摘 要 比例原則常被學(xué)者們譽(yù)為是行政法之“帝王條款”，形成于德意志，對(duì)許多國(guó)家和地區(qū)的行政法理論產(chǎn)生重大影響。本文略述行政法中的比例原則在西方傳播及概念爭(zhēng)議，并對(duì)行政法在中國(guó)的境況予以簡(jiǎn)述，最后對(duì)比例原則所衍生的問(wèn)題及意義擴(kuò)展進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞 比例原則 行政法 社會(huì)管理

作者簡(jiǎn)介：劉玉彪，中共阜陽(yáng)市委黨校綜合教研室助教，鄭州大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.253

一、比例原則的生成與傳播

比例原則，有時(shí)也被稱為均衡原則、平衡原則。奧托邁耶將其稱為行政法之“皇冠原則”。臺(tái)灣地區(qū)前“司法院”大法官陳新民先生稱其為行政法之“帝王條款”。該原則是19世紀(jì)為規(guī)制警察權(quán)而被提出來(lái)的，即警察須在必要時(shí)，才能限制公民權(quán)利。 隨著法治觀念的變化，戰(zhàn)后的德國(guó)，比例原則開(kāi)始被賦予憲法上的地位，對(duì)行政及立法、司法均有約束力。在憲法上，所謂比例原則就是對(duì)人民權(quán)利的限制須有公共利益的存在。而行政法上的比例原則則是指，行政主體必須選擇對(duì)相對(duì)人利益的損害與所欲達(dá)到的公益相適應(yīng)的途徑，無(wú)論是否已經(jīng)獲得法律上的許可。

現(xiàn)在，比例原則逐步成為所有國(guó)家的行政法上的基本原則。它不僅為大陸法系的多數(shù)國(guó)家和地區(qū)所接受，諸如西班牙、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，而且在現(xiàn)在的英美法系國(guó)家中，其也成為了行政法上的基本原則。而在我國(guó)，雖然比例原則近些年來(lái)為人們所熟知，但對(duì)此重視度不夠。

那么究竟何為比例原則呢？關(guān)于比例原則的內(nèi)涵，學(xué)界有兩種主要的觀點(diǎn)。第一種就是所謂的三階理論。我們知道，通常所理解的比例原則有三個(gè)方面，即妥當(dāng)性、必要性和狹義性。 所謂妥當(dāng)性，也被稱為適應(yīng)性，即其所采行之手段與欲成之目的具有一致性。如果二者相沖突，即為濫用職權(quán)。該原則從行政行為之的角度來(lái)規(guī)范裁量行為。必要性，即損害最小原則。換句話說(shuō)，當(dāng)有幾種途徑都可實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)時(shí)，須以對(duì)相對(duì)人的權(quán)益損害比較小的方式為最佳方式。狹義的比例原則，即行政主體作出行政行為時(shí)，多種處置方式，應(yīng)權(quán)衡利弊，選擇對(duì)相對(duì)人更為有利的方式。

另一種觀點(diǎn)，就是所謂的“二階理論”，其內(nèi)容主要為兩個(gè)方面。第一個(gè)，就是必要性原則，就是為實(shí)現(xiàn)某種目的的行為是必要的。第二個(gè)就是狹義的比例原則。德國(guó)行政法學(xué)者樂(lè)雪指出，妥當(dāng)性任何情況下都是必要性之前提，“任何已進(jìn)入必要性問(wèn)題討論的手段，已斷無(wú)妥當(dāng)性的問(wèn)題了”。 鹽野宏指出，比例原則應(yīng)具有兩個(gè)方面，一個(gè)是必要性原則，也即須為排除對(duì)警察上的狀態(tài)違反而為必要的情況，另一方面，即使目的與手段必須成比例，必要情況下也不例外。換句話說(shuō)，就是禁止過(guò)度地規(guī)制。

在德國(guó)，該原則之所以被確立為憲法上的穩(wěn)固地位，離不開(kāi)憲法法院的支持。同時(shí)，在行政法院的判決中，也越來(lái)越多地運(yùn)用比例原則進(jìn)行判案。不過(guò)，盡管比例原則最早為德意志所倡導(dǎo)，但是在其應(yīng)用上，許多后發(fā)國(guó)家的發(fā)展速度遠(yuǎn)超德國(guó)，這點(diǎn)我們限于篇幅就不展開(kāi)長(zhǎng)篇大論，很多文獻(xiàn)中都能查到相應(yīng)的記錄。

二、比例原則在我國(guó)的處境

相較于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，大陸法學(xué)界將比例原則引進(jìn)來(lái)要晚了許多年，而且系統(tǒng)地介紹和研究該原則是在新世紀(jì)才開(kāi)始的。上世紀(jì)80年代，合理性原則得到我國(guó)理論界的認(rèn)可，并在立法中得以體現(xiàn)。

經(jīng)考證，李震山之《西德警察法之比例原則與裁量原則》一文，是大陸地區(qū)首次系統(tǒng)地引進(jìn)該原則的。 不過(guò)，最初其受到合理原則的強(qiáng)烈排斥。因?yàn)椴糠秩苏J(rèn)為，比例原則同我們的合法性原則和合理性原則并無(wú)區(qū)別，引入該原則毫無(wú)必要。尤其是行政比例原則，其與我們的合理性原則十分地類似，如果要找區(qū)別也是完全可以忽略不計(jì)的。也有人認(rèn)為，比例原則系包含于合理性原則，而無(wú)需再提獨(dú)立的比例原則。還有的學(xué)者則指出，比例原則其實(shí)質(zhì)仍然不脫于合理性原則。 所以，我們對(duì)比例原則的接受，經(jīng)歷了坎坷曲折的歷程。如要使比例原則真正地成為我國(guó)行政法上的一個(gè)基本原則，前提條件就是要搞清楚兩個(gè)原則的區(qū)別與聯(lián)系。

行政合理性原則，簡(jiǎn)略地說(shuō)，一方面行政主體應(yīng)依法定要件作出合法的行政行為，另一方面還得保證該行為同公平正義的精神相符，同法律制定者的意圖相符。在進(jìn)行自由裁量時(shí)應(yīng)當(dāng)合乎該原則。其內(nèi)涵主要有三： 一是行為應(yīng)合乎法律目的； 二是行為應(yīng)注意相關(guān)因素；三是行為應(yīng)公正合理對(duì)待。而正如前面提到的，所謂比例原則即為行政主體之行為應(yīng)做到某種平衡，一方面要有助于實(shí)現(xiàn)行政目的，另一方面不構(gòu)成對(duì)相對(duì)人權(quán)益的過(guò)分損害。如果對(duì)相對(duì)人的利益損害不可避免，就要將次影響控制在最低。這種平衡，也是我們說(shuō)的均衡原則?？此坪侠硇栽瓌t中的考慮相關(guān)因素與比例原則的必要性可以約等，然而仔細(xì)考量可發(fā)現(xiàn)二者之區(qū)別。首先，兩者之具有不同的理念。前者意味著善意、誠(chéng)實(shí)、公平。而后者則是行政主體在行為時(shí)，須對(duì)公益與私益進(jìn)行全面的權(quán)衡，采行對(duì)公民權(quán)益損害最小的行為， 同時(shí)使該損害與所欲求之目的相適應(yīng)。其次，后一個(gè)原則側(cè)重行政目標(biāo)和手段的平衡，即實(shí)體要求更高。前者則為對(duì)實(shí)體和程序并重。其三，前者大致相當(dāng)于定性，就是說(shuō)衡量一個(gè)具體的行政行為的合理性問(wèn)題；而后者則大致相當(dāng)于定量，就是說(shuō)確保目的方面和行為方面的量要成比例。 所以，相對(duì)而言，比例原則的實(shí)用性要大于合理性原則。

在實(shí)踐中，我國(guó)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)事實(shí)上開(kāi)始運(yùn)用比例原則進(jìn)行判決。最早的是1999年匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案，最高法院表示，規(guī)劃局的處罰決定應(yīng)根據(jù)不同影響，責(zé)令原告做出相應(yīng)的改正行為，要確保能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的與相對(duì)人權(quán)益保護(hù)的平衡。這被認(rèn)為是比例原則在我國(guó)司法案件中的最早運(yùn)用。在隨后的行政案件中，運(yùn)用比例原則判案的也不再是少數(shù)，如王麗萍訴中牟交通局交通行政賠償案、陳寧訴莊河市公安局不予行政賠償決定案等。 通過(guò)這些案例，比例原則成為司法實(shí)踐部門的共識(shí)原則。

如上所說(shuō)，既然中國(guó)大陸行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)部門已經(jīng)基本接受了比例原則，那么比例原則就不能再歸入行政合理性原則，而應(yīng)獨(dú)立為一個(gè)行政法的基本原則。盡管如此，但在法律規(guī)范上依然沒(méi)有明確的規(guī)定，只有在個(gè)別的法律條款里面，能夠找到具備比例原則精神的影子，如《行政處罰法》第4條規(guī)定，設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！缎姓?qiáng)制法》第5條規(guī)定，行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)；采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。然而，諸如此類的規(guī)定，雖然有些的確對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為有較為明確的約束，但大多仍帶有很大的隨意性和廣泛的裁量空間， 行政主體在行使職權(quán)時(shí)并未有比例控制之標(biāo)準(zhǔn)，難免使得法律淪為空文，執(zhí)法手段不明，司法者與執(zhí)法者皆無(wú)法尋求到相對(duì)窄的共識(shí)空間。《行政訴訟法》第54條第二項(xiàng)第5目關(guān)于濫用職權(quán)的規(guī)定和第四項(xiàng)關(guān)于顯失公正的規(guī)定，是法院在對(duì)違反比例原則的行政行為進(jìn)行裁決時(shí)的主要依據(jù)，這也是現(xiàn)有的行政審判權(quán)限和判決方式中最為合適的選擇。 不過(guò)，濫用職權(quán)和顯失公正二者本身就含義模糊，沒(méi)有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，將違反比例原則的案件付之于此二者予以解決，到底會(huì)不會(huì)模糊了比例原則本身的含義呢？

三、比例原則的擴(kuò)展

綜觀上面所述，不外是將比例原則作為行政法規(guī)范的一個(gè)基本原則來(lái)看，而且主要是對(duì)行政主體行政行為的規(guī)制方面。然而，近年來(lái)，我國(guó)有學(xué)者敏銳地看到，比例原則不僅僅是行政法規(guī)范的一項(xiàng)重要原則，更應(yīng)當(dāng)成為社會(huì)管理乃至國(guó)家治理一以貫之的基本原則。 在行政權(quán)行使之中，關(guān)于比例原則還可以衍生出更多的問(wèn)題。 中國(guó)在十八大以后，國(guó)家治理現(xiàn)代化的命題之下，尤其是四中全會(huì)提出全面深化依法治國(guó)之后，我們不得不對(duì)上述問(wèn)題作出檢視。在法治主義成為社會(huì)共同話語(yǔ)的今天，行政主體的執(zhí)法活動(dòng)自然應(yīng)當(dāng)符合職權(quán)法定主義。不過(guò)法治社會(huì)之中，自由、民主、公正的多元價(jià)值融為一體，行政主體與行政相對(duì)人不再是過(guò)去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代那種單純的管理和被管理者的關(guān)系，行政主體應(yīng)當(dāng)是積極的公共產(chǎn)品提供者、社會(huì)秩序保障者，其在作出行政行為之時(shí)應(yīng)更加尊重作為獨(dú)立的個(gè)體的權(quán)益。前者不能以損害個(gè)體之價(jià)值的方式達(dá)成某種行政目的，除非必須在公益與私益之間進(jìn)行必要的選擇，此時(shí)，其應(yīng)當(dāng)進(jìn)行科學(xué)的價(jià)值考量。即使合法的私益必須讓步于公益，也應(yīng)對(duì)所造成之損失給予合比例的補(bǔ)償。 我們反思一下過(guò)去幾十年，社會(huì)矛盾的激增，人民抽象憤怒的爆發(fā)，莫不與行政機(jī)關(guān)的社會(huì)治理手段和思維的落后有關(guān)。 如某地對(duì)超生孕婦的引產(chǎn)，對(duì)微博言論的管制，體現(xiàn)的不僅僅是表面上的粗暴執(zhí)法和維穩(wěn)思維，亦是比例原則的缺失的體現(xiàn)。因此，比例原則理所應(yīng)當(dāng)?shù)爻蔀樾姓ㄖ暗弁鯒l款”，也應(yīng)為法律制定與執(zhí)行機(jī)關(guān)所重視。

注釋：

周佑勇.行政法基本原則研究.武漢大學(xué)出版社.2005.220，222.

[日]鹽野宏著.行政法總論（第四版）.北京大學(xué)出版社.2008.54.

何景春.行政比例與合理性原則的比較研究.行政法學(xué)研究.2004（2）.

黃學(xué)賢.行政法中的比例原則研究.法律科學(xué).2011（1）.

中華人民共和國(guó)最高人民法院行政審判庭編.中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例（第1卷）.中國(guó)法制出版社.2009.89，94.

沈開(kāi)舉、程雪陽(yáng).比例原則視角下的社會(huì)管理創(chuàng)新.現(xiàn)代法學(xué).2012（2）.34.endprint