Policies Relating to National Security, 2009[EB/OL].http://www.oecd.org/investment/investment-policy/43384486.pdf.2017-02-27/2017-03-12.

[12] LG&E Energy Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. Arb/02/1, Decision on Liability, Oct.3, 2006, para. 251-252.