孔祥俊

內(nèi)容摘要：新修訂的《反不正當競爭法》對1993年版進行了較大幅度的增刪修改和優(yōu)化，其中有新觀念的創(chuàng)立、新制度的創(chuàng)新以及對于原法律規(guī)定的增刪細化。新修法強化了問題意識和可操作性，吸收了一系列反不正當競爭法的現(xiàn)代理念和現(xiàn)代元素，實現(xiàn)了法律制度的除舊布新、繼往開來和與時俱進。新修法肯定了一般條款開放性適用的定位，完善了其構(gòu)成元素，并突出了“擾亂市場競爭秩序”優(yōu)先性和增加保護消費者的元素。一般條款的開放性適用既必要，又要適度和謙抑。新修法增設(shè)和完善了不正當競爭行為，尤其增設(shè)了具有時代特色的互聯(lián)網(wǎng)專條。準確適用新修法必須深入理解其精神實質(zhì)和深層理念，尤其要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)好公共利益、經(jīng)營者權(quán)益和消費者權(quán)益的多元保護，著重體現(xiàn)市場取向和競爭思維，既強化對于市場競爭的必要干預(yù)，又保持干預(yù)的有限和有度，注重以維護競爭自由為基本價值。

關(guān)鍵詞：反不正當競爭法修訂 時代精神 市場競爭秩序 不正當競爭行為 一般條款

緊密鑼鼓的《反不正當競爭法》修訂（以下簡稱“新修法”）已畫上句號，新修法即將開啟，進入法律適用和理論探索的新時期。隨著修法的落幕，對于新修法的解讀又成為新的熱點，其中不乏歧見紛呈。對于法律解釋和適用而言，精神和理念是根本，是“綱”，綱舉則目張。因此，在該法舊去新來和承前啟后之際，探索其精神內(nèi)涵和實質(zhì)內(nèi)容尤為必要。

一、撲面而來的市場精神與現(xiàn)代氣息

當今世界范圍內(nèi)的反不正當競爭法出現(xiàn)了一些新發(fā)展和新動向。比較突出的是，首先，反不正當競爭法（主要是歐陸國家）由維護公序良俗和社會和諧的傳統(tǒng)目標，轉(zhuǎn)向強化競爭自由和市場效率的現(xiàn)代觀念。如2004年德國《反不正當競爭法》修訂由公序良俗標準轉(zhuǎn)向扭曲市場標準。英美國家傳統(tǒng)上則是一直重視競爭自由和效率的取向。其次，由傳統(tǒng)的保護經(jīng)營者的法律定位，轉(zhuǎn)變?yōu)橥瑫r保護消費者和社會公共利益，形成保護目標上的“三位一體”或者“三駕馬車”?！? 〕再次，一些傳統(tǒng)的法律構(gòu)成標準轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代法律標準，如仿冒混淆行為中的市場混淆概念廣義化。我國1993年《反不正當競爭法》具有鮮明的市場取向色彩，但在有些關(guān)鍵的具體制度設(shè)計上仍堅持了傳統(tǒng)觀念。此次修法總體上體現(xiàn)了問題意識和市場競爭規(guī)律，具有很強的針對性，既更加契合國際趨勢，又更為重視反映時代特色和適應(yīng)實際需求，進一步實現(xiàn)了法律調(diào)整的與時俱進和現(xiàn)代化。比較突出地體現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）濃郁的時代意識與現(xiàn)代化定位

新修法的時代氣息撲面而來。1993年立法之后的經(jīng)濟、社會和技術(shù)背景已發(fā)生翻天覆地的變化，修訂法律的重要意圖是除舊布新，使其反映時代精神和適應(yīng)時代需求，實現(xiàn)法律調(diào)整的與時俱進。無論是理念層面還是制度層面，新修法都體現(xiàn)了鮮明的時代特點，具有濃厚的現(xiàn)代氣息。例如，第12條互聯(lián)網(wǎng)條款是互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物；仿冒混淆、虛假宣傳等行為中增加了涉互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)等新技術(shù)和新經(jīng)濟的內(nèi)容（如第6條第3項和第8條），如域名、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等成為新的商業(yè)標識，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的便利所帶來的虛假交易等虛假宣傳新問題?！? 〕有些問題涉及傳統(tǒng)規(guī)則的新延伸，傳統(tǒng)規(guī)則需要擴展至新的經(jīng)濟技術(shù)領(lǐng)域；有些則需要另行創(chuàng)設(shè)新規(guī)則。

尤其是新修法第2條第2款將損害消費者權(quán)益納入考慮范圍，徹底實現(xiàn)反不正當競爭基本范式的變革，直接導(dǎo)致該法跨入現(xiàn)代反不正當競爭法的行列，并必然深刻地影響到不正當競爭行為的認定、競爭關(guān)系的定位等問題。這些修訂看似平常，卻是該法在法律定位上的重大變革，表象背后有著深刻的甚至革命性的意蘊變化，在法律適用上有待深入展開和發(fā)掘。

（二）強烈的競爭自由意識和自覺

在市場經(jīng)濟條件下，自由競爭是基礎(chǔ)，反不正當競爭只是必要的國家干預(yù)。反不正當競爭法整體基調(diào)仍然是使市場資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，而不是干預(yù)越多、管制越多越好?！? 〕新修法通過列舉性規(guī)定和限制一般條款的開放性適用，以競爭自由為基調(diào)，高度重視和充分貫徹有限干預(yù)與自由競爭的理念，謹慎劃定不正當競爭與競爭自由的法律界限，防止過多干預(yù)競爭自由。新修法的許多規(guī)定，都應(yīng)該從市場取向、市場意識和有限干預(yù)的角度進行解讀。

第一，限制不正當競爭行為的范圍。不正當競爭行為的范圍直接體現(xiàn)國家干預(yù)市場競爭的程度。1993年《反不正當競爭法》在調(diào)整范圍上比較克制，只規(guī)定了《巴黎公約》規(guī)定的三類行為（仿冒、虛假宣傳和商業(yè)詆毀行為）及有較高國內(nèi)外共識的行為（如商業(yè)賄賂、商業(yè)秘密和不正當有獎銷售），這些行為都是遏制扭曲市場、降低交易成本和增強市場透明度所必須禁止的行為。同時，其本意也是不允許依據(jù)第2條認定未列舉的行為。這種對于調(diào)整行為采取列舉式和封閉式規(guī)定的立法態(tài)度，體現(xiàn)了對于市場競爭進行審慎干預(yù)和有限干預(yù)的市場精神。

新修法并未大量增加不正當競爭行為，且雖然承認一般條款的民事適用，但通過完善一般條款的構(gòu)成元素，力圖確保其適用方向和限制其適用范圍，體現(xiàn)了對于一般條款既保持開放又適當限制的精神。例如，新修法第2條第2款“擾亂市場競爭秩序”放在了損害合法權(quán)益之前，顯然突出了維護競爭秩序和公共利益的要求。這種利益衡量序位的變化，體現(xiàn)了對于按照一般條款開放式認定不正當競爭行為的限制性態(tài)度，即需要首先考慮對于競爭秩序的損害，而不是將損害私益放在首位。尤其是，認定法律未列舉的不正當競爭行為，恰恰有點“非公益不干擾（預(yù)）”的色彩，即非因擾亂市場競爭秩序，就不認定其構(gòu)成不正當競爭行為。

此外，對于公法干預(yù)和行政執(zhí)法采取了嚴格的職權(quán)法定原則，取消了行政機關(guān)依照開放性條款認定法律未列舉行為的權(quán)力。“修訂草案”第15條曾規(guī)定行政執(zhí)法的授權(quán)性一般條款，擬授權(quán)行政機關(guān)認定未列舉行為的職權(quán)，但即便設(shè)定如此嚴格的條件和程序，立法者仍認為如此規(guī)定不合時宜，而予以刪除。這也足以說明立法者刻意限制擴張不正當競爭行為的取向。

第二，重視對于競爭自由的實質(zhì)性維護。新修法強化了遏制非法干預(yù)競爭自由和實質(zhì)性維護競爭自由的傾向。例如，第7條第1款以列舉方式規(guī)定了被賄賂單位和個人，尤其將“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”納入其范圍，使商業(yè)賄賂的外延清晰化，且并未拘泥于經(jīng)營者之間的商業(yè)賄賂關(guān)系。這顯然充分考慮了國情和實際。第8條禁止誤導(dǎo)性宣傳、第10條禁止不正當有獎銷售行為等規(guī)定，均旨在增強市場透明度。“修訂草案”曾規(guī)定，監(jiān)督檢查部門在調(diào)查時，有權(quán)“責令被調(diào)查的經(jīng)營者停止涉嫌不正當競爭行為”，以及監(jiān)督檢查部門隨機抽查不正當競爭行為。這種“管理”色彩過重的條款最終被刪除。我國行政權(quán)力和行政執(zhí)法素有濃厚的“家長”情結(jié)，有干預(yù)市場的慣性和偏好，有必要在制度設(shè)計上防止公權(quán)力過多干預(yù)競爭。因此，新修法最終刪除了該兩項規(guī)定。endprint

第三，充分發(fā)揮市場機制的作用。市場競爭畢竟具有固有的機制和規(guī)律，能夠納入市場調(diào)節(jié)的行為盡可能交給市場去解決。市場機制具有強有力的自我修復(fù)和調(diào)整能力，競爭自由能夠確保資源優(yōu)化配置和市場效率最大化，只有那些市場自身不能解決的問題，才需要國家和法律予以干預(yù)。因此，需要從最小程度干預(yù)的原則出發(fā)，確定構(gòu)成不正當競爭的行為范圍。例如，法律只禁止引人誤解的宣傳，真實而引人誤解的宣傳需要禁止，但虛假而不引人誤解的宣傳，就交給市場去識別和解決；市場競爭具有天然的對抗性，市場利益的爭奪經(jīng)常是此消彼長和損人利己，相互“干擾”是常態(tài)，法律只禁止極端的“干擾”行為，而并不奉行經(jīng)營者之間的“非公益不干擾”。

新修法堅持了市場競爭的效率取向。世界范圍內(nèi)的反不正當競爭法傳統(tǒng)取向有兩大分支，即一種是以英美法國家為代表的效率取向，其奉行最低限度干預(yù)市場競爭原則；另一種是以歐洲大陸法系國家為代表的公平取向，其追求社會和諧意義上的公平，對于市場競爭有較多的干預(yù)。體現(xiàn)兩種傳統(tǒng)差異的典型事例是對待仿冒模仿的態(tài)度。英美法國家強調(diào)以市場混淆為構(gòu)成要件，對于不構(gòu)成混淆的“搭車”模仿持寬容態(tài)度；法國等歐洲大陸法國家對于“搭車”模仿持寬泛禁止的態(tài)度，一些不構(gòu)成市場混淆的“搭車”模仿也可以認定為不正當競爭行為。例如，歐陸國家以“搭便車”之類的詞語描述不涉欺騙的不正當競爭行為?！? 〕用以衡量復(fù)制他人商業(yè)成果的不正當競爭行為的“搭便車”、“寄生行為”，通常都是基于正義感，也即認為這些行為有悖于正義感。偏重效率取向的國家不太主張此類行為構(gòu)成不正當競爭，而偏重倫理意義上的公平考量的國家，則認定其構(gòu)成不正當競爭。這些行為更多源于道德標準。像法國那樣，大多數(shù)民法法系國家認定不正當競爭行為時不需要存在欺騙和混淆。當然，歐陸國家反不正當競爭法逐漸轉(zhuǎn)向效率取向。我國反不正當競爭法總體奉行有限干預(yù)市場的原則，體現(xiàn)了效率取向。例如，對于仿冒行為強調(diào)以混淆為要件，并不一般性地禁止商業(yè)標識淡化和“搭車”模仿行為。有關(guān)司法政策也明確強調(diào)，“制止一切非誠信的仿冒搭車行為，避免市場混淆和誤導(dǎo)公眾，切實維護權(quán)利人和消費者的合法權(quán)益，確保誠信競爭和有序競爭?！?〔5 〕在修法過程中，一些學(xué)者曾建議將淡化、“搭車”模仿引入仿冒行為之中，不再強調(diào)混淆要件，但實際上這背后涉及更為深刻的價值取向問題。新修法未采納這種態(tài)度，顯然是有意選擇的結(jié)果。

第四，保持壟斷與不正當競爭的適當空間。反不正當競爭法本質(zhì)上仍以維護競爭自由為目的，但它是通過制止不公平行為的方式實現(xiàn)市場競爭的自由。它首先體現(xiàn)為對于公平的維護，而深層價值取向則是競爭自由。這恰是反不正當競爭法與反壟斷法既有共性又有差異的原因所在，而差異是通過規(guī)制行為的界限體現(xiàn)出來的。例如，“修訂草案送審稿”曾規(guī)定禁止濫用相對優(yōu)勢地位的行為，“修訂草案”第11條仍保留搭售的規(guī)定，但因為模糊了自由競爭與公平競爭的界限，降低了反壟斷門檻和架空了反壟斷法相應(yīng)規(guī)定，其結(jié)果會不適當妨礙競爭自由，而最終被刪除。反壟斷法旨在維護競爭自由，禁止消除或者限制競爭自由的行為，如只限制具有市場支配地位的經(jīng)營者的濫用行為，即同樣的行為可以由普通的經(jīng)營者實施，這屬于自由競爭的范疇，但具有市場支配地位的經(jīng)營者卻不能實施。反不正當競爭法與反壟斷法應(yīng)當保持適當?shù)木嚯x，給競爭自由留下相應(yīng)的空間。新修法實現(xiàn)了與反壟斷法的完全切割。

（三）競爭法定位的名副其實

各國和各地區(qū)反不正當競爭法的傳統(tǒng)、定位、內(nèi)容和體例均差異極大。有的在判例法基礎(chǔ)上形成（如法國、英國），有的制定了反不正當競爭專門法（如德國、日本、韓國），有的與反壟斷法合并立法（如澳大利亞、我國臺灣地區(qū)）；有的以維護競爭秩序為立足點（德國、法國等多數(shù)國家），有的更多是以補充保護知識產(chǎn)權(quán)為主要意圖（如日本）?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條反不正當競爭條款，也主要限于涉及知識產(chǎn)權(quán)保護并達成國際共識的行為，并不是反不正當競爭的全景圖。因此，對于反不正當競爭法的屬性和定位不宜一概而論。我國反不正當競爭法與反壟斷法采取分立立法模式，且其立法目的、利益衡量標準以及行為規(guī)范模式都以維護市場競爭秩序為基點，是一部市場競爭法?！? 〕

首先，新修法更加突出了對于競爭秩序和公共利益的維護。如第2條第2款將“擾亂市場競爭秩序”放在保護權(quán)益之前，有突出競爭秩序和公共利益的意圖。而且，修訂過程中將“修訂草案”中“市場交易”的表述，修改為“競爭秩序”，其本身就突出了競爭元素。在認定不正當競爭行為時，競爭秩序和公共利益是首要的考量因素。這就使該法有更強的公法或者經(jīng)濟法色彩，〔7 〕即便是從民事的角度而言，也與知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)保護之類的法律在基本理念、思維方式和判斷模式上有根本區(qū)別。

其次，新修法更加突出了行為法特性。事實上，反不正當競爭法不同于一般的侵權(quán)行為法，具有行為法屬性，即重在根據(jù)行為特征及其對競爭秩序（保護客體）的損害性規(guī)定和認定其行為，行為的構(gòu)成不是或者首先不是基于對特定權(quán)益的損害。對此，1993年《反不正當競爭法》制定之時立法者就已有所意識。例如，參與立法者認為：“既然是競爭法，所調(diào)整的行為自然主要是競爭行為，側(cè)重保護的是競爭對手的利益，以致最終達到維護公平競爭秩序的目的。公平競爭的秩序是競爭法的根本性目的，保護消費者實際上只是本法的副產(chǎn)品，甚至保護競爭對手的利益，也是競爭法的副產(chǎn)品。乍一看，競爭法中處處寫著保護經(jīng)營者和消費者，似乎把私益作為保護的對象，但這不能改變競爭法保護公益的基本性質(zhì)。保護私益是為保護公益服務(wù)的，如不保護私益，公益也很難進行保護，但目的是保護公益?！?〔8 〕這些論述大體上講清了反不正當競爭法的行為法屬性和行為構(gòu)成的特性，但所謂消費者和競爭對手保護為副產(chǎn)品之說失之妥當。因為這種保護是衡量不正當競爭行為的實質(zhì)性因素。新修法通過在第2條第2款完善不正當競爭行為構(gòu)成元素的方式，更加凸顯了其行為法特性，也因修訂以后的判斷依據(jù)更加完全和明確而具有更為全面的行為法制度支撐。endprint

再次，適用新修法更應(yīng)突出其競爭法屬性。實踐中尤其要注意防止反不正當競爭法知識產(chǎn)權(quán)化的傾向?！? 〕反不正當競爭法有保護知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容和功能，但卻是以競爭法方式實現(xiàn)保護。例如，它沒有采取專有權(quán)（絕對權(quán)）的保護思路，而采取遏制行為的方式；競爭行為正當性的判斷需要競爭法的理念和思維，需要多元化的利益衡量；它對于知識產(chǎn)權(quán)的補充保護功能有限。

二、一般條款的定位與適用：開放與節(jié)制

一般條款是認定法律未列舉行為的開放性依據(jù)。它能夠確保法律對于新發(fā)展和新需求的適應(yīng)性，確保法律調(diào)整的靈活和及時。法律實施時間越長和社會經(jīng)濟情勢變化越大，一般條款的適用空間越大。一般條款不是純粹空洞抽象的行使裁量權(quán)的名目，而是具有指引和約束裁量權(quán)行使的實質(zhì)性內(nèi)涵和要素。一般條款的適用模式是判斷競爭行為正當性的最基本范式，承載、體現(xiàn)和貫徹著反不正當競爭和認定不正當競爭行為的基本理念、思維方式和構(gòu)成要素。

（一）一般條款的定位

1993年《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定，不正當競爭是指“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！薄靶抻啿莅杆蛯徃濉睂⑵湫薷臑椤皳p害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益，擾亂市場秩序的行為。”“修訂草案”修改為：“經(jīng)營者違反前款規(guī)定，以不正當手段從事市場交易，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂競爭秩序的行為?！弊詈笮抻喌臈l文是：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?！痹诖嗽黾恿诵袨闃?gòu)成要素并調(diào)整了其序位。該界定不僅是一種定義性規(guī)范，同時是可以援引的一般條款，即法院可據(jù)以開放性認定未列舉不正當競爭行為的條款。因此，對其構(gòu)成要素需要審慎確定，否則會造成適用上的困擾。

按照1993年《反不正當競爭法》當時的本意，并非將第2條作為開放性規(guī)范意義上的一般條款。后來因為實踐的需求，法院在裁判中賦予其一般條款地位。

此次修法自始即意欲改弦更張，使其成為能夠認定未列舉行為的一般條款。為避免仍將“違反本法規(guī)定”理解為違反第二章的規(guī)定，“修訂草案”遂刻意將其修改為“違反前款規(guī)定”，而“前款規(guī)定”是競爭原則的規(guī)定。但是，這種修改非但不必要，也不準確。因為，倘若新修法旨在承認第2條第2款的一般條款定位，在新法的語境下不會僅因延續(xù)“違反本法規(guī)定”的措辭而發(fā)生誤解。而且，第2條還屬于總則性規(guī)定，“違反本法規(guī)定”既可以是違反原則規(guī)定，又可以是違反第二章的行為列舉性規(guī)定，在表達上更為周延。因此，最后修訂的文本仍使用“違反本法規(guī)定”的表達，但已不再是1993年版當時暗含的意思，立法者事實上已肯定其作為一般條款。

（二）一般條款的構(gòu)成元素與適用方式

以新修法第2條第2款認定法律未列舉的不正當競爭行為時，必須以該規(guī)定的構(gòu)成元素進行衡量和判斷。這些要素既具有自由裁量性，又構(gòu)成必要的約束和指引。

除行為主體為經(jīng)營者外，第2條第2款的不正當競爭行為構(gòu)成元素可以劃分為三項：（1）在生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的行為；（2）違反本法的規(guī)定，在將其用于認定法律未列舉的不正當競爭行為時，它主要是指違反該法第1條競爭原則的規(guī)定；（3）損害三種利益，即擾亂市場競爭秩序（公共利益），損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益。其中第（2）（3）項元素可能涉及復(fù)雜的利益衡量，屬于實質(zhì)性判斷標準。

第（2）項要素是決定其合法與否的基本標準，也即是競爭行為是與非的根本判斷標準。就第（2）項元素而言，其核心是如何把握違反誠實信用原則和商業(yè)道德。司法實踐中已進行了較多的操作性探索，不斷對該抽象原則賦予具體內(nèi)涵和適用標準，尤其是總結(jié)出區(qū)別于日常道德標準的商業(yè)倫理標準，用以判斷競爭行為的正當性。〔10 〕這說明，反不正當競爭法不是維護一般意義上的社會和諧和公序良俗（世俗倫理道德），而是更取向于維護競爭自由和市場效率。

第（3）項相當于一項門檻性要件，就是無損害即無不正當性，在有損害的前提下，才判斷其是非。首先，不正當競爭損害必須是競爭利益尤其是競爭機制的損害。我國有的判決已經(jīng)開始對于損害問題有比較準確的認識。例如，“大眾點評訴百度不正當競爭案” 〔11 〕一審判決認為：“認定行為是否構(gòu)成不正當競爭行為，需以該行為是否會給行為人帶來競爭優(yōu)勢或者足以給其他經(jīng)營者造成損害為條件。對于不會造成實際損害或者損害極其輕微的行為，司法不應(yīng)予以干預(yù)。因漢濤公司的證據(jù)尚不足以證明其因百度公司的微博回復(fù)而受到了損害，故漢濤公司關(guān)于百度公司構(gòu)成虛假宣傳的主張，本院不予支持?！?〔12 〕這種明確以不具有損害或者損害輕微為由，不認定構(gòu)成不正當競爭，在我國不正當競爭案裁判中很少見，但確實契合適用競爭法的思維和方式。當然，損害對象是多元的，經(jīng)常需要統(tǒng)籌考慮。新修法第25條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定從事不正當競爭，有主動消除或者減輕違法行為危害后果等法定情形的，依法從輕或者減輕行政處罰；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！痹撘?guī)定表明，不正當競爭行為雖然重在考量競爭行為的不正當性，但危害后果仍具有意義。不過，沒有危害后果的行為通常不能認定為不正當競爭行為，而不是不予處罰的問題。其次，第（3）項涉及多種利益之間的關(guān)系，既要兼顧，又有偏重和需要取舍。由于保護利益的多元性，損害問題又較為復(fù)雜，在損益情況不一時需要做好利益平衡。況且，損害只是一個要素，還需要與其他要素結(jié)合起來認定競爭行為的正當性。

以往的司法實踐對于一般條款的適用方式進行了逐漸深入的探索。例如，最高人民法院在“山東省食品進出口公司等與青島圣克達誠貿(mào)易有限公司等不正當競爭糾紛再審案” 〔13 〕中提出，適用《反不正當競爭法》第2條認定構(gòu)成不正當競爭應(yīng)當同時具備以下條件：1.法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；2.其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；3.該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性。其中，第1項條件是形式性的；第2、3項條件是實質(zhì)性的，前者為損害條件，后者為判斷是非的標準。但是，即便是依據(jù)1993年版法，將損害對象僅界定為經(jīng)營者并不全面，至少忽略了對于市場競爭秩序的損害。而且，這種歸納更多是基于個案情況，未必是為了全面性的概括，有其局限性，但已被此后的裁判奉為范本。當然，此后的裁判仍繼續(xù)探索。例如，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“北京淘友天下技術(shù)有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司不正當競爭糾紛案”的二審判決中指出，基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中技術(shù)形態(tài)和市場競爭模式與傳統(tǒng)行業(yè)存在顯著差別，為保障新技術(shù)和市場競爭模式的發(fā)展空間，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中適用《反不正當競爭法》第2條更應(yīng)秉持謙抑的司法態(tài)度，在滿足上述三個條件外還需滿足以下三個條件才可適用：……4.該競爭行為所采用的技術(shù)手段確實損害了消費者的利益，例如，限制消費者的自主選擇權(quán)、未保障消費者的知情權(quán)、損害消費者的隱私權(quán)等；5.該競爭行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的公開、公平、公正的市場競爭秩序，從而引發(fā)惡性競爭或者具備這樣的可能性；6.對于互聯(lián)網(wǎng)中利用新技術(shù)手段或新商業(yè)模式的競爭行為，應(yīng)首先推定具有正當性，不正當性需要證據(jù)加以證明?！?4 〕該歸納補充了對于消費者利益和市場競爭秩序的損害，并強調(diào)了推定競爭行為合法的有限干預(yù)和司法克制理念。在1993年版法施行時期有如此全面的認識實屬難能可貴，當然這種認識是長期以來理論總結(jié)和實踐探索的結(jié)果。endprint

新修法對于構(gòu)成要件作出了更全面更明確的規(guī)定，此后的一般條款適用照此行事即可，只不過在不同的個案或者不同行業(yè)領(lǐng)域的個案中在考量元素上可能各有側(cè)重。

（三）法益保護的“三元疊加”

競爭行為之所以具有不正當性，首先是因為它具有損害性，即損害一定的利益。因為涉及利益的多元性和損害的多面性，確定損害又是一個復(fù)雜的問題。對于這些利益的不同把握，直接影響裁判結(jié)論。

與1993年《反不正當競爭法》相比，新修法第2條第2款在不正當競爭行為的界定上發(fā)生重大變化。首先是將“擾亂市場競爭秩序”置于經(jīng)營者和消費者權(quán)益之前，這表明不正當競爭行為的界定首先須考量市場競爭秩序，這是一種對于競爭機制和公共利益意義上的損害。其次是引入消費者利益，使利益衡量的法律結(jié)構(gòu)更加完善。至此，從法益保護的角度看，新修法實現(xiàn)了公共利益、經(jīng)營者利益與消費者利益“三元疊加”的保護目標；從損害的角度，該三種利益成為其損害對象，也成為判斷競爭行為正當性的基本依據(jù)。

首先，制度定位的現(xiàn)代化。1993年《反不正當競爭法》制定之時，立法者已認識到消費者保護問題。如參與立法者所說：“關(guān)于保護消費者的合法權(quán)益，只是現(xiàn)代反不正當競爭法的問題。早期的反不正當競爭法只調(diào)整經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，著眼于公平競爭秩序。”“不正當競爭行為所侵犯的客體往往包括消費者。從反不正當競爭立法總的目的上看，維持了公平競爭的秩序也就保護了消費者的利益?！钡摪娣ǖ?條第2款對于不正當競爭行為的界定，沒有提及消費者權(quán)益，乃是因為“這是一個不正當競爭傳統(tǒng)概念的定義，主要表現(xiàn)在這里。一個行為如果損害了經(jīng)營者的權(quán)益，或消費者的權(quán)益，但如果沒有對公平競爭秩序構(gòu)成損害，則不是不正當競爭行為，而是其他侵權(quán)行為，不正當競爭必然與競爭聯(lián)系起來?！?〔15 〕可見，1993年版法對于不正當競爭行為的界定仍然采取了損害競爭者權(quán)益的傳統(tǒng)定義，立法者對此心知肚明；當時將消費者保護作為附帶處理的問題，且認為維護了公平競爭秩序就保護了消費者權(quán)益。

此次修訂法律過程中，“修訂草案送審稿”第2條第2款即采納了現(xiàn)代做法，將消費者問題納入不正當競爭行為的界定之中，但“修訂草案”又回到了傳統(tǒng)定義，刪除了消費者元素。最后的修訂仍納入消費者元素，將消費者權(quán)益作為認定不正當競爭行為的獨立構(gòu)成元素，而不再是附帶的問題。這一修訂具有重要價值。

其次，法益關(guān)系結(jié)構(gòu)的變化決定著競爭行為正當性判斷范式的定位。這種保護或者損害的利益結(jié)構(gòu)的變化，更加明確地意味著競爭行為正當性判斷范式必須轉(zhuǎn)變。調(diào)整法益保護序位和增加消費者法益元素，不是文字游戲和紙上談兵，更具有重要的實踐價值?！叭B加”的利益保護格局，是認定競爭行為正當性的利益衡量基本結(jié)構(gòu)。其一，它表明該法重在維護市場競爭機制和公共利益，強調(diào)對于競爭機制的保護優(yōu)于對具體利益的保護。這使其在理念上更加傾向于“保護競爭而不是競爭者”。〔16 〕其二，它要求對于多元法益進行統(tǒng)籌兼顧和綜合考量，不能抓住一點不及其余和顧此失彼。既要看到不同利益之間的序位和權(quán)重，又要看到其內(nèi)在聯(lián)系。例如，維護健康有效的競爭機制，就是從根本上保護了經(jīng)營者和消費者的利益；維護消費者利益更接近于維護公共利益。其三，它意味著競爭行為正當性的判斷與絕對權(quán)保護的根本差異。就侵犯絕對權(quán)的構(gòu)成而言，因過錯而致他人權(quán)利損害，沒有免責事由即構(gòu)成侵權(quán)。這種侵權(quán)判斷結(jié)構(gòu)簡單和邊界清晰。以一般條款認定不正當競爭行為，關(guān)鍵在于以《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定的構(gòu)成元素進行全面衡量，而不能像絕對權(quán)侵權(quán)判斷那樣簡單清晰，尤其是不能簡單以經(jīng)營者權(quán)益受到競爭行為的損害，反推競爭行為不正當，而必須綜合考量競爭秩序和消費者利益等各種關(guān)系。但是，當前司法實踐中，確實存在有意無意將競爭行為正當性認定等同于絕對權(quán)侵權(quán)判斷模式的傾向。

新修法第2條第2款對于不正當競爭行為構(gòu)成元素的規(guī)定，應(yīng)當成為反思以前一般侵權(quán)裁判模式和樹立競爭法裁判理念的契機，應(yīng)當適當校正權(quán)利保護性的判斷范式，回歸競爭行為正當性判斷的多元利益衡量范式。

（四）競爭關(guān)系與不正當競爭行為

司法實踐一直將競爭關(guān)系作為不正當競爭行為的構(gòu)成元素，訴訟中競爭關(guān)系時常成為爭點，且裁判通常首先在競爭關(guān)系上下足筆墨。但是，新舊《反不正當競爭法》均無競爭關(guān)系的只言片語，一般條款的著眼點恰是不正當競爭行為及其構(gòu)成元素。因此，競爭關(guān)系與不正當競爭行為的關(guān)系是需要澄清的一個重要問題。

司法實踐中通常首先從競爭關(guān)系的角度界定競爭和不正當競爭行為，即將存在競爭關(guān)系作為構(gòu)成競爭和不正當競爭的前提。例如，最高人民法院曾指出，要“準確理解反不正當競爭法所調(diào)整的競爭關(guān)系。競爭關(guān)系是取得經(jīng)營資格的平等市場主體之間在競爭過程中形成的社會關(guān)系。認定不正當競爭，除了要具備一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件以外，還要注意審查是否存在競爭關(guān)系。存在競爭關(guān)系是認定構(gòu)成不正當競爭的條件之一”?！?7 〕而且，對競爭關(guān)系的理解通常是指，行為人與受害人經(jīng)營相同或者類似的商品，不同行業(yè)的經(jīng)營者之間不存在競爭關(guān)系，從而不會發(fā)生不正當競爭行為。如“獵豹瀏覽器屏蔽優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告案”二審判決指出，“競爭關(guān)系的存在是判斷不正當競爭行為的前提條件”?！?8 〕“創(chuàng)磁公司、恒業(yè)公司與搜狐公司不正當競爭案”二審判決指出，“按照通常理解，不正當競爭行為必須限于競爭者之間實施的行為，以行為人和受害人之間為同業(yè)競爭者（相同或類似商品服務(wù)的經(jīng)營者）為前提?！?〔19 〕這種觀點具有廣泛的代表性。一些裁判甚至將競爭關(guān)系作為適用《反不正當競爭法》的前提條件，也即不具有競爭關(guān)系就不能適用該法調(diào)整。〔20 〕此外，對于競爭關(guān)系的界定紛繁多樣。例如，實踐中有狹義的與廣義的、抽象的與具體的以及直接的與間接的競爭關(guān)系之類的說法。〔21 〕其中，狹義的競爭關(guān)系僅限于同業(yè)競爭者之間的關(guān)系。但是，狹義界定必然大大限制法律的適用范圍，對于那些看起來很可以納入不正當競爭范圍的情形就無法納入其中，必然不符合實際需求。endprint