李 藝

（馬鞍山市為民公證處，安徽 馬鞍山 243000）

當前，司法部正在著手修訂《遺囑公證細則》，其中一個爭議焦點為：公證遺囑是獨立的遺囑形式，還是對當事人自書遺囑、代書遺囑等其他形式遺囑的證明。明確這一問題非常必要，它有助于我們正確看待公證人在遺囑人訂立公證遺囑過程中發(fā)揮應(yīng)有的職能作用，并為我們對現(xiàn)行立法中有關(guān)因公證程序瑕疵撤銷遺囑公證的規(guī)定進行反思。

一、關(guān)于公證遺囑是否具有獨立性的爭論源起

關(guān)于公證遺囑是否具有獨立性的爭論派生于公證的本質(zhì)之爭。唯證明論認為，公證的本質(zhì)僅是證明。如最高人民法院研究室、司法部律師公證指導司、中國公證協(xié)會聯(lián)合編著的《最高人民法院審理涉公證民事案件司法解釋理解與適用》一書中指出：“公證是采用公證書的形式對原已存在的法律關(guān)系或法律事實所進行的固定，只是一項證據(jù)”[1]。又如公證法研究學者認為“從權(quán)利內(nèi)涵上看，公證權(quán)在本質(zhì)上屬于證明權(quán)…公證權(quán)是一種新型的社會權(quán)利，它在內(nèi)容上與其他類型的社會權(quán)力有著明顯不同，如咨詢性社會權(quán)力、監(jiān)督性社會權(quán)力、管理性社會權(quán)力。”[2]基于上述觀點，必然得出“公證遺囑=遺囑+公證”的結(jié)論，即先有遺囑人的遺囑，再由公證證明并賦予其特殊效力，公證只是對當事人自書遺囑、代書遺囑等其他形式遺囑的證明。

近年來，我國公證行業(yè)對公證證明論進行了反思。如浙江省上虞市公證處葛宇鋒公證員就從意思受領(lǐng)角度對公證進行了重新定義，他認為公證的重要職責不是證明，而是受領(lǐng)和傳遞當事人的意思表示。云南省昆明市明信公證處段偉、李全息公證員認為：“證明論人為地將當事人作出的法律行為與公證人進行協(xié)助割裂開來，即承認當事人作出的法律行為與公證人的證明行為是可以區(qū)分為兩個可被法律評價的獨立對象，違背了形式與內(nèi)容的定律，因為公證是法律行為的形式，形式與內(nèi)容是不可分的。”[3]學者孫憲忠對此觀點認同，并在為段偉、李全息所著《公證法律責任》一書題寫的序言中認為：“公證是法律行為的優(yōu)越表達形式?！币罁?jù)這些觀點，公證遺囑是遺囑的獨立形式，而并非對當事人原有遺囑的證明，如同德國、法國的民事立法中是表示“應(yīng)當將某種法律行為作成公證文書”，而不是說“某某法律行為必須經(jīng)過公證”，其道理是一樣的。

二、從比較法視角看公證遺囑具有的獨立性

（一）從我國相關(guān)遺囑公證立法視角看

我國《繼承法》第十七條規(guī)定了五種形式遺囑：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音錄像遺囑、口頭遺囑。對于公證遺囑，只是規(guī)定公證遺囑應(yīng)由遺囑人經(jīng)公證機構(gòu)辦理。至于公證機構(gòu)辦理遺囑公證的方式、程序等事項均未涉及。但從該條的邏輯結(jié)構(gòu)分析，公證遺囑應(yīng)與其他形式遺囑形成并列關(guān)系，公證遺囑屬于獨立的遺囑形式。

《公證程序規(guī)則》將遺囑公證程序列為特別程序，明確遺囑公證應(yīng)當由二人辦理，承辦公證員應(yīng)當全程親自辦理。特殊情況下只能由一名公證員辦理時，應(yīng)當請一名見證人在場，見證人應(yīng)當在詢問筆錄上簽名或者蓋章。無論是兩名公證員辦理，還是一名公證員辦理一名見證人見證，該兩名人員均僅須在筆錄上簽名而無須在遺囑上簽名，這表明由公證員代書的公證遺囑與《繼承法》所規(guī)定的代書遺囑①參見《繼承法》第十七條規(guī)定，代書遺囑要求遺囑須有兩個以上無利害關(guān)系見證人在場見證，其中一人代書，且遺囑人、見證人、代書人均需在遺囑上簽名。仍有著明顯的形式區(qū)別，屬于不同形式的遺囑。

《遺囑公證細則》的相關(guān)立法②參見《遺囑公證細則》第十條、第十四條規(guī)定。表明，當事人訂立公證遺囑是在公證員的專業(yè)指導和幫助下完成的，當事人訂立遺囑的行為和公證機構(gòu)的證明行為并不是兩個孤立的行為，而是相互影響的行為，甚至可以視作相互交融的一個行為，即公證遺囑行為。

（二）從我國臺灣地區(qū)的遺囑公證立法視角看

我國臺灣地區(qū)有五種遺囑形式：口授遺囑、自書遺囑、代筆遺囑、密封遺囑、公證遺囑，臺灣地區(qū)“民法典”、“公證法”及“公證法實施細則”對公證遺囑作出了具體的規(guī)定，依據(jù)上述“法律法規(guī)”的規(guī)定，公證遺囑應(yīng)指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經(jīng)遺囑人認可后，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名；遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。如遺囑人不能簽名，公證人應(yīng)將其原因記明，遺囑人可以按指印代替簽名。在遺囑內(nèi)容表達方式上，大陸與臺灣地區(qū)的規(guī)定也不一致。大陸法上公證遺囑的內(nèi)容由遺囑人口述或提交書面文字都可以，而“臺灣法”上公證遺囑則以口述遺囑意旨為原則，要求遺囑人必須有相應(yīng)的口頭語言表達能力，能夠在公證人面前口述遺囑意旨，遺囑人口述遺囑內(nèi)容是公證遺囑必不可少的步驟。[4]顯然，無論是從法律條文邏輯表述上，還是從遺囑的形成過程看，臺灣地區(qū)的公證遺囑均屬于獨立的遺囑形式，而不是對遺囑人訂立的其他形式遺囑的證明。

（三）從法國公式文書制度和公證遺囑制度看

法國巴黎第二大學教授米歇爾·格厘馬蒂于2014年9月在安徽省合肥市舉辦的法國公證法律專題講座上介紹，在法國，文書有公式文書和私署文書之分。只是由法律行為的當事人自行起草、簽字的文書稱為私署文書。公式文書是由經(jīng)過專門授權(quán)的專業(yè)人員制作、簽字的文書；這些專業(yè)人員被稱為“公務(wù)助理人員”。這些專業(yè)人員擁有一部分公權(quán)；擁有這種資格的人有：戶籍登記員 （出具各種身份證書：出生證、結(jié)婚證、死亡證等等）、司法執(zhí)達員、領(lǐng)事、尤其是公證人。因此，公證文書屬于公式文書。公式文書具有保護當事人意思的功能。之所以要保護當事人的意思，通常是考慮到文書的重要性。文書意義重大，因此在當事人作出承諾之前，應(yīng)聽取一位法律專家、一位不偏不倚的專家的建議。公式文書意味著有一位專業(yè)能力得到公認的專家的介入，公證人是公務(wù)助理人員，因此有義務(wù)向當事人雙方同時提供建議。當然，公證人能如此同時建議雙方當事人，是由于公證人便是文書的起草者；法國公證人不是只在別人起草的文件下方簽個名。也不僅僅證明文件簽名屬實和形式合法，他還協(xié)助當事人達成合意、甚至表達合意。

法國法律認可四種形式的遺囑：公證遺囑、手寫遺囑、國際遺囑和秘密遺囑。每種形式的遺囑，都有其特定的要求。違反形式規(guī)范，一般會導致遺囑的無效。其中公證遺囑，是公式文書形式的遺囑，即由公證人制作的遺囑。公證遺囑要具備效力，必須滿足幾項條件：其一，制作公證遺囑，除了立遺囑人之外，現(xiàn)場必須有兩名公證人或一名公證人加兩名證人 （民法典，第971條）。立遺囑人聲明其最后意愿，公證人根據(jù)其口述記錄，證人證明此等意愿被準確記錄。其二，立遺囑人必須口述其最后意愿。不得用書寫來代替口述。至多可以接受的是，立遺囑人宣讀由其自己或他人書寫的內(nèi)容。其三，公證人書寫立遺囑人聲明的意愿；公證人也可以要求其助理書寫。書寫可以是手寫或打印。書寫必須忠實，并盡可能將立遺囑人的意愿表達清楚。其四，書寫完畢，公證人必須向立遺囑人宣讀其遺囑。其五，文書中必須明確說明各程序的完成（口述、書寫和宣讀），否則文書無效。其六，遺囑必須由立遺囑人、公證人和證人簽字（民法典，第974條）。一方面表明立遺囑人確認遺囑的內(nèi)容，另一方面表明公證人和證人確認文書的真實性。如果立遺囑人不知道或不能簽字，文書中必須說明。不遵行上述形式條件，遺囑無效（民法典，第1001條）。[5]顯然，在法國，公證遺囑是由公證人或其授權(quán)助理根據(jù)遺囑人脫稿口述或有稿宣讀的最后意愿撰寫的，屬于民法典規(guī)定的公式文書，屬于獨立的遺囑形式，而不是對遺囑人其他形式遺囑的證明。

三、公證遺囑獨立性的原因與法律意義

（一）公證遺囑屬于獨立的遺囑形式的原因

1.從公式文書角度看

拉丁公證制度意義上的公證遺囑是公式文書，是由公證人提供法律顧問、咨詢職能和告知義務(wù)，協(xié)助遺囑人作出遺囑意思表示的單方法律行為，而不是私署文書，故不可能是公證遺囑之外其他任何形式的遺囑。上述法國和我國臺灣地區(qū)的公證制度就是明顯的例證。而在我國，公證遺囑不僅具備《公證法》所規(guī)定的特殊證據(jù)效力，較之其他國家相比，依據(jù)《繼承法》第二十條的規(guī)定，其效力更是高于其他任何形式的遺囑，故當然屬于公式文書，且應(yīng)屬于獨立的遺囑形式。

2.從遺囑人意思表示形成過程看

我國已加入國際拉丁公證聯(lián)盟，其公證理念與拉丁公證制度近似，只不過我國奉行另紙證明模式，公證書形式上將公證證明對象和公證證詞割裂，但中國公證制度對遺囑公證并不適用公證書格式第34式僅證明當事人簽字（印鑒），而是適用第5式證明遺囑人設(shè)立遺囑的民事法律行為。實務(wù)中即使遺囑人提供了遺囑草稿，公證人并不僅僅證明遺囑人在遺囑草稿上的簽字，而是必須在充分告知遺囑人訂立遺囑的法律意義和法律后果的前提下，認真探求甚至幫助遺囑人形成真實意思表示，對其提供的遺囑草稿進行修改、補充并交由遺囑人核對后，才正式形成公證遺囑文稿，且基于遺囑人對法律知識和法律技能的欠缺，絕大部分遺囑都是由公證員探求遺囑人真實意思表示后親自代書的，此種公證員代書的遺囑并不需要代書的公證員和在場的其他公證人員簽字，故并非我國繼承法意義上的代書遺囑，在形式上仍屬于公證遺囑。綜上所述，無論是遺囑人口述遺囑意旨，還是遺囑人提供遺囑草稿，都是在公證員充分告知遺囑人訂立遺囑的法律意義和法律后果的前提下，認真探求甚至幫助遺囑人形成真實意思表示后，才正式形成遺囑文稿，這與繼承法上的口頭遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音錄像遺囑有著本質(zhì)的區(qū)別，這種遺囑文稿就是公證遺囑，這是一種完全獨立的遺囑形式，不是對當事人自書遺囑、代書遺囑等其他形式遺囑的證明。

（二）公證遺囑獨立性的法律意義

1.公證遺囑制作的規(guī)范性和嚴肅性能確保遺囑人意志的真實性

公證遺囑是國家機關(guān)作為公證人參與制作的遺囑，鑒于現(xiàn)行《繼承法》與《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》確立了公證遺囑絕對的優(yōu)先效力，為了確保遺囑制作的規(guī)范性和遺囑內(nèi)容的真實性，《公證法》《公證程序規(guī)則》以及《遺囑公證細則》均有遺囑公證程序的細致規(guī)定。顯然，自書、代書、錄音、口頭等遺囑形式的制訂過程較為簡易，即使有遺囑見證人，其見證也幾乎是保障遺囑真實有效的唯一途徑。若非因產(chǎn)生遺囑繼承糾紛而訴至法院，作為審理案件的必經(jīng)環(huán)節(jié)必須對被訴的遺囑進行真實性與合法性的審核，以自書等形式訂立的遺囑都難以有機會獲得官方的鑒定和認證。因而，這類遺囑較容易被偽造或篡改，遺囑內(nèi)容的真實性也易于遭受質(zhì)疑和反駁。而公證遺囑則是在公證人員的監(jiān)督與指導下，由具有公信力的國家公證機構(gòu)按照嚴密、正規(guī)的法律程序，對遺囑的合法性和真實性予以證明和肯定。簡言之，公證遺囑保障遺囑真實合法的力度，遠大于其他遺囑形式。

2.公證遺囑更能彰顯效率原則

公證遺囑盡管制作程序略顯繁瑣，但在其他方面所帶來的效率是自書等形式的遺囑無法媲美的。其一，公證遺囑的嚴肅性及效力的優(yōu)先性給遺產(chǎn)繼承的順利進行帶來效率。公證遺囑是國家授權(quán)的公證機構(gòu)厲行縝密的法定程序進行審查和鑒定，并出具公證書的遺囑形式。很明顯，在各種遺囑形式中，公證遺囑最具穩(wěn)定性和確定性，能夠做到從源頭抑制和預防遺囑繼承糾紛的發(fā)生，使遺產(chǎn)繼承能夠按照被繼承人的遺囑意志順利進行; 而其他四種遺囑形式由于訂立程序的簡單與隨意，致使遺囑的內(nèi)容和效力極易遭受質(zhì)疑，遺囑繼承糾紛發(fā)生的可能性自然隨之激增。其二，公證遺囑具有極強的公信力給民事交易行為帶來效率。遺囑是被繼承人處分財產(chǎn)的個人意愿的載體和證明，故而不單在訴訟法律關(guān)系中扮演證據(jù)的角色，在實體法律關(guān)系中對財產(chǎn)的權(quán)利歸屬也有證明的功能。公證遺囑對財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)信息及權(quán)利歸屬向外界所做的公示和認證較其他形式的遺囑更有可信度，其真實性與合法性更容易獲得遺囑繼承人及其利害關(guān)系人的承認和信服。[6]

四、公證遺囑獨立性的程序保障

（一）因公證程序瑕疵導致撤銷遺囑公證的法律后果

《公證程序規(guī)則》第六十三條規(guī)定，公證書的內(nèi)容合法、正確，但在辦理過程中有違反程序規(guī)定、缺乏必要手續(xù)的情形，應(yīng)當補辦缺漏的程序和手續(xù)；無法補辦或者嚴重違反公證程序的，應(yīng)當撤銷公證書。由于我國《繼承法》沒有具體規(guī)定公證遺囑的程序，《公證法》對于公證程序的規(guī)定過于原則，而《公證程序規(guī)則》和《遺囑公證細則》對于公證程序規(guī)定得過于繁復，導致實務(wù)中出現(xiàn)遺囑公證因違反公證程序被撤銷，公證遺囑是否有效的問題，部分公證機構(gòu)為規(guī)避執(zhí)業(yè)風險，要求遺囑人提供自書遺囑，或由公證員代書后，由遺囑人和兩名公證人員（包含一名代書公證員一名在場公證人員）均在遺囑上簽字，形成一份形式上有效的代書遺囑，從而防止遺囑公證因程序瑕疵被撤銷后，其存檔的自書遺囑或代書遺囑仍具有法律效力。

（二）公證程序與公證效力的關(guān)系

有專家認為，公證實體結(jié)果重于程序價值，在兩者相沖突時，應(yīng)以公證實體結(jié)果為先。不同于審判工作中因違反訴訟程序可以將案件發(fā)回重審進行彌補，公證書效力一旦被否決就難以再彌補。[7]上述專家的觀點有一定道理，但筆者認為，一方面我們應(yīng)該看到公證程序和訴訟程序的價值追求不同，訴訟程序較之公證程序?qū)τ诒Ｕ习讣|(zhì)量更為重要，故我們不應(yīng)過分苛求公證程序必須做到完美無瑕，更何況依據(jù)《民事訴訟法》第一百七十條規(guī)定，違反訴訟程序?qū)е鲁蜂N原判發(fā)回重審的僅指原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的案件，立法舉重以明輕，如果按《公證程序規(guī)則》規(guī)定，只要違反公證程序無法補足，即撤銷公證書明顯不合理；但另一方面我們也應(yīng)看到公證書具有的特殊效力往往是源于核心公證程序的規(guī)范操作，如果嚴重違反核心公證程序，其公證效力則成了無源之水無本之木，故仍有必要立法對其法律后果作出相應(yīng)的規(guī)定。由此我們需要反思《公證程序規(guī)則》的上述規(guī)定是否有違《公證法》和《民法總則》等上位法的規(guī)定。《公證法》第三十九條規(guī)定，公證書的內(nèi)容違法或者與事實不符的，公證機構(gòu)應(yīng)當撤銷該公證書。據(jù)此，導致公證書被撤銷僅有內(nèi)容違法或者與事實不符這兩種事由，并未包括違反公證程序。《公證程序規(guī)則》規(guī)定的因違反公證程序規(guī)定而導致撤銷公證書的事由超越了《公證法》的規(guī)定范圍，違反了上位法的規(guī)定。由于公證書包含了被證明文件和公證證詞，被證明文件規(guī)定了當事人的權(quán)利義務(wù)，與公證當事人或利害關(guān)系人的實體權(quán)益有著重大影響，從保護當事人或利害關(guān)系人的合法權(quán)利而言也不能輕言撤銷?！睹穹倓t》第一百五十三條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。由于《公證程序規(guī)則》在立法位階上僅僅屬于規(guī)章層面，當然不能導致公證的遺囑等民事法律行為因違反 《公證程序規(guī)則》中的某個程序性規(guī)定而無效。

（三）遺囑公證程序的立法路徑選擇

大陸法系國家或地區(qū)的通行做法是在民法典中對公證遺囑的形式要件進行規(guī)定，通過公證法典對組織機構(gòu)、公證人、法律責任、協(xié)會組織、懲戒、公證費用、公證業(yè)務(wù)范圍、核心公證程序等方面進行規(guī)定，有的還通過公證法實施細則對公證法進行進一步細化。為此，參照上述做法，結(jié)合我國實際，筆者有三點建議：其一，應(yīng)在編撰我國民法典繼承編時對公證遺囑的形式要件進行明確；其二，適時修訂《公證法》或由全國人大授權(quán)國務(wù)院制定 《公證法實施細則》，將嚴重違反公證程序的情形納入撤銷公證書的范圍，列舉具體情形，并從嚴規(guī)定其實質(zhì)要件，即只有違反了那些對公證效力有嚴重影響的核心程序才構(gòu)成嚴重違反公證程序；其三，在《公證法》未修訂且上述國務(wù)院《公證法實施細則》出臺前，可以考慮在《遺囑公證細則》修訂時增加關(guān)于撤銷遺囑公證的特別條款，列舉嚴重違反公證程序的具體情形，如遺囑人僅提供遺囑草稿而未口述其最后意愿的；公證員未宣讀并講解公證遺囑的內(nèi)容的；僅一名公證員辦理，且無見證人在場見證的；等等。對于此類公證遺囑應(yīng)予撤銷，而對于違反其他公證程序的，不影響公證遺囑真實性、合法性，仍應(yīng)維持其公證效力。此外，辦理好遺囑公證應(yīng)特別注意發(fā)揮公證的顧問、咨詢職能。遺囑屬于當事人處分死后遺產(chǎn)和身后事務(wù)的重大民事法律行為，公證員不能僅僅停留在證明職能上止步不前，而應(yīng)真正發(fā)揮公證的顧問、咨詢職能，告知遺囑人遺囑公證的法律意義和法律后果，認真探求遺囑人真實意思表示，兼顧稅收、費用負擔和手續(xù)便捷性考量，從而幫助遺囑人設(shè)計好遺囑條款，在合法的框架下，最大程度滿足遺囑人的真實意愿。