鞏 固

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

隨著《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的修改，檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟和行政公益訴訟兩大領(lǐng)域同時得到授權(quán)，為其大展拳腳，更好地履行“保護(hù)社會公共利益和國家利益”這一法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的法定職責(zé)和神圣使命奠定了合法基礎(chǔ)。不過，任務(wù)越多關(guān)系越復(fù)雜，越需要細(xì)密規(guī)則的規(guī)范和指引。檢察機(jī)關(guān)公益訴訟兩大類型的“雙肩挑”格局不僅極大拓展其業(yè)務(wù)范圍，賦予同時在兩條戰(zhàn)線作戰(zhàn)的繁重任務(wù)，使原本稀缺的司法資源更為緊張；并且會直接引發(fā)其自身兩條戰(zhàn)線之間的斗爭。即，針對同一案件事實(shí)，既可提起民事公益訴訟又可提起行政公益訴訟之時，應(yīng)當(dāng)如何處理？此問題貌似簡單，實(shí)則觸及對公益訴訟本質(zhì)的根本性認(rèn)識，并涉及不同類型訴訟之關(guān)系、案件管轄的分別或集中、訴訟請求與法律責(zé)任的選擇與合并，以及不同審判程序的層次化運(yùn)行等諸多問題。一旦進(jìn)入實(shí)踐操作層面，將產(chǎn)生諸多困惑，需要細(xì)致規(guī)則的指引。遺憾的是，近期出臺的、作為檢察機(jī)關(guān)公益訴訟主要依據(jù)的《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對此問題并未加以足夠充分的關(guān)注，其只分別對兩類公益訴訟的單獨(dú)實(shí)施作出了指引，對兩類訴訟關(guān)系的處理則幾乎未提及。對于已經(jīng)上路并將大踏步展開的檢察機(jī)關(guān)公益訴訟新征程而言，此缺憾如同鞋中沙粒，不容小覷，須通過規(guī)則完善加以清除。

本文在此就公益“兩訴”關(guān)系略作分析，并以《解釋》的補(bǔ)充完善為切入，為其中“兩訴”銜接機(jī)制的建立提供具體、可操作的建議，以為立法者提供參考，也拋磚引玉，引起更多理論探討。正式行文之前需要說明的是，本文討論所及，主要針對作為公益訴訟主戰(zhàn)場的“環(huán)境”領(lǐng)域，盡管相關(guān)原理和規(guī)則并非沒有擴(kuò)及一般的價值。

一、平行抑或排擠？對公益“兩訴”關(guān)系的基本認(rèn)識

對民事公益訴訟與行政公益訴訟(以下簡稱“兩訴”)之關(guān)系的認(rèn)識，是制定銜接機(jī)制，完善相關(guān)規(guī)則的前提。“兩訴”之間，是彼此獨(dú)立，并行不悖、各行其是；還是本質(zhì)同一，只能擇一適用？不同的回答將導(dǎo)致不同的制度體系。其正確答案無法在傳統(tǒng)訴訟理論中尋得，而須從公益訴訟這一晚近出現(xiàn)的新興訴訟類型的本質(zhì)特點(diǎn)出發(fā)去探尋。畢竟，“公益訴訟”是以直接維護(hù)公益為目的的訴訟，而傳統(tǒng)訴訟是以私權(quán)保障為核心的。公私之間，失之毫厘，謬以千里。

依傳統(tǒng)訴訟理論，民事訴訟是解決平等主體間爭議，維護(hù)當(dāng)事人之民事權(quán)益的“民告民”訴訟；而行政訴訟是解決行政相對人與行政主體之關(guān)系，維護(hù)相對人之公法權(quán)利的“民告官”訴訟。二者主體不同、客體不同、內(nèi)容不同、功能不同，幾乎是完全不同的訴訟。故哪怕基于同一案件事實(shí)，也可分別起訴、單獨(dú)處理、各自裁判和執(zhí)行。但這種“各行其是”的處理模式照搬到公益案件中，則難免重復(fù)、重疊甚至沖突。

譬如，在一個實(shí)踐中最常見的環(huán)境公益訴訟典型情境——企業(yè)違法排污導(dǎo)致環(huán)境污染的案件中，無論是直接針對企業(yè)提起民事公益訴訟，要求其停止侵害、排除妨礙、消除影響、恢復(fù)原狀、賠償損失；[注]參見《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第18條。還是針對負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的環(huán)保部門提起行政公益訴訟，要求其責(zé)令企業(yè)停止非法排污、進(jìn)行限期治理、消除污染或支付相關(guān)費(fèi)用，[注]例如，《水污染防治法》第85條規(guī)定：“有下列行為之一的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門責(zé)令停止違法行為，限期采取治理措施，消除污染，處以罰款；逾期不采取治理措施的，環(huán)境保護(hù)主管部門可以指定有治理能力的單位代為治理，所需費(fèi)用由違法者承擔(dān)”。在內(nèi)容和效果上都存在大量重復(fù)——停止侵害行為和填補(bǔ)損害后果。如果允許甚至鼓勵兩訴并立，則明顯功能重疊，浪費(fèi)司法資源，而且也潛藏著因具體救濟(jì)舉措的主導(dǎo)者不一致而導(dǎo)致的沖突問題。譬如，法院在民事公益訴訟判決中直接作出并主導(dǎo)實(shí)施的以“恢復(fù)原狀”名義推行的“作為民事責(zé)任的生態(tài)修復(fù)”，可能與環(huán)保部門在行政公益訴訟中被法院判決要求以“消除污染”名義作出的“作為行政責(zé)任的生態(tài)修復(fù)”在實(shí)施主體、治理方案、損害數(shù)額、完成期限以及監(jiān)督驗(yàn)收等方面完全不同。此時，無論實(shí)際遵循哪一方，都既影響法治的整體公信力，也影響環(huán)境公益救濟(jì)的實(shí)際效果。而如果兩種責(zé)任同時實(shí)施，要求污染破壞者基于同一違法行為、同一受損環(huán)境同時承擔(dān)兩種形式的“修復(fù)”，則其荒謬性顯而易見，此不僅是從責(zé)任承擔(dān)的公平性角度而言的，從救濟(jì)受損環(huán)境本身的效率和效益角度來看也是如此。

之所以出現(xiàn)如此困境，根本上由于公益“兩訴”在性質(zhì)上的同一性。盡管在我國，公益訴訟被依循傳統(tǒng)訴訟模式生硬切割為“民事訴訟”與“行政公益訴訟”兩類，但其實(shí)無論哪種，都是對通常以政治機(jī)制和行政管制為主要手段的主流公益救濟(jì)機(jī)制的一種“補(bǔ)充”，是在對公共利益負(fù)有法定保護(hù)職責(zé)的監(jiān)管者或因“管制俘獲”或因資源有限導(dǎo)致“執(zhí)法不力”而引起公共利益受損時不得不借助司法力量進(jìn)行的一種以“補(bǔ)充執(zhí)法”為目的的訴訟。由此，盡管原告和被告可能有所差異，但兩訴所最終救濟(jì)的根本利益——受被訴違法行為侵害的環(huán)境公共利益——是相同的，圍繞該利益救濟(jì)所施加的法律責(zé)任，無論是以民事責(zé)任還是行政責(zé)任的名義作出，在實(shí)際內(nèi)容和客觀功能上也是類似的，其最終都指向?qū)Νh(huán)境侵害的懲罰、矯正和填補(bǔ)，故原則上不應(yīng)重復(fù)。此點(diǎn)在作為現(xiàn)代環(huán)境公益訴訟制度鼻祖的美國環(huán)境公民訴訟中得到充分貫徹和體現(xiàn)。盡管多數(shù)公民訴訟條款同時提供以環(huán)境違法者為被告的“私人執(zhí)法訴訟”和針對未依法履職的環(huán)境監(jiān)管者提起的“強(qiáng)制執(zhí)法訴訟”兩類選項(xiàng)[1]，但在二者關(guān)系上使用的卻是明確表明排他含義的“或者”一詞。為行政機(jī)關(guān)在訴前、訴中乃至訴后的積極參與所設(shè)計的諸多具體制度，如“訴前通知”“勤勉執(zhí)法”“官方干預(yù)”“國家利益保護(hù)”等[2]，更使得行政公益訴訟與民事訴訟的并立成為不可能。想想看，哪怕行政機(jī)關(guān)的積極執(zhí)法都可以排除公益訴訟案件的受理，更何況以“強(qiáng)迫”行政執(zhí)法為目標(biāo)和內(nèi)容的行政公益訴訟？故而，在美國，無論環(huán)境民事公益訴訟，還是環(huán)境行政公益訴訟，乃至環(huán)境監(jiān)管者的行政執(zhí)法，均為對環(huán)境公益損害的救濟(jì)機(jī)制，在根本上具有同一性，只是后者是常規(guī)的、主流的、第一位的，而前兩者是后位的、補(bǔ)充性的而已。在層層過濾機(jī)制的作用下，三者實(shí)際上是只能擇一而行之，不存在重復(fù)、重疊之可能。

那么，這是否意味著，我國的民事公益訴訟和行政公益訴訟之間也是絕對排除關(guān)系，二者只能擇其一呢？從我國司法體制、環(huán)境法律制度以及公益訴訟相關(guān)法律規(guī)定的現(xiàn)狀來看，尚難作如此結(jié)論。從司法體制角度，我國法院并不像美國法院那樣擁有足夠充分的權(quán)威、裁量空間和靈活手段從而能夠在所謂“民事訴訟”中作出與行政執(zhí)法效果類似且效力更強(qiáng)的判決。[注]美國公民訴訟主要有“禁令”和“民事罰款”兩種責(zé)任形式，都非常靈活，使判決可以達(dá)到與環(huán)保部門的行政處罰類似的效果。參見鞏固：《大同小異抑或貌合神離？中美環(huán)境公益訴訟比較研究》，載《比較法研究》2017年第2期；鞏固、陳瑤：《以禁令制度彌補(bǔ)環(huán)境公益訴訟民事責(zé)任之不足》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2017年第4期。從我國環(huán)境法的現(xiàn)狀來看，行政責(zé)任力度偏小、重懲罰輕填補(bǔ)，“罰款頂破天仍便宜當(dāng)事人”等不合理現(xiàn)象的大量存在，也使得以對受損公益的充分填補(bǔ)為指歸的民事公益訴訟具有了一定的“超越執(zhí)法”的獨(dú)立價值，在法律未規(guī)定具有填補(bǔ)功能的行政責(zé)任的特定情形下可以通過“生態(tài)損害賠償”追究違法者的損害填補(bǔ)責(zé)任，從而起到彌補(bǔ)行政責(zé)任填補(bǔ)功能不足的缺陷。而行政公益訴訟對監(jiān)管者積極履職的“督促”，則具有民事公益訴訟所不具備的政治“問責(zé)”效果，引發(fā)“殺一儆百”效應(yīng)。對于警示監(jiān)管者嚴(yán)格執(zhí)法具有良好效果。從現(xiàn)行公益訴訟相關(guān)法律規(guī)定的具體內(nèi)容來看，作為公益訴訟主要法律淵源的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》均未對兩類訴訟的排除適用作任何明確規(guī)定，而相關(guān)司法解釋卻分別按照傳統(tǒng)民事責(zé)任和行政責(zé)任的劃分嚴(yán)格限定了在民事公益訴訟和行政公益訴訟中所能提出的訴訟請求和責(zé)任方式，從而進(jìn)一步固化了“兩訴”各自的優(yōu)勢和缺陷。由此，在現(xiàn)行法律制度體系的整體大環(huán)境不變的情況下，對環(huán)境公益的充分救濟(jì)而言，“兩訴”仍各有千秋、各顯其能，具有在一定情況下同時施行的必要。

綜合以上兩點(diǎn)，可以認(rèn)為，就當(dāng)下中國國情而言，民事公益訴訟與行政公益訴訟既非截然不同，從而可當(dāng)然并立；亦非水火不容，只能擇一而行；而是大同小異、重疊交叉的關(guān)系。它們一方面在根本目標(biāo)和具體內(nèi)容上具有諸多一致性，從而需要相應(yīng)機(jī)制設(shè)計以避免不必要的重復(fù)、重疊、沖突；另一方面，它們在特定情形和某些方面又具有差異性和不可替代性，從而需一定范圍的并行以發(fā)揮各自優(yōu)勢，取長補(bǔ)短，共同服務(wù)于公益保護(hù)大局。也因此，對“兩訴”關(guān)系的處理不能陷入非黑即白、非此即彼的二元思維，而須有更加復(fù)雜、細(xì)化和務(wù)實(shí)的考量，遵循區(qū)別案件類型和訴訟階段、因時因案而異、對不同情形作不同處理的基本方針。具體來說，應(yīng)秉持三項(xiàng)基本原則：一是盡量避免并立。對于通過“兩訴”之一種即可基本解決問題的案件，應(yīng)盡量擇一行使，能不重復(fù)就不重復(fù)。二是盡量統(tǒng)一處理。對確有必要“兩訴”并舉的，應(yīng)盡量合并審理、統(tǒng)一處理、同審?fù)?，以最大限度地化解沖突、避免分歧。三是盡量提前處理。越及早著手，“兩訴”靈活協(xié)調(diào)的余地越大，越容易集中、統(tǒng)一處理；而率先提起的“前訴”的訴訟程序進(jìn)行的越遠(yuǎn)，對補(bǔ)充提起的“后訴”的控制應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)苛，從而盡量節(jié)約司法資源，也體現(xiàn)對司法公信力的高度尊重。

以上述方針、原則為指導(dǎo)，下文將以作為檢察機(jī)關(guān)公益訴訟主要依據(jù)的《解釋》的完善為切入，分別就案件受理的“訴前”、案件審理的“訴中”和案件審結(jié)的“訴后”三個重要階段的“兩訴”銜接機(jī)制的具體制度建設(shè)進(jìn)行探討，提出建議法條。鑒于“兩訴”銜接的重要性和復(fù)雜性，筆者強(qiáng)烈建議未來《解釋》完善時在現(xiàn)在第三章“行政公益訴訟”部分之后增設(shè)“民事公益訴訟與行政公益訴訟的銜接”一章，對“兩訴”銜接相關(guān)問題作出細(xì)致規(guī)定。本文所提法律建議，均可作為主體部分納入此章。為行文方便，下文將主要圍繞對建議法條的闡釋展開。

二、訴前階段的“兩訴”銜接：“有限的”行政附帶民事公益訴訟

訴前階段是指檢察機(jī)關(guān)已針對某公益侵害事實(shí)提起或準(zhǔn)備提起民事公益訴訟或行政公益訴訟，但尚未被法院正式立案的階段。在此階段，案件未被正式受理，案件所用訴訟類型尚未確定，一切皆有可能，故處理余地較大，其基本思路為：對于一般案件，應(yīng)排除“兩訴”并立，避免重復(fù)處理；但對確有必要并行的，也不應(yīng)拒絕，并積極利用現(xiàn)行法中的“附帶訴訟”條款，進(jìn)行統(tǒng)一處理；同時，也通過個別豁免性規(guī)定為“附帶訴訟”的順利實(shí)施掃清障礙。為此，建議法條如下：

人民檢察院在提起民事公益訴訟或行政公益訴訟時，認(rèn)為單一類型公益訴訟不能充分救濟(jì)受損公共利益的，可以參照《行政訴訟法》第六十一條第一款的規(guī)定,向人民法院提起行政附帶民事公益訴訟,由法院一并審理。

人民法院在立案時發(fā)現(xiàn)民事公益訴訟或行政公益訴訟不足以保護(hù)社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)向起訴的人民檢察院釋明可依法提起行政附帶民事公益訴訟。

人民檢察院提起行政附帶民事公益訴訟，應(yīng)當(dāng)履行行政公益訴訟的訴前程序。

第一款確立了“兩訴”并立的基本審判形式，即“有限的行政附帶民事公益訴訟”。所謂“有限的”，是指“兩訴”并行的范圍和條件是有限的，即僅限于單一公益訴訟類型不能充分救濟(jì)受損公益時。正如前文所述，由于公益“兩訴”的本質(zhì)同一性，多數(shù)環(huán)境公益損害可通過一種公益訴訟類型加以救濟(jì)，但并不排除單一訴訟提供的救濟(jì)不夠充分的情形。譬如，環(huán)境侵害行為能夠通過環(huán)境監(jiān)管者的嚴(yán)格執(zhí)法得到終止，但造成的損害后果無法通過行政責(zé)任得到填補(bǔ)；或者環(huán)境侵害行為有造成嚴(yán)重不可逆的重大損害之虞，需要通過法院的直接判決立即處理的；以及盡管環(huán)境后果可以直接通過民事公益訴訟得到救濟(jì)，但監(jiān)管者有較為嚴(yán)重的消極、拖延等怠于履職情節(jié)或作出違法行政行為，需要通過行政公益訴訟加以“懲戒”和糾正等。在這些情況下，“兩訴”各有其不可或缺、無法替代的功能，可以同時實(shí)施。

所謂“行政附帶民事公益訴訟”是指，在此類案件中，“兩訴”的提出和處理是以“行政附帶民事”訴訟的形式，而不管檢察院在最初辦理案件時首先選擇的是民事公益訴訟還是行政公益訴訟。之所以選擇此種形式，主要原因有二：從公益救濟(jì)的實(shí)施順序上來說，“行政優(yōu)先”是一條基本原則。無論從監(jiān)管部門作為相應(yīng)領(lǐng)域公共利益的法定代表和第一責(zé)任人的應(yīng)然角色考慮，還是從監(jiān)管部門作為“專業(yè)人士”的能力、資源優(yōu)勢出發(fā)，優(yōu)先采用行政手段解決都是首選之道。對此，不僅公益訴訟本身相對于行政執(zhí)法具有后位性和補(bǔ)充性，在由法院直接處理公益事務(wù)的民事公益訴訟和法院僅督促監(jiān)管部門、公益事務(wù)最終仍由行政手段處理的行政公益訴訟之間，也應(yīng)當(dāng)后者優(yōu)先。以“行政附帶民事”的方式處理“兩訴”，意味著案件主要通過行政公益訴訟解決，只有行政公益訴訟解決不了的部分才“附帶”地通過民事公益訴訟解決，符合“兩訴”的合理分工和良性關(guān)系。從合法性角度看，行政附帶民事公益訴訟有相對明確的法律依據(jù)，從而為《解釋》的變通性創(chuàng)造提供了一定的規(guī)范支持?！缎姓V訟法》第61條規(guī)定的“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中,當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的,人民法院可以一并審理”盡管該條并非針對公益訴訟，且有嚴(yán)苛的限制條件，但其畢竟確立了中國的“行政附帶民事訴訟”制度?！督忉尅房梢源藶閾?jù)，以“參照適用”的形式，進(jìn)行積極利用。

實(shí)際上，此種處理模式在司法實(shí)踐中已得到一定檢驗(yàn)，并取得良好效果。在被最高人民檢察院列為指導(dǎo)性案例的“吉林省白山市人民檢察院訴白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局及江源區(qū)中醫(yī)院行政附帶民事公益訴訟案”中，區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局不依法履行監(jiān)管職責(zé)，未采取有效措施制止中醫(yī)院違法排放醫(yī)療廢水，造成環(huán)境損害，檢察院即提起行政附帶民事公益訴訟，要求判令醫(yī)院立即停止違法排放醫(yī)療污水，確認(rèn)衛(wèi)生和計劃生育局監(jiān)管行為違法，并要求其立即履行法定監(jiān)管職責(zé)責(zé)令中醫(yī)院有效整改建設(shè)污水凈化設(shè)施，獲得法院支持[3]。在另一起因林業(yè)局監(jiān)管不力引發(fā)的毀林案件中，呼和浩特市人民檢察院也把作為監(jiān)管者的賽罕區(qū)林業(yè)局和作為生態(tài)破壞者的湖北拓林建筑安裝工程有限公司、新疆石油工程建設(shè)有限責(zé)任公司以行政附帶民事公益訴訟的形式告上法庭，也獲得法院受理[4]。最高檢《關(guān)于深入開展公益訴訟試點(diǎn)工作有關(guān)問題的意見》也對此種處理模式大加贊賞和提倡：“在部分公益案件中，既存在公民法人或其他組織侵害社會公共利益的違法行為，又存在行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為的違法行為，在兩種違法行為造成同一損害后果，且均符合提起公益訴訟條件的情況下，檢察機(jī)關(guān)可以向人民法院提起行政公益附帶民事公益訴訟，既督促行政機(jī)關(guān)依法正確履行職責(zé)，又同時追究社會公共利益侵害人的民事責(zé)任，由人民法院一并審理?！睂Υ耍督忉尅窇?yīng)當(dāng)吸納，予以制度化

第二款建立的是行政附帶民事公益訴訟的“釋明起訴”制度。該款賦予人民法院“釋明”權(quán)，即在法院經(jīng)審查認(rèn)為單一公益訴訟不足以保護(hù)公共利益時有義務(wù)提醒檢察機(jī)關(guān)以“行政附帶民事訴訟”形式同時啟動兩類訴訟。之所以如此規(guī)定，在根本上是因?yàn)楣嬖V訟的公益本質(zhì)所決定的。在公益訴訟中，原告并非對涉案利益具有終極處分權(quán)的實(shí)體權(quán)利人，法院也并非純粹中立，不能完全“不告不理”，而應(yīng)以充分救濟(jì)受損公益為行動原則。在單一訴訟對公益救濟(jì)明顯不足時，法院有通過“釋明”予以提醒追加的權(quán)力和義務(wù)，故“應(yīng)當(dāng)”釋明。但法院畢竟是須秉持起碼中立立場的審判方，發(fā)動訴訟的根本權(quán)力還在起訴方。而且公益案件涉及公共事務(wù)，往往錯綜復(fù)雜。在特定環(huán)境下，只提起一種訴訟對檢察機(jī)關(guān)來說或許是更為現(xiàn)實(shí)的選擇。如其執(zhí)意堅(jiān)持，也不應(yīng)勉強(qiáng)。故被“釋明”的檢察機(jī)關(guān)“可以”選擇是否提起行政附帶民事公益訴訟，而不是“必須”。

第三款建立了行政附帶民事公益訴訟的“訴前程序”制度，具有正反兩方面意義。從正面角度，其明確了行政附帶民事公益訴訟的“訴前程序”與行政公益訴訟的“訴前程序”的同一性，也即人民檢察院只要在向負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)提出督促其依法履職的檢察建議兩個月后仍未實(shí)現(xiàn)其救濟(jì)目標(biāo)，即可直接向法院提起行政附帶民事公益訴訟，而無須再履行民事公益訴訟所要求的“公示催告”程序。之所以如果規(guī)定，在根本上是因?yàn)閮深愒V前程序的功能不同。行政公益訴訟的訴前程序意在通過“檢察建議”的威懾效果刺激監(jiān)管部門積極執(zhí)法，從而達(dá)到無須訴訟也能充分救濟(jì)公益損害的效果。已有實(shí)踐也已充分表明此種制度設(shè)計的合理性和高效率，值得堅(jiān)持。[注]據(jù)最高人民檢察院副檢察長張雪樵介紹，“超過80%的案件行政機(jī)關(guān)收到檢察建議后，主動糾正了違法行為或者履行了法定職責(zé)”。參見王治國、徐盈雁、徐日丹：《張雪樵：公益訴訟制度于保護(hù)環(huán)境資源意義重大》，最高人民檢察院官網(wǎng)，http://www.spp.gov.cn/zdgz/201709/t20170914_200562.shtml，訪問日期：2018年5月1日。這實(shí)際上仍然是公益訴訟“行政優(yōu)先”原則的一種體現(xiàn)。民事公益訴訟的訴前程序則有根本不同，其意在讓環(huán)保組織等其他適格原告優(yōu)先起訴以節(jié)約檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法資源[5]，但本身并不直接啟動對受損公益的救濟(jì)。而從實(shí)踐情況來看，由于我國環(huán)保組織力量薄弱，有意愿和能力提起公益訴訟的寥寥無幾，[注]實(shí)證分析顯示，2015年新《環(huán)境保護(hù)法》實(shí)施、環(huán)境公益訴訟蓬勃開展的第一年里，全國700多家有起訴資格的社會組織中總共只有9家單獨(dú)或共同提起了環(huán)境公益訴訟。參見鞏固：《2015年中國環(huán)境民事公益訴訟的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2016年第9期。故該制度實(shí)際效果較差。檢察機(jī)關(guān)公示催告的案件多數(shù)無人問津最終仍由檢察機(jī)關(guān)起訴，其結(jié)果是不僅沒有節(jié)約資源，反而在訴前程序本身上浪費(fèi)大量資源——無論是進(jìn)行公示的資金，還是寶貴的一個月時間。對于檢察機(jī)關(guān)已通過發(fā)出“檢察建議”的行政訴前程序而深度介入的案件來說，再行公示催告尋找一個莫須有的、對案情并不熟悉的環(huán)保組織來充當(dāng)民訴部分的原告，更是極大浪費(fèi)資源而無實(shí)益，并有因原告數(shù)量增加而人為增加溝通、交流成本以及處理不一致的風(fēng)險。故而，本款對民事公益訴訟的訴前公告程序不加提及，從而實(shí)際排除其適用。對此，或許有人認(rèn)為，民事公益訴前程序是對《民事訴訟法》第55條有關(guān)檢察機(jī)關(guān)民事公益訴訟的“后位性”“補(bǔ)充性”的體現(xiàn)，[注]《民事訴訟法》第55條第2款規(guī)定，人民檢察院“在沒有前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟”。不能繞過。但筆者認(rèn)為，這里的訴訟是“行政附帶民事公益訴訟”，其直接法條依據(jù)是《行政訴訟法》第25條，可以不受《民事訴訟法》有關(guān)起訴條件的限制。畢竟，行政附帶民事公益訴訟是以行政公益訴訟為主的訴訟，民事公益訴訟只是附帶提起，居于從屬地位，在程序上應(yīng)該以前者為主，包括其案件管轄和審判組織，也均應(yīng)如此處理。

三、訴中階段的“兩訴”銜接：單獨(dú)立案、統(tǒng)一審理

訴中階段是指檢察機(jī)關(guān)或其他適格主體已針對某公益侵害事實(shí)提起民事公益訴訟或行政公益訴訟且為法院受理但尚未作出一審判決的階段。在案件已被受理之后，檢察機(jī)關(guān)還是否能夠再就同一案件事實(shí)，提起另一類型的公益訴訟。對此，基本原則仍然是不輕易“并立”，但也不絕對拒絕；對于必要的“兩訴”并列，仍應(yīng)統(tǒng)一處理，但考慮到此時已不適合“附帶訴訟”，故可在管轄、受理方面作文章，使“兩訴”形成實(shí)質(zhì)上的“附帶”關(guān)系。對此，筆者建議條款如下：

民事公益訴訟案件審理期間，人民檢察院有證據(jù)表明民事公益訴訟不能充分救濟(jì)受損公益，另行提起行政公益訴訟的，由審理民事公益訴訟的法院受理，同一審判組織審判。

行政公益訴訟案件審理期間，人民檢察院或其他適格原告有證據(jù)表明行政公益訴訟不能充分救濟(jì)受損公益，另行提起民事公益訴訟的，由審理行政公益訴訟的法院受理，同一審判組織審判。

有關(guān)案件管轄與審理的規(guī)定與本條不一致的，以本條為準(zhǔn)。

該條前兩款分別規(guī)定了單一的民事公益訴訟和行政公益訴訟審理期間又提起另一類公益訴訟時的關(guān)系處理。之所以分別規(guī)定，是因?yàn)槊袷鹿嬖V訟的起訴人既可能是檢察機(jī)關(guān)，也可能是環(huán)保組織或其他由法律授權(quán)的機(jī)關(guān)，為表述清楚及避免混淆，故分別規(guī)定。就實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，其要點(diǎn)有二：其一，仍然堅(jiān)持后訴的“有限性”，即只有在后訴原告有證據(jù)表明正在審理中的前一公益訴訟不能充分救濟(jì)受損公益的時候才允許提起，其存在理由、可能情形及判斷方式與前文所述起訴階段的情形類似，此不贅述。實(shí)際上，經(jīng)過起訴階段原告的自主選擇和法院“釋明”之后，到此階段又發(fā)現(xiàn)補(bǔ)充起訴之必要的并不多見，但理論上并不排除這種可能性，故制度上也應(yīng)留有一席之地。但前提是原告應(yīng)當(dāng)有“證據(jù)”，即已有的證據(jù)事實(shí)表明，就本案具體案情來看，即使前訴提出的訴訟請求全部獲得法院支持及充分實(shí)施，在本案公益救濟(jì)方面也仍存在某些方面的嚴(yán)重“缺憾”。

其二，也是此階段“兩訴”銜接的操作形式是“分別立案，共同審理”，而非起訴階段的“行政附帶民事訴訟”?！胺謩e立案”的原因在于，一方面，在前訴已獨(dú)立提起民事公益訴訟的情況下，后提起的行政公益訴訟不可能再與之形成“行政附帶民事訴訟”從而使前訴從屬于己；但也不可能成立缺乏法律依據(jù)的“民事附帶行政訴訟”使自己從屬于前訴。另一方面，民事公益訴訟原告的多元化也增加了在前訴處于審判階段時再統(tǒng)一提起后訴的困難。譬如，檢察機(jī)關(guān)很可能在某環(huán)保組織對某環(huán)境污染破壞者提起民事公益訴訟之后，又就對該污染破壞者負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟。此時，若強(qiáng)求二者共同提起“附帶訴訟”，不確定因素很多，信息交流和合作成本較高；反之亦然。此時，應(yīng)允許適格原告單獨(dú)起訴，更為便捷、高效。但在管轄法院和審判組織上，仍應(yīng)“附隨”前訴。原因在于，盡管“兩訴”在內(nèi)容、功能上有所差異并且正是基于這種差異性才允許其并立，但它們在具體內(nèi)容和根本功能上仍有大量重合空間，需統(tǒng)一處理。如任由兩個完全獨(dú)立、互不通氣的法院審判，判決中難免大量重復(fù)、重疊甚至矛盾之處，浪費(fèi)資源，影響公平，無益效率。而如交由同一審判組織在接近的時間先后審理，不僅極大降低審判成本，更重要的是審判者可根據(jù)前訴已經(jīng)或?qū)⒁獙?shí)現(xiàn)的公益救濟(jì)舉措來相應(yīng)地處理后訴，使后訴判決在實(shí)質(zhì)上成為前訴的補(bǔ)充，從而在內(nèi)容和功能上使“兩訴”區(qū)別開來且自動形成協(xié)調(diào)、互補(bǔ)。如此，才真正有利于實(shí)現(xiàn)環(huán)境公益保護(hù)的最大化。

第三款是有關(guān)案件管轄與審理的特殊規(guī)定，雖然內(nèi)容簡略，但卻突破了現(xiàn)行法對環(huán)境民事公益訴訟和行政民事公益訴訟的管轄級別差異導(dǎo)致的“兩訴”銜接障礙，對前兩款規(guī)定的順利實(shí)施至關(guān)重要。依現(xiàn)行司法解釋，環(huán)境民事公益訴訟一般向中級法院提起，而行政公益訴訟主要由基層法院受理。這種管轄級別上的鴻溝不消除，“兩訴”幾乎不可能成功“銜接”。對此，本款有關(guān)不同規(guī)定以此為準(zhǔn)的表述，可有效拆除“兩訴”之間的級別壁壘，在“兩訴”不得不并立實(shí)施時通過管轄、受理的統(tǒng)一來實(shí)現(xiàn)其處理的統(tǒng)一。有人或許質(zhì)疑《解釋》是否有權(quán)改變已有的管轄規(guī)定。但實(shí)際上，民事公益訴訟由中院管轄本身就是源于最高院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，[注]該規(guī)定最早見于最高人民法院2014年12月通過的《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第6條，后為最高人民法院、最高人民檢察院公益訴訟相關(guān)試點(diǎn)文件所重申。不是“法律”的規(guī)定，并非不可改變。本《解釋》同為司法解釋，依“新法優(yōu)于舊法”原則，完全可以通過特別條款加以變通。

四、訴后階段的“兩訴”銜接：一般禁止、例外補(bǔ)充

在基于某公益侵害事實(shí)已經(jīng)提起一種類型的公益訴訟且已經(jīng)作出生效裁判后，其他適格主體還能否基于同一案件事實(shí)提起另一類型的公益訴訟？基于前述對公益“兩訴”的本質(zhì)同一性的認(rèn)識，答案應(yīng)當(dāng)是明確的，即通常不能。但考慮到公益保護(hù)的特殊性和公共事務(wù)的復(fù)雜性，仍不排除特定例外情形網(wǎng)開一面，以查缺補(bǔ)漏，實(shí)現(xiàn)對公益的充分保護(hù)。為此，筆者建議條款如下：

民事公益訴訟案件作出裁判后，人民檢察院又就同一案件事實(shí)提起行政公益訴訟的，一般不予受理；確有證據(jù)表明已有裁判不足以充分保護(hù)社會公共利益且人民檢察院僅不足部分的公益保護(hù)起訴的除外。

行政公益訴訟案件作出裁判后，適格主體又就同一案件事實(shí)提起民事公益訴訟的，一般不予受理；確有證據(jù)表明已有裁判不足以保護(hù)社會公共利益且適格主體僅就不足部分的公益保護(hù)起訴的除外。

檢察機(jī)關(guān)在辦理公益訴訟案件過程中，發(fā)現(xiàn)國家工作人員違法行使職權(quán)或不作為情節(jié)嚴(yán)重的，可向其所在機(jī)關(guān)或上級部門提出處理意見；發(fā)現(xiàn)涉嫌貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等職務(wù)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時移送職務(wù)犯罪偵查部門；發(fā)現(xiàn)其他刑事犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時移送偵查監(jiān)督部門。

前兩款規(guī)定了前訴審結(jié)、裁判后的“兩訴”處理機(jī)制，對此，可從兩點(diǎn)加以把握。一是原則上“禁止反復(fù)起訴”。同一案件已經(jīng)司法裁判解決的，不許再行起訴，這是一條基石性司法原則，無論從維持裁判權(quán)威，還是節(jié)約司法資源角度，都毋庸置疑。問題在于，此種限制可否擴(kuò)及不同類型的訴訟之上？從傳統(tǒng)觀點(diǎn)來看，民事訴訟與行政訴訟性質(zhì)迥異，可各行其是，彼此不受影響。但基于前述對公益“兩訴”之關(guān)系的分析，公益“兩訴”之間在內(nèi)容、功能上的高度重合決定了二者之間不應(yīng)“重復(fù)”。從公益救濟(jì)角度來看，在對一種訴訟——無論是民事公益訴訟，還是行政公益訴訟——作出生效裁判的情況下，案件所涉公益也已基本能夠得到保護(hù)，沒有再次起訴的必要。反之，如果允許再提起另一類型的訴訟，盡管名稱不一，但內(nèi)容大部分重合，難免出現(xiàn)前文提及的重復(fù)、重疊，無論從尊重司法公信力、節(jié)約司法資源，還是環(huán)境治理效果的角度，都難言合理，故原則上應(yīng)予以禁止。當(dāng)然，“兩訴”之間畢竟尚有并不交叉、重復(fù)的部分，對“后訴”的禁止的確可能在一定程度上“漏失”部分公益保護(hù)，但在前訴正常情況下已為涉案公益提供基本保護(hù)的情況下，在保護(hù)的充分性程度上略作犧牲與可能導(dǎo)致的資源浪費(fèi)、公信力挑戰(zhàn)等問題相比還是值得的。尤其在前述兩階段已為“兩訴”并立分別提供相應(yīng)機(jī)制的情況下，直到前訴宣判之后才又發(fā)現(xiàn)提起“后訴”之必要的情形也相當(dāng)罕見。

當(dāng)然，公益領(lǐng)域情形復(fù)雜，在制度設(shè)計上仍有必要為“確有必要”的可能情形留有余地。故此階段機(jī)制設(shè)計的第二點(diǎn)原則是“例外補(bǔ)充”，即在出現(xiàn)特定的例外情形——確有證據(jù)表明已有裁判不足以充分保護(hù)社會公共利益且人民檢察院僅就不足部分的公益保護(hù)起訴時，仍可允許補(bǔ)充起訴。此規(guī)定一方面通過“確有證據(jù)”“已有裁判不足以充分保護(hù)社會公共利益”的條件約束，極大限縮了可以進(jìn)行補(bǔ)充起訴的情形。另一方面，也通過“僅就不足部分的公益保護(hù)起訴”在內(nèi)容上把后訴與前訴清楚區(qū)分開來，避免可能出現(xiàn)的對同一事物存在兩個內(nèi)容差異的生效裁判的混亂，及由此可能引發(fā)的在上訴、執(zhí)行等方面的一系列風(fēng)險，也使得前、后兩訴在內(nèi)容和功能上形成有效互補(bǔ)。

第三款規(guī)定的是對公益訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的違法犯罪線索的處理。盡管行政公益訴訟具有一定的“督政”功能并且此點(diǎn)正是其優(yōu)越于民事公益訴訟的核心價值和獨(dú)特功能所在，但應(yīng)當(dāng)清醒認(rèn)識到，訴訟對行政主體的督促或者說威懾作用其實(shí)是相當(dāng)薄弱、有限的。實(shí)踐中，行政公益訴訟主要發(fā)生在監(jiān)管部門不積極履職但并未嚴(yán)重違法和觸及犯罪之時，屬于“業(yè)務(wù)監(jiān)督”而非紀(jì)律監(jiān)督，所施加的“確認(rèn)行政行為違法”主要還是一種以整個部門為潛在對象的“道義性懲罰”，具有一定的政治責(zé)任色彩，其對具體執(zhí)法人員的刺激性和威懾力還是相當(dāng)有限的。但公益訴訟的辦理過程卻可以為啟動對執(zhí)法者更具威懾力的紀(jì)律乃至刑事懲罰提供線索。實(shí)際上，長期存在的系統(tǒng)性的疏于職守、消極履職往往是“管制俘獲”的結(jié)果和表現(xiàn)，其背后往往存在諸多貪贓枉法、利益輸送、行賄受賄等涉嫌職務(wù)違法犯罪的行為，而對這些行為的追究所帶來的嚴(yán)厲懲罰才是檢察公益訴訟具有良好效果、檢察建議具有較高權(quán)威的根源所在。隨著《監(jiān)察法》的頒行和職務(wù)犯罪調(diào)查、監(jiān)督、處置職能的轉(zhuǎn)移，檢察機(jī)關(guān)辦理公益訴訟的威力和效果也難免受到影響。本款強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)對在辦理公益訴訟案件過程中獲得的職務(wù)犯罪等違法犯罪線索的移送權(quán)和提出處理意見權(quán)，有助于加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)權(quán)威，也是對整個公益訴訟與相關(guān)法律機(jī)制的良好銜接。